CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.36.210 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 36210 Acta No. 29 Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de PRODENVASES CROWN LITOMETAL S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala de Decisión Laboral, el 31 de enero de 2008, en el proceso seguido por ALEJANDRINA FORERO DE MORENO contra la recurrente.
I-.
ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: La demandante pretende que la demandada le pague la diferencia entre la pensión voluntaria reconocida por la segunda y la pensión de vejez que se le reconoció por parte del ISS, al ser compartibles las dos pensiones. La demandante fundamenta sus peticiones en que: a. Laboró para la demandada desde el 5 de mayo de 1961 hasta el 22 de marzo de 1992; b. En virtud del acta de conciliación, la demandada reconoció a la actora pensión de jubilación a partir del 23 de marzo de 1992 y hasta la fecha en la que el ISS empezara a pagar la pensión de vejez; c. La prestación empezó a cancelarse antes de que la demandante cumpliera la edad requerida por la ley para pensionarse; d. La demandada continuó cotizando por la actora ante el ISS, para los riesgos de vejez, invalidez, y muerte, hasta que cumplió los requisitos exigidos por ese instituto para pensionarse, momento en el cual le fue reconocida pensión de vejez en cuantía mensual de $267.715, suma inferior a la que percibía por parte de la empresa para ese año, $300.527; y e. En el acta de conciliación no se pactó que la pensión no sería compartida con la que reconociera el ISS.
La demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la actora, para tal efecto puntualiza que en el acta de conciliación se dispuso que la empresa reconocía la pensión “hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales empiece a pagar a la extrabajadora la pensión de vejez”. Por lo demás, propuso como excepciones de mérito las de prescripción, pago, compensación, cosa juzgada e inexistencia de las obligaciones que se reclaman.
SENTENCIA DEL A QUO En providencia proferida el día 9 de septiembre de 2005 el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá declaró probada la excepción de cosa juzgada. II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar condenó a la demandada a pagar la diferencia entre la pensión de jubilación reconocida por ésta y la que reconoció el ISS.
Sustentando la parte resolutiva de la sentencia, en las siguientes consideraciones: “Por ser la pensión de jubilación reconocida por la exempleadora a la accionante de carácter voluntario, según se desprende de lo acordado en acta de conciliación celebrada ante el Ministerio del Trabajo, corresponde determinar si es autónoma e independiente, y puede subsistir al mismo tiempo con la de vejez que le reconoció el Seguro Social, o por el contrario debe ser compartida con ésta, y para ello se debe acudir a lo normado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues se trata de un extrabajador vinculado por su empleadora a ese instituto para subrogar el pago de la prestación, y otorgó el beneficio prestacional voluntario en vigencia de esa disposición. “…” “En el caso objeto de análisis esa previsión legal que relevaría la compartibilidad de la prestación, no se hizo, pues nótese que las partes simplemente se limitaron a señalar que la pensión reconocida sería pagada mensualmente, hasta que el Seguro Social empezara a pagar la pensión de vejez, situación que no encaja dentro del presupuesto expreso de no compartibilidad de prestaciones, pues bajo esa hipótesis se puede entender, que la exempleadora no seguiría o continuaría pagando en su integridad la prestación que venía reconociendo, que era lo que para tal efecto se preveía, pero por ningún motivo puede interpretarse válidamente, que lo que quiso fue no compartir las prestaciones; y esa previsión legal tiene razón de ser, precisamente porque el exempleado debe tener certeza de lo que se busca con ese término o acuerdo, que en el futuro lo sustrae del beneficio que venía disfrutando.” III-.
LA DEMANDA DE CASACIÓN El demandante en casación solicita que la Corte case la sentencia recurrida en lo desfavorable, para que en sede de instancia, se confirme la absolución proferida por el a quo. El petitum de la demanda de casación se soporta en tres cargos que no fueron objeto de réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente por perseguir el mismo objetivo, sustentarse en similares normas y argumentos, independientemente de la vía o modalidad escogida.
