CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 59 Expediente 36207 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No.36207 Acta No.018 Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil once (2011) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JESÚS NOE GARCÍA TORRES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de San Gil (Sala de Descongestión), el 11 de septiembre de 2007, en el proceso que le sigue al BANCO CAFETERO- EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Jesús Noe García Torres demandó al Banco Cafetero – En Liquidación –, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación oficial con fundamento en lo instituido en la Ley 33 de 1985; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las prestaciones y auxilios convenciones a favor de los pensionados; la indexación y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que laboró para la entidad demandada desde el 2 de diciembre de 1975 hasta el 9 de agosto de 2000, momento en el cual tenía la calidad de trabajador oficial; que su último salario fue de $1.935.896.00; que estuvo afiliado al sindicato; que nació el 21 de enero de 1949; que el Banco Cafetero es una sociedad de economía mixta del orden nacional, con un porcentaje del capital accionario público del 99.99999488562%, y que efectuó la reclamación administrativa..

II. RESPUESTA LA DEMANDA Al contestar la demanda, el Banco Cafetero – En Liquidación -, se opuso a todas y cada una de las súplicas y condenas. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cambio de régimen jurídico e incompatibilidad entre el régimen del sector público y el del sector privado, falta de causa para pedir, buena fe y compensación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 11 de abril de 2005, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al demandado de todas y cada una de las pretensiones formulada por el actor, a quien condenó en cotas. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil (Sala de descongestión) confirmó la decisión del A quo e impuso costas al apelante.

El Tribunal, luego de transcribir apartes de la providencia de 7 de julio de 2007, dictada por esta Corporación, asentó: “la sentencia recurrida está llamada a ser confirmada. Del informativo no se derivan los presupuestos de hecho necesarios para dar aplicación a la Ley 33 de 1985, así se cumpla con las exigencias sobre el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con lo obrante en el proceso, el señor GARCÍA TORRES laboró para el Banco Cafetero, en el tiempo comprendido entre el 2 de diciembre de 1975 y el 8 de agosto de 2000. Por consiguiente, laboró 18 años, 10 meses y días, hasta el día 5 de julio de 1994. A su vez, también da cuenta el informativo que laboró con posterioridad al 28 de septiembre de 1999 y hasta el 09 de agosto de 2000, esto es por 10 meses y 11 días, razón por la cual, en definitiva laboró al servicio de la entidad bancaria demandada, en su calidad de trabador oficial por diecinueve (19) años, siete (7) meses y trece (13) días”.

Por último, sostuvo la sala sentenciadora que “ de acuerdo con el entendimiento dado a la normativa que se ha considerado aplicable y siguiendo lo observado por la autoridad unificadora de la jurisprudencia nacional en materia laboral, se observa que el actor no alcanzó a laborar 20 años como trabajador oficial. Por consiguiente, aún cuando el actor se ubica dentro del régimen de transición del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no cumplió la exigencia legal prevista en el Artículo 1º de la Ley 33 de 1985, de los 20 años de servicios en el sector oficial”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso el recurrente pretende que la Corte case el fallo del Tribunal, para que en instancia revoque la del juzgado y en su lugar se acceda a sus pretensiones. Para tal efecto le presenta dos cargos que serán resueltos por la Corte conjuntamente, con lo replicado, atendiendo la similitud de su objeto, de los preceptos que citan como violados y de los argumentos en que se soportan, no obstante que el primero se dirige por la vía indirecta de violación de la ley, y el segundo por la de los yerros jurídicos.

