SDS República de Colombia CASACIÓN 36209 SHIRLEY MARÍA MONTERROSA POLO Corte Suprema de Justicia 1 13 República de Colombia CASACIÓN 36209 SHIRLEY MARÍA MONTERROSA POLO Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36209 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 331. Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011).

VISTOS Examina la Sala las bases lógicas y de adecuada sustentación de la demanda de casación instaurada por el representante de las víctimas contra la sentencia del 1º de febrero de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó el fallo absolutorio proferido el 19 de noviembre de 2010 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de la misma sede, a favor de SHIRLEY MARÍA MONTERROSA POLO, a quien la Fiscalía General de la Nación había acusado por el delito de lesiones personales culposas.

HECHOS Denunció la señora Libia María Zambrano Leal que encontrándose en estado de embarazo fue atendida para el parto en la Clínica Saludcoop de Cúcuta por la ginecóloga SHIRLEY MARÍA MONTERROSA POLO. Añadió que durante el embarazo se le practicaron exámenes, con los cuales se determinó que el nasciturus tenía un tamaño y peso mayor al promedio, pese a lo cual la especialista no tomó las previsiones necesarias, bajo la consideración de tratarse de un parto de “ bajo riesgo” por haber sido madre ya en otras oportunidades y es así como al nacer, el niño sufrió fractura de su clavícula izquierda, ocasionándole una lesión nerviosa denominada “ plexopatía branquial izquierda” que le dejó secuelas de carácter permanente en su extremidad superior.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. A instancias de la Fiscalía, el Juzgado Noveno Penal Municipal de Cúcuta con funciones de control de garantías realizó el 21 de abril de 2010 audiencia preliminar, en cuyo desarrollo el instructor formuló imputación a SHIRLEY MARÍA MONTERROSA POLO por el delito de lesiones personales culposas. 2. Presentado el escrito de acusación, el Juez Cuarto Penal Municipal de la citada ciudad celebró el 2 de junio de 2010 la respectiva audiencia, durante la cual la Fiscalía atribuyó a la procesada el ilícito de lesiones personales culposas. 3.

La audiencia preparatoria la llevó a cabo el juez de conocimiento el 28 de junio del precitado año y el juicio oral lo evacuó entre el 27 y el 29 de septiembre siguiente, a cuyo término anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter absolutorio, como en efecto procedió en la sentencia del 19 de noviembre de la misma anualidad. 4.

Contra el fallo de primera instancia se alzó en apelación el representante de las víctimas. Por esa vía, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la absolución, razón por la cual el interviniente en mención acudió al recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Un cargo formula el impugnante contra la sentencia del Tribunal, que apoya en la causal tercera de casación contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Bajo esa consideración, acusa al juzgador de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de existencia. En sustento del reproche, sostiene que el ad quem interpretó las pruebas en forma equivocada, por cuanto la procesada tenía el deber legal y profesional de evitar el riesgo mediante un procedimiento distinto al parto vaginal, cual era la cesárea, que no ordenó arguyendo que como la madre ya había tenido dos partos anteriores no correría ningún riesgo, pero en realidad lo hizo por los costos económicos que implicaba dicha cirugía. En esas condiciones, considera que la galena acusada actuó imprudentemente, al desatender las súplicas de la parturienta, quien sentía que su hijo era muy grande y pesado, en cuanto le impedía caminar “ y no le permitía un parto natural haciendo traumática su salida por el canal cervico vaginal (sic), situación que conllevó a la lesión nerviosa denominada PLEXOPATIA BRANQUIAL IZQUIERDA, que le ha dejado secuelas de carácter permanente en su extremidad superior de ese lado, consistente en incapacidad para la extensión y presión de la mano”.

Según el censor, la doctora MONTERROSA POLO no tuvo en cuenta el estudio previo al procedimiento de la ecografía en donde se preveía el peso del bebé, en el cual se concluía su estado macrosomático. Y ciertamente, añade, al nacer el niño las sospechas de la madre se comprobaron, pues pesó 4.100 gramos y su talla fue de 53 centímetros. Estima grave e indolente la apreciación del Tribunal cuando concluyó que la galena actuó correctamente, sin hacer entonces reparos a los testigos de descargos, los cuales no guardan armonía con la realidad fáctica y sí con un falso testimonio.