PRIMER CARGO “Acuso la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por VIOLACIÓN DIRECTA de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del Art. 18 incluido su parágrafo del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, en relación con los Arts. 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 127, 193, 259 y 260 del C. S. del T;
Arts. 1, 2, 11, 12, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 3041 de esa misma anualidad; Art. 1° del Acuerdo 08/83 del ISS. aprobado por el D. 1900 de 1983; Arts. 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional; Arts. 10, 11, 12, 14, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993;
Art. 3° L. 48/68..” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “Tampoco se discute lo plasmado en el acta de conciliación y en especial lo referente, al reconocimiento de la pensión voluntaria de jubilación cuando expresamente se dijo que: "OCTAVO: A partir del 23 de Marzo la señora ALEJANDRINA FORERO DE MORENO comenzará a recibir de la Empresa la pensión de jubilación contemplada en el Artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual será pagada mensualmente hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales empiece a pagar al ex-trabajador la pensión de vejez".
“Por el contrario sí es materia de controversia la conclusión a la cual llegó el Ad Quem respecto a la obligación que tiene PRODENVASES CROWN S.A. de tener que seguir asumiendo la pensión de jubilación voluntaria por tener la misma el carácter de compartida con la pensión de vejez que le fue otorgada por el Instituto de Seguros Sociales. “…” “La norma cuya acusación se endilga contempla: "COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.
Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cancelando al pensionado.
"PAR.-Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales". “…” “Ahora, cuando el Art. 18 como el parágrafo del Acuerdo 049 de 1990 establecieron que las pensiones de jubilación convencionales o voluntarias tendrían el carácter de compartidas con las pensiones de vejez que reconociera el Seguro Social, no quiso significar con ello que todas esas pensiones concedidas de manera graciosa tendrían por naturaleza propia la condición, sine quanon, de ser compartidas.
Dicho en otras palabras, las pensiones diferentes a las estrictamente legales no sólo tienen la calidad de compartidas, ya que, como lo ha reconocido esa H. Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, y así lo puso de presente el Sr. Magistrado que salvó su voto en la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que es objeto del presente recurso, los empleadores también podían y pueden reconocer beneficios jubilatorios, pro tempore, es decir, condicionados en el tiempo.
“De ahí que la interpretación que la mayoría de los Magistrados Tribunal dieron a la norma cuya violación se reseña de manera principal no sea la correcta, por cuanto, no es cierto que todas las pensiones convencionales o voluntarias comportan la connotación de compartidas, ya que, estas pueden tener una duración o vida en el tiempo y no por ello se están desconociendo derechos de los trabajadores como podría pensarse lo es en el caso de la Sra “Debe concluirse por tanto que las semanas de cotización que… aportó mientras la demandante estuvo a su servicio como posteriormente a su retiro y mientras le era reconocido el riesgo de vejez por el Seguro Social, tenían un efecto liberatorio total respecto dé la pensión de jubilación que en forma voluntaria le reconoció anticipadamente y de manera temporal.
“Estando acreditado como está, que la señora Alejandrina Forero de Moreno adquirió el derecho a la pensión de vejez con cargo al Seguro Social conforme con la resolución No. 010518 de 1997 y que la Empresa demandada la pagaría mensualmente “hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales empiece a pagar al ex trabajador la pensión de vejez”, era y es evidente que el derecho para mí representada cesó en ese momento y que por lo tanto, no había ni hay lugar a ninguna compartibilidad o lo que es igual, … no está obligada a pagar ningún mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por él. CARGO SEGUNDO Se orienta la acusación en la modalidad de aplicación indebida, en la vía directa, sustentándose la inconformidad en las mismas normas y argumentos a los expuestos en el primer cargo.
CARGO TERCERO Acusa las mismas normas relacionadas en los cargos anteriores, ahora por la vía indirecta en el modo de aplicación indebida. Además, presenta como evidentes errores de hechos los siguientes: “1. Dar por demostrado, no estando, que la pensión de jubilación voluntaria que le había reconocido tendría la calidad de compartida con la pensión de vejez que le otorgó el Seguro Social 2.
Dar por establecido, no siendo cierto, que la pensión de jubilación voluntaria reconocida por la empresa demandada es concurrente y no excluyente con la pensión de vejez que le otorgó el Seguro Social.” Errores que surgieron de la errada apreciación del acta de conciliación suscrita por las partes. Finalmente, expone los mismos argumentos del primer cargo, pero, ahora orientados alrededor de la apreciación probatoria de los hechos del proceso.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cabe destacar, que no se discute que la pensión reconocida a la demandante tiene el carácter de voluntaria, al ser otorgada cuando ésta no cumplía aún los requisitos legales para pensionarse. El problema jurídico se centra en determinar si la pensión voluntaria reconocida por la demandada al demandante está sujeta a una condición extintiva o por el contrario es compartible con la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales a la accionante.
Al revisar el acta de conciliación suscrita por las partes, la Sala Laboral encuentra que en ésta se acordó, en lo que aquí interesa, lo siguiente: "OCTAVO: A partir del 23 de Marzo la señora ALEJANDRINA FORERO DE MORENO comenzará a recibir de la Empresa la pensión de jubilación contemplada en el Artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual será pagada mensualmente hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales empiece a pagar al ex-trabajador la pensión de vejez".
Entones de la lectura del acta se colige que se pactó que se pagaría la pensión hasta cuando el Instituto…empiece a pagar… la pensión de vejez, lo cual constituye una condición resolutoria que extingue la obligación del empleador de pagar la pensión voluntaria al darse dicho supuesto, acuerdo expreso que descarta la aplicación de la figura de la compartibilidad de las pensiones.
Al respecto de las reglas que regulan las pensiones voluntarias, concretamente en lo relacionado con su duración, en sentencia 29.494 del 3 de marzo de 2008, la Sala Laboral de la Corte dijo que: “La existencia previa de normas caracterizadas por su generalidad, que consagren las exigencias que deben conjugarse para el nacimiento particular y subjetivo del haber jubilatorio, distingue las pensiones legales o convencionales de las propiamente voluntarias.
“En efecto, mientras las legales o convencionales encuentran venero en reglas preestablecidas que diseñan su configuración jurídica, en cuanto a requisitos, monto e ingreso base de liquidación; las voluntarias traducen la decisión unilateral del empleador, o concertada con el empleado, de conceder una pensión de jubilación, a lo que no está obligado legal o convencionalmente.
“El nacimiento, desarrollo y extinción de las pensiones voluntarias están determinados por la mera voluntad de su otorgante. Justamente, este rasgo jurídico comporta la posibilidad de sujetarlas a una condición resolutoria, cuyo acaecimiento desencadene su extinción o modificación. “Por ello esta Sala de la Corte ha explicado que el carácter vitalicio no es de la esencia de las pensiones reconocidas voluntariamente, sin que, por lo tanto, puedan tildarse de ilícitas y atentatorias del mínimo de derechos y garantías prescritas por la ley, cuando se conceden por un término determinado o sometidas a una condición resolutoria.
Así, en sentencia de 2 de abril de 1986 (Rad. 37), dijo: “No es de la esencia de las pensiones reconocidas voluntariamente que sean de carácter vitalicio. Bien puede suceder que empresario y empleado convengan pacíficamente que aquél le pague a éste una cantidad mensual mientras ocurre un determinado evento, por ejemplo, que el Instituto de Seguros Sociales le satisfaga al extrabajador pensión de vejez o de invalidez, sin que ese acuerdo mutuo, que puede ser móvil para que el asalariado se retire del servicio sea calificable como contrario a la ley o antijurídico por el hecho de que el beneficio para el trabajador sea temporal y no permanente o vitalicio.
“Un convenio semejante no demerita o disminuye las prerrogativas mínimas que la ley les concede a los trabajadores. Antes bien, mejora la situación de quien se halla en trance de pensionarse por cuenta del sistema de la seguridad social pero, al hacer dejación voluntaria del empleo, no ha cumplido aún todos los requisitos para que aquel sistema comience a pagarle su pensión. “Sin embargo, la circunstancia de que el reconocimiento voluntario por parte de la empresa de una pensión a quien dejó de servirle no sea vitalicio sino temporal no implica que tal pensión deje de ser jubilatoria, ya que jubilación equivale a retiro del trabajo cumplido largamente y, entonces, una prestación que ampare a quien ya no labora, es pensión de retiro o de jubilación y merece, por lo tanto, todas aquellas ventajas que la ley les concede a los jubilados, entre ellas los ajustes a sus pensiones, claro está que sólo hasta el momento en que tenga vigencia la pensión voluntaria, de acuerdo con lo pactado expresamente por empresario y empleado.
No cabe duda pues, de acuerdo con lo expuesto, que tiene razón el cargo en cuanto afirma que el simple reconocimiento que hizo Apolo a favor de Trujillo de satisfacerle voluntariamente una pensión mientras el Instituto de Seguros Sociales comenzara a pagarle la de vejez, no le dio el carácter de vitalicia a esa pensión empresarial. En consecuencia, el Tribunal se equivoca al encuadrar el caso sub examine dentro del marco legal de las pensiones compartibles, restándole injustificadamente eficacia a los acuerdos donde se pactan condiciones resolutorias que extinguen los derechos extralegales reconocidos.
Además, de los apartes del acta de conciliación antes trascritos, no se puede inferir cosa diferente, por lo que no tiene cabida la conclusión del ad quem de que lo que se decía en el acta era que llegada la condición no se pagaría integralmente la pensión, pero, sí la diferencia. En ese orden de ideas, prosperan los cargos. Por lo anterior, se casará la sentencia. En sede de instancia, se confirmará la decisión del a quo en cuanto absolvió a la demandada y de acuerdo a lo establecido en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 31 de enero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso ordinario de ALEJANDRINA FORERO DE MORENO contra PRODENVASES CROWN LITOMETAL S.A. En sede de instancia, se confirma la decisión del a quo en cuanto absolvió a la demandada y de acuerdo a lo establecido en esta providencia. Sin costas en el trámite del recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.
Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación Nro. 36210 PRODENVASES CROWN LITOMETAL S.A. VS. ALEJANDRINA FORERO DE MORENO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito consignar mi discrepancia en torno a la decisión de la mayoría que casó la sentencia condenatoria proferida en contra de la demandada, al considerar que la obligación de la demandada de cubrir la pensión de jubilación de origen voluntario, reconocida a la demandante, después de más de 30 años de servicios, cesó con el advenimiento de la de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales, merced a los efectos de una especie de condición resolutoria, en los términos convenidos en la conciliación entre las partes.
Las razones por las cuales estimo que no debió casarse la sentencia del Tribunal, los compendio así: Dijo la mayoría que el ad quem se había equivocado al restarle “injustificadamente eficacia a los acuerdos donde se pactan condiciones resolutorias que extinguen los derechos extralegales reconocidos”, lo cual no se aviene con lo argumentado por dicha colegiatura para concluir que la pensión de jubilación era compartible con la de vejez, puesto que el soporte de esa decisión, para nada aludió a ese aspecto que, además, es de claro linaje jurídico.
Por el contrario el pilar fundante del fallo fue estrictamente fáctico, en la medida en que ubicó el eje del debate en “ dilucidar si los términos del acuerdo que dio origen a la prestación, se ajusta o no a los presupuestos legales previstos para tal efecto” (no está subrayado), en cuyo propósito reprodujo el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, y tras hacer un breve comentario sobre su contenido, y con base en la lectura del acta de conciliación, interpretó que en este acto, las partes “ simplemente se limitaron a señalar que la pensión reconocida sería pagada mensualmente, hasta que el Seguro Social empezara a pagar la pensión de vejez,”, para agregar a renglón seguido que lo que correspondía entender era “ que la exempleadora no seguiría o continuaría pagando en su integridad la prestación que venía reconociendo, que era lo que para tal efecto se preveía, pero por ningún motivo puede interpretarse válidamente, que lo que quiso fue no compartir las prestaciones”.
En consecuencia, la motivación del pronunciamiento de la Corte, obvió considerar que, al tratarse de una inferencia proveniente de la lectura de un medio probatorio, no podía inmiscuirse en la interpretación prodigada por el juez de la alzada, a no ser que ese entendimiento luciera irrazonable o descabellado, en guarda de la libertad de valoración probatoria consagrada en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, y de lo preceptuado en los artículos 87 ibídem, y 23 del artículo 7º de la Ley 16 de 1969.
En torno a la problemática puramente jurídica, estimo que la intelección del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 no permite arribar a la conclusión obtenida por la mayoría pues, si su parágrafo establece que la compartibilidad pensional consignada en la primera parte de su texto, no se aplica cuando en el acuerdo entre las partes “se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”, ello no puede significar que el jubilado esté en libertad de renunciar al derecho que el precepto legal le garantiza, consistente en que la subrogación pensional no afectará desfavorablemente el monto de la prestación que viene devengando de su empleador.
Sin duda, la intelección que no sólo atiende principios de rango constitucional y legal, sino además que no desatiende los antecedentes de este reglamento del ISS, indica lógica y jurídicamente, y así lo ha entendido la jurisprudencia, que si se conviene la no compartibilidad, lo que se está consensuando es precisamente lo contrario, es decir la compatibilidad de la pensión de jubilación y la de vejez, o lo que es lo mismo, que simultáneamente el pensionado puede percibir las dos prestaciones.
Así las cosas, si de ubicar el debate en el campo de lo jurídico se trata, luego de la verificación de un improbable desatino fáctico, la “condición resolutoria” que identificó la mayoría en la conciliación, colisiona con lo reglado en el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo. Por último, la distinción que se hace en el pronunciamiento del que me separo, en cuanto a las fuentes generadoras de una prestación por vejez, obviamente marca la diferencia de si se está ante una de orden legal, convencional, ó voluntaria; empero, ello no traduce la imposibilidad de sujetar las dos primeras especies a una condición extintiva, mientras que ello si es predicable de la otra, pues en todas ellas impera la voluntad, del legislador, en el primer caso, y de las partes, en los otros.
El principio de la autonomía de la voluntad, también juega papel preponderante en materia de negociación colectiva o individual en el ámbito del derecho laboral; desde luego no en forma omnímoda, en tanto debe respetar el mínimo de derechos y garantías fijados en la Ley, y ello se predica tanto de los acuerdos colectivos de trabajo, convenciones o pactos, como de los que celebran trabajador y empresario, a través de una transacción o de una conciliación. No hay razón, entonces, para decir que el carácter vitalicio no es propio de las pensiones voluntarias, para de contera, dar a entender que ese rasgo es exclusivo de las legales y las convencionales, y con ello patentar la viabilidad de que a través de un acuerdo entre empleador y trabajador, éste se desprenda parcialmente de un derecho que había adquirido con arreglo a la Ley.
Desde luego, no discuto la viabilidad de que el empleador reconozca a un trabajador una pensión de jubilación sin que se encuentren plenamente satisfechos los condicionamientos legalmente previstos, siempre y cuando ello, a la postre, no redunde en perjuicio de la parte más débil de la relación de trabajo, como acontece en este caso, en el que a cambio de percibir una pensión voluntaria de jubilación durante algo más de 4 años, luego de más de 30 de servicios, perdió su derecho a devengar por toda su vida el mayor valor que debió seguir pagándole la demandada.
En sentencia de 16 de marzo de 2006, radicación 25406, en un proceso con perfiles muy similares al presente, la Sala se pronunció, precisamente, en sentido contrario, en los siguientes términos: “ Respecto del asunto a dirimir, cabe razón a la réplica en cuanto a que a la empresa “ no le es dado disponer de los derechos laborales cuando las propias leyes laborales han determinado su existencia.” Ya esta Sala tuvo oportunidad de revaluar posiciones anteriores al respecto, y fue así como en sentencia de 21 de febrero de 2006, radicación 25610, al revocar un fallo de carácter absolutorio, expresó: “ corresponde señalar que el Tribunal a pesar de haber establecido que AVIANCA estaba inscrita en el ISS, que reconoció una pensión extralegal por petición del accionante, a partir del 14 de julio de 1993, y que después de esta fecha continuó cotizando al Instituto, ignoró la existencia de la preceptiva legal que regía el caso.
En efecto, el sentenciador no tuvo en cuenta que la empresa accionada no podía sustraerse al mandato legal dirigido a los empleadores inscritos en el ISS, porque por estar sometidos a los reglamentos de dicha institución, el reconocimiento pensional debía sujetarse a la correspondiente normatividad legal; para este caso, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuyo artículo 18 dispone: “..Los patronos registrados como tales en el instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
"Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas por el Instituto de Seguros Sociales”. Queda claro que el imperativo legal es contundente, en tanto no otorga una facultad al empleador que reconozca pensiones voluntarias, como en este caso, de cotizar, sino que lo obliga a hacerlo al ISS hasta cuando el afiliado cumpla los requisitos para la pensión por vejez, con la finalidad de compartir el derecho, como textualmente allí se lee.
Así, admitir que el empleador registrado en el ISS otorgue pensiones en condiciones que contraríen la norma transcrita, implicaría que el pensionado vea reducido el monto pensional, cuando precisamente lo que allí se prevé es que el derecho se mantenga, al compartirse con el ISS, de forma que el valor inicialmente reconocido por la empleadora de modo extralegal, se conserve cuando la entidad de seguridad social asuma la pensión de vejez.
Para el caso, es patente, porque así lo estableció el ad quem, que la sociedad demandada, después de reconocida la pensión extralegal a MOSCOSO TENJO, continuó cotizando al ISS, de modo que, aunque en principio podría estimarse que cumplió con la norma tantas veces invocada, finalmente se apartó de su contenido porque no podía sin trasgredirla, dejar de compartir el derecho con el ISS, toda vez que existía una diferencia insoluta, y así debió señalarlo el ad quem.
Pero además, AVIANCA carecía de sustento legal para aducir, como lo hizo en la comunicación que en la parte pertinente reprodujo el Tribunal, que al cumplir el accionante los 60 años de edad “..esta pensión la asumirá el Seguros Social en su totalidad..” (ver sentencia, folio 261), dado que tal afirmación y pretensión contraría el referido artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto el ISS otorga el derecho en las condiciones y por los valores que determinan sus reglamentos.
Luego, por intentar sustraerse dicho empleador de la obligación de compartir la pensión, pretendió que el ISS sufragara completamente la mesada pensional que antes recibía el trabajador, como si la disposición legal no estableciera que la diferencia subsistente, le corresponde reconocerla a la empresa, precisamente por los efectos de la compartibilidad que allí se consagra.
El texto del artículo 18 de la Ley 50 de 1990, no autoriza a los empleadores adscritos al ISS, que otorguen pensiones voluntarias, a sustraerse de lo que el precepto impone, como sería lo que ocurriría cuando aquellos plasman en el escrito mediante el cual conceden el beneficio, una condición que los libere de continuar pagándola al momento en que el Instituto conceda la de vejez, tal cual lo pretende Avianca en este caso.
La Ley es imperativa y de obligatorio cumplimiento para esos empleadores. Al avalar el Tribunal aquel errado criterio y considerar que la pensión que AVIANCA otorgó no era compartida con la del ISS y que aquella se exoneraba de toda obligación pensional imponiendo una condición totalmente ilegal, infringió la reseñada preceptiva y por ello se casará la decisión acusada.” ( Resalte de la Sala al transcribir ).
Y, dado que en el asunto bajo examen, la condena proferida por el ad quem halla su respaldo en lo atrás expuesto, argumentación que ahora se reitera, es claro entonces que la acusación no puede prospera”. Fecha ut supra, CAMILO TARQUINO GALLEGO