VI. PRIMER CARGO Por la vía directa la acusa aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y de otras normas que en extenso además una balumba de normas que extenso individualiza. Como errores manifiestos de hecho denuncia los siguientes: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Jesús Noe García Torres como trabajador oficial del banco Cafetero S.A. Bancafe, desde el 2 el (sic) diciembre de 1975 hasta el 8 de agosto de 2000, durante 24 años, 8 meses y 6 días ininterrumpidos de servicios, tiene derecho a la pensión de jubilación establecida por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a partir del 21 de enero de 2004, cuando cumplió 55 años de edad. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que las ampliaciones de capital o la composición de la acciones ocurridas en el Banco Cafetero S.A. Bancafe, desde el 5 de julio de 1994 hasta el 28 de septiembre de 1999, no pueden afectar los derechos laborales legales y convencionales de sus trabajadores, incluido el señor Jesús Noe García Torres, quienes seguirán sujetos al régimen salarial, prestacional y pensional que les era aplicable antes de dicha participación de conformidad numeral (sic) 4 del artículo 320 del Decreto 663 del 2 de abril de 1993 y el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 que hacen parte del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo con el contrato de trabajo, vigente entre las partes de 2 de diciembre de 1975 al 8 de agosto de 2000, en su cláusula Sexta, se establece que se entienden incorporadas al contrato todas las disposiciones legales en materia salarial, prestacional y pensional que rigen para los trabajadores oficiales. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo con el reglamento interno de trabajo vigente en el Banco Cafetero S.A. Bancafe, documento aportado tanto por la parte demandante, folios 225 a 268, como por la empleadora, folios 307 a 319, en su artículo 78, se establece que se entienden incorporadas a los contratos de trabajo todas las disposiciones legales en materia salarial, prestacional y pensional que rigen para los trabajadores oficiales. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo con el contrato de trabajo, vigente entre las partes del 2 de diciembre de 1975 al 8 de agosto de 2000, en sus cláusulas 1, 4, 5, 6, 7 y 9 se incorpora al contrato la convención colectiva de trabajo suscrita el 16 de junio de 1972, que en su cláusula 21, folio 63, que establece que a los trabajadores del Banco Cafetero se aplican las normas de los trabajadores oficiales. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que mientras estuvo vigente el contrato de trabajo entre las partes del 2 de diciembre de 1975 al 8 de agosto de 2000, el demandante Jesús Noe García Torres fue beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo, que establecen que a los trabajadores del Banco Cafetero se aplican las normas de los trabajadores oficiales en materia salarial, prestacional y pensional. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que por efecto de la variación de capital del Banco cafetero S.A. Bancafe se suspendieron las normas legales y convencionales en materia salarial, prestacional y pensional, desde el 5 de julio de 1994 hasta el 28 de septiembre de 1999, es decir, durante 5 años, dos meses y 23 días. 8. No dar por demostrado, estándolo, que desde el 5 de julio de 1994 hasta el 28 de septiembre de 1999, durante 5 años, dos meses y 23 días, se encontraban vigentes el contrato de trabajo, el reglamento interno de trabajo y convenciones colectivas de trabajo que establecen normas más favorables al trabajador Jesús Noe garcía Torres conforme a los artículos 18 y 19 del Decreto 2127 de 1945. 9.

Dar por demostrado, sin estarlo, que las transformaciones ocurridas en la demandada el banco Cafetero S.A. Bancafe del 5 de julio de 1994 al 28 de septiembre de 1999, que la convierten de empresa industrial y comercial del estado a sociedad de economía mixta, dejan sin efecto los derechos de sus trabajadores pactados en los contratos de trabajo, las convenciones colectivas de trabajo y el reglamento interno de trabajo. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que desde 1953 hasta el 5 de julio de de (sic), las personas que laboraban para el banco Cafetero S.A. Bancafe tenían la calidad de trabajadores oficiales sin importar que el accionista mayoritario fue la Federación Nacional de Cafeteros, entidad privada, que actuaba como administradora del Fondo Nacional del café con capital íntegramente público folio 447”.

Como pruebas no valoradas relaciona certificación de la UNEB (folio 8); las convenciones colectivas de trabajo (folios 49 a 81, 82 a 93, 94 a 107, 108 a 116, 117 a 161, 162 a 179, 180 a 190, 192 a 202, 203 a 212); el reglamento interno de trabajo (folios 225 a 268); la contestación de la demanda (folios 276 a 282); el interrogatorio de parte (folios 362 a 363); los documentos visibles a folios 370 a 428 y la liquidación final de prestaciones sociales (folio 296).

Como probanzas indebidamente contempladas el contrato de trabajo (folios 284, 285, 379 y 380); la certificación sobre la composición accionaria del Banco (folios 15, 17, 305, 306, 373 y 447); la carta de presidencia No.004 (folio 19), la certificación de la Secretaría General de la demandada (folio 303 y 304), el certificado sobre la naturaleza jurídica del Banco Cafetero (folios 320,321,371 y 372); los estatutos de la entidad convocada a juicio (folio 332 a 352) y los documentos remitidos por la Superintendencia Bancaria (folios 433 a 445).

A pesar de lo extenso del cargo, éste se puede sintetizar en que la inconformidad del recurrente con la sentencia atacada estriba en que el Tribunal no tuvo en consideración que el contrato de trabajo, las convenciones colectivas de trabajo y reglamento interno establece claramente un régimen especial para los trabajadores del Banco Cafetero en cuanto a que “se les aplican las normas salariales, prestacionales y pensionales de los trabajadores oficiales”.

Dice el impugnante que “el fallo acusado al desconocer lo pactado en las convenciones colectivas de trabajo, que deben cumplirse de buena fe por las partes, vulnera el derecho fundamental de negociación colectiva a los servidores de Bancafe, establecido en artículo 55 de la Carta y desarrollado en las leyes 26 y 27 de 1976, 411 de 1997 de 1996 (sic) y 524 de 1999”.

Luego de referirse a lo expresado por la Comisión de Expertos y por el Comité de Libertad, organismos de control de la O.I.T y de reproducir fragmentos de la sentencia T-001 de 1999, dictada por la Corte Constitucional, asevera que la participación del capital público “durante la existencia del banco Cafetero S.A. Bancafe, desde 1953 hasta el presente, es la razón suficiente que explica, porque (sic) en los contratos individuales de sus servidores, el reglamento interno y las convenciones vigentes, permanecieran cláusulas que siempre les reconocen la calidad de trabajadores oficiales.

El fallo acusado no hizo prevalecer las normas más favorables al trabajador como las cláusulas pactadas en el contrato de trabajo, las convenciones colectivas de trabajo vigentes, el reglamento interno de trabajo, que claramente establecen que a los trabajadores del Banco cafetero se aplican las normas de los trabajadores oficiales”. VII.

SEGUNDO CARGO En este ataque indica como violados similares preceptos legales que señala en el cargo en precedencia, por aplicación indebida; y en su demostración reitera las alegaciones de aquel adecuándolas a la modalidad de violación de la ley que atribuye al fallo, por el sendero de puro derecho. Agrega que “la sentencia impugnada en forma equivocada considera que las ampliaciones de capital o la composición de las acciones ocurridas en el Banco Cafetero S.A. Bancafe, ocurridas desde el 5 de julio de 1994 hasta el 29 de septiembre de 1999, dejan sin eficacia los derechos laborales legales y convencionales de sus trabajadores, en franca rebeldía con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 del 2 de abril de 1993 y el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 normas que hacen parte del estatuto Orgánico del Sistema Financiero”.

VIII. LA RÉPLICA Después de achacarle a los cargos serios errores en la técnica de casación, aduce, en suma, que “el punto ya ha sido definido por la jurisprudencia como se precisa en la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en que se apoyó el Tribunal, se encuentra en que en la citada fecha por razón de la reducción de las acciones del estado por debajo del 90% cambió la naturaleza jurídica de la relación de los trabajadores del banco pues por mandato de la ley, no de los hechos, dejó de ser la propia de los trabajadores oficiales para convertirse en la que corresponde a los trabajadores particulares, motivo por el cual ese tiempo posterior al 5 de julio de 1994 no se puede contabilizar como servido bajo el imperio de la condición oficial para el demandante”.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La inconformidad de la censura, se puede sintetizar en que a la luz de lo estatuido en el contrato de trabajo, las convenciones colectivas de trabajo y el reglamento interno de trabajo, los preceptos aplicables al actor son los propios de los trabajadores oficiales. Sobre el particular ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia, que es el legislador el que define y determina cuáles son las normas que gobiernan las relaciones laborales de los trabajadores oficiales.

De este modo, por ser de orden público en principio no son susceptibles de modificación o derogación por virtud de un eventual acuerdo o convenio de las partes. En sentencia de 27 de febrero de 2008, radicación 31.541, esta Corporación sostuvo: “Dispensada esa contradicción lógica, se tiene que la posición del Tribunal de negarle vocación a esa documental para ver de establecer la calidad de trabajador oficial, como que esa determinación está reservada a la ley, de modo que ni la convención colectiva de trabajo, ni el contrato de trabajo, ni la voluntad del empleador tienen aptitud para perfilar tal condición jurídica, se corresponde, a plenitud, con la orientación doctrinaria que, al respecto, ha consolidado esta Sala de la Corte.

Así, por ejemplo, en sentencia de 3 de noviembre de 2000 (Rad. 14.140), expresó: Ya ha tenido oportunidad de manifestar esta Sala, que la facultad de fijar la categoría de los empleos públicos, aún antes de la expedición del decreto 1333 de 1986, es exclusiva del legislativo, en todos los órdenes territoriales. Sólo pudiendo, las Asambleas y Concejos, en lo que respecta a los departamentos y municipios y dentro de los cánones legales, regular la categoría de los empleos de los entes descentrali​zados territoriales a través de los estatutos de personal, pero no la categoría de los empleados vinculados directamente con el ente territorial, como lo es el actor.

En sentencia del 29 de enero de 1997, dijo esta Corporación en caso similar y que para el presente asunto resulta pertinente: “Bajo el régimen constitucional y legal vigente en 1986 solo el legislador podía establecer la categoría de los empleos públicos. Así surge del artículo 76 de la Constitución de 1886 y así se desarrolló este mandato constitucional, como ocurrió con la expedición del artículo 1o. de la ley 6a. de 1945 reglamentado por el artículo 4o. del decreto 2127 del mismo año; el artículo 5o. del decreto legislativo 3135 de 1968; y el propio artículo 292 del decreto 1333 de 1986 que igualmente tiene fuerza de ley por ser emanación de precisas facultades pro-tempore cedidas por el Congreso al Ejecutivo.

“La facultad de fijar la categoría de los empleos públicos como facultad exclusiva del Congreso se refería a todos los órdenes territoriales y desde luego a las entidades descentrali​zadas (nacionales o regionales). Ni los departamentos a través de las Asambleas ni los Municipios por medio de los Concejos Municipa​les podían fijar la categoría de los empleos públicos.

En el orden municipal, así como en el orden Departamental, los Concejos Municipales y las Asambleas podían, sometidos a la ley, regular la categoría de los empleos de los entes descentrali​zados territoriales a través de los estatutos de personal, pero no la categoría de los empleados vinculados directamente con el ente territorial. Por fuera de lo anterior, ni los Alcaldes ni sus funciona​rios tenían tal atribución clasificatoria de los empleos públicos.” (rad. 9281) De manera que no son el Concejo Municipal, ni el Alcalde, ni, mucho menos, la Convención Colectiva, las vías pertinentes para establecer la connotación del vínculo del actor con la administración municipal”.

En cuanto a lo decidido por el Tribunal, juzga la Corte, traer a colación la sentencia de 12 de diciembre de 2007, radicación 30.452, cuando al estudiar un asunto de similares contornos sostuvo: “La Sala de Casación ha tenido varias oportunidades de pronunciarse sobre el efecto de los cambios de naturaleza jurídica acaecidos en el historial legal del ente bancario demandado, con relación a sus servidores.

De tales decisiones puede concluirse de manera resumida lo siguiente: 1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.

Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos.

Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.

De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55.

En este sentido está orientada la sentencia del 15 de febrero del presente año (Rad. 28999), según el siguiente aparte: “…debe decirse que el demandante trabajó para la accionada ininterrumpidamente entre el 16 de septiembre de 1977 y el 30 de agosto de 2000, es decir 22 años, 11 meses y 14 días, lo que no es objeto de controversia, de los cuales como trabajador oficial lo fue por espacio de 17 años, 8 meses y 21 días, discriminados así: 16 años, 9 meses, 19 días, contados hasta el 5 de julio de 1994, cuando en la demandada se redujo el capital estatal a menos del 90%, y 11 meses, 2 días, que transcurrieron entre el 28 de septiembre de 1999, cuando ésta volvió a tener nuevamente participación estatal por encima del 90%, hasta el 30 de agosto de 2000 fecha de desvinculación del actor.

“Y es que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 130 de 1976, las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al 90% del capital social, se someten al derecho privado; y solo aquellas en que el Estado posea el 90% o más de su capital social deben someterse al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado como lo prevén el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968 y el 97 de la ley 489 de 1998.

“Así las cosas, como acertadamente lo concluyó el ad quem, en el caso su judice, no se cumple con el requisito del tiempo de servicio en el sector oficial -20 años continuos o discontinuos- establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1995, para que el demandante tenga derecho a la pensión legal de jubilación que reclama, y por ende la Sala queda relevada de pronunciarse sobre los demás conceptos puestos a su consideración, que pudieran derivarse de su reconocimiento.

“Por lo demás, las sentencias de casación que rememora el recurrente del 30 de enero de 2003 y 28 de febrero de 2006, radicación 19108 y 26162, en su orden, no se adecuan al asunto que se estudia, por cuanto en la primera se decidió teniendo como fundamento los estatutos del Banco demandado, y en éste con base en su composición accionaria, lo cual conduce a que difiera sustancialmente la decisión impartida en cada caso; y en la segunda, se trató de unos exservidores de una entidad bancaria diferente a la que aquí nos ocupa, que le habían laborado como trabajadores oficiales por más de veinte años, y cumplieron la edad para pensionarse cuando esa entidad ya se había privatizado.

“Por último, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 30 de mayo de 2003, radicación 20069, relacionada con un caso similar al que ahora ocupa su atención, en la cual precisó: “‘El eje central de la controversia gira en torno a la naturaleza jurídica del banco demandado, pues mientras para el Tribunal su capital continúa siendo mayoritariamente público, para el recurrente esa participación no supera el 90%. ‘De un examen de los medios de convicción resulta objetivamente lo siguiente: “‘1.

Basado en el documento de folio 155 el ad quem concluyó que el patrimonio del banco enjuiciado sigue siendo en su mayoría público, pues supera el 90% de capital aportado por la Federación Nacional de Cafeteros, que administra los recursos que integran el Fondo Nacional del Café, que son de índole oficial. Sin embargo, al llegar a esa inferencia ese fallador no tuvo en cuenta que en tal certificado emitido por la Secretario General del demandado, aparece debidamente discriminada la participación accionaria de la Federación Nacional de Cafeteros en BANCAFÉ – como de categoría “A” y en ella se informa que las acciones pertenecientes al