Al respecto, hace también mención a la historia clínica y al estudio ecográfico en el cual se especifica el peso del feto, así como a la manifestación angustiada de la madre en cuanto a “ sentir a su bebé en el vientre de manera anormal, eventos que no se podían tener como intrascendentes y no aventurarse a un riesgo lo que se configuraría a groso modo en un dolo eventual…”.

Tampoco considera acertada la postura del ad quem de exigir a la Fiscalía probar científicamente que la procesada tenía conocimiento sobre la magnitud macrosomática del feto, pues esa certeza la debía tener ésta antes de proceder al parto por vía vaginal, máxime que se trataba de una especialista ginecobstetra, con conocimientos médicos científicos suficientes para entender que ante las dificultades diagnósticas debía servirse de exámenes especializados o de ayudas técnicas para obtener un resultado certero, incluyendo si era necesario una junta médica para valorar el caso.

Concluye así que el daño causado obedeció a la falta de un adecuado y oportuno tratamiento, lo cual hace responsable a la procesada del delito por el cual la Fiscalía la acusó. En apoyo de su criterio el libelista cita textualmente sentencia proferida por el Consejo de Estado relacionada con el tema de la falla del servicio médico, tras lo cual denuncia la violación en este evento del artículo 380 de la Ley 906 de 2004, en cuanto no se estudió la prueba en conjunto, así como los artículos 120 y 114, inciso 2º de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 809 de 2004 (sic), y el 193 de la Ley 1098 de 2006.

Para finalizar, se quejó porque los galenos al estar esclavizados a las EPS depuran los exámenes para evitar costos, sin importarles el sufrimiento humano, situación frente a la cual demanda un precedente, tal como aconteció en la sentencia T-576 de 2008 de la Corte Constitucional, cuya parte resolutiva transcribe y en la cual se evidenciaron reiteradas fallas del servicio médico, solicitando de la Sala de Casación Penal se proceda en el mismo sentido en este caso, por ser evidente que el fallador ignoró las súplicas de la denunciante, así como “ el resto de elementos materiales probatorios como el dictamen de medicina legal, que es la prueba tipifica (sic) de las lesiones causadas, la historia clínica y los testimonios recepcionados”, de los cuales se deduce que la implicada incurrió en “ culpa, impericia, negligencia,… imprudencia y violación de reglamentos y de protocolos”, evocando al respecto las definiciones que un autor nacional ofrece de esos elementos.

De esa manera, pide casar la sentencia impugnada para, en su lugar, condenar a la procesada, negándole la concesión de subrogados hasta tanto no se hayan indemnizado los daños, acorde con el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La demanda de casación, para que sea admitida por la Corte, además de los presupuestos de procedencia, oportunidad y legitimidad previstos en la ley, debe confeccionarse de manera clara y coherente, con el fin de no convertir el recurso extraordinario en una tercera instancia. Los presupuestos de adecuada sustentación se derivan de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, inciso segundo de la mencionada Ley 904 de 2004, bajo cuya égida se ritúa el presente asunto.

La primera de esas normas exige al censor presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. A su turno, la segunda establece que no se seleccionará el libelo cuando, entre otros casos, se prescinde de señalar la causal o no se desarrollan los cargos de sustentación. Al amparo de las mencionadas disposiciones la Sala ha expresado que en la nueva sistemática procesal penal al demandante le corresponde también satisfacer, al formular los respectivos cargos, las pautas fijadas tradicionalmente por la jurisprudencia frente a cada una de las causales de casación establecidas por la ley.

Procede, entonces, la Sala a examinar si el único cargo contenido en la demanda instaurada por el representante de las víctimas satisface tales requisitos. El falso juicio de existencia se estructura cuando el juzgador omite apreciar una o varias pruebas legalmente recaudadas en la actuación ( existencia por omisión) o sustenta su decisión con medios probatorios no allegados a la misma ( existencia por invención).

Para su demostración, el censor debe identificar la prueba omitida o imaginada, señalar los hechos dejados de demostrar o los que se declararon probados indebidamente, según el caso y acreditar la incidencia del yerro en el sentido de la sentencia. Tal carga argumentativa no fue cumplida por el actor, pues en vez de encaminar la propuesta casacional hacia la demostración del yerro denunciado, se dedicó a cuestionar el mérito apreciativo que el Tribunal atribuyó a las pruebas incorporadas al plenario, como se comprueba cuando apenas iniciada la sustentación del reproche le cuestiona el haber interpretado las pruebas en forma equivocada, sin hacer reparo alguno a los testigos de descargo La desacertada forma como emprendió la sustentación del ataque se confirma cuando más adelante le reprocha al ad quem el hecho de tener como intrascendentes circunstancias demostradas a través de la historia clínica, el estudio ecográfico y las manifestaciones de la madre del bebé. Con ello evidencia que su inconformidad no se orienta a establecer la falta de apreciación de alguna o algunas pruebas o a la suposición de otras, sino a controvertir la valoración realizada al conjunto probatorio, disentimiento que lo lleva, incluso, con desbordamiento radical del motivo de casación escogido, a sugerir la presencia de una indebida calificación jurídica, en cuanto aduce que la procesada no obró en forma culposa, conforme los términos de la acusación, sino con dolo eventual.

Solamente al final de su disertación el libelista se aproxima a los confines del error aducido, en cuanto allí señaló que el juzgador ignoró la declaración de la denunciante, así como el dictamen de medicina legal, la historia clínica y los “ testimonios recepcionados”, prédica de la cual se infiere, entonces, que su intención fue proponer un falso juicio de existencia por omisión. No obstante, aparte de no identificar los testimonios respecto de los cuales aduce la falta de apreciación, surge claro que la afirmación del censor no se corresponde con los fundamentos del fallo impugnado, pues allí sí se tomaron en consideración, dentro de la valoración del caudal probatorio, los medios de convicción echados de menos por el demandante.

Un vistazo al siguiente fragmento de la sentencia corrobora lo dicho: “ De lo expresado por los testigos de la Fiscalía y en especial el testimonio de la propia denunciante (madre del menor), se concluye que efectivamente el niño…, sufrió al momento de nacer la lesión denominada ‘Plexopatía izquierda Erb Grado Leve’, lo que es corroborado con el dictamen médico legal, fielmente introducido al juicio de acuerdo lo ordena (sic) la Ley 906 de 2004, igualmente es evidente que la hoy juzgada fue la profesional de la medicina que dirigió y atendió el parto… Probándose igualmente, que durante el tiempo de gestación la madre no presentó inconvenientes de salud ni alteraciones que indicaran algún tipo de irregularidad en el feto, que diera lugar a procedimiento diferente del que se llevó a cabo, de ello da fe la Historia Clínica registrada a nombre de la señora LIBIA MARÍA ZAMBRANO LEAL, la que se aportó al juicio en debida forma, es decir que se actuó conforme los parámetros de la normatividad arriba mencionada (Resolución No. 042 de 2000).

Igualmente, se evidencia de los registros grabados en el juicio oral, que científicamente no se probó la manifestación del señor fiscal y de la madre del menor, respecto a que éste tenía la condición de feto macrosómico, hecho que se logra refutar con la declaración del Ginecólogo Obstetra doctor ELKIN DANIEL VERGAL PACHECO y la misma acusada, quienes apuntan a que luego de realizados los estudios fetales, a la historia clínica, a la valoración por ginecología e indagar a la propia gestante, no se evidenció síntoma o signo que conllevara a otra forma de parto vaginal, pues se encontraban ante ‘una paciente de cuatro gestas, es decir tres partos normales, altura uterina normal’” (subraya la Corte).

Para la Sala, en el sustento de la demanda, en realidad, subyace la presentación por parte del actor de su postura personal acerca del alcance suasorio de las pruebas, en la cual, incluso, evoca decisión del Consejo de Estado atinente al tema de las fallas del servicio del Estado, que ninguna relación tiene con el asunto objeto de examen, visión particular que opone al criterio del Tribunal, olvidando de esa manera que ese tipo de discrepancias probatorias son ajenas al recurso extraordinario de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña a la sentencia. Los defectos de sustentación apreciados en el libelo, que la Sala no juzga del caso superarlos, conduce a la inadmisión de la demanda, como así lo decidirá la Corte, como quiera que además no se evidencia vulneración de garantías fundamentales, a cuyo restablecimiento deba acudirse de manera oficiosa.

Se precisará, finalmente, que contra esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el presentante de las víctimas.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Páginas 8 y 9 del fallo del Tribunal. � Providencia del 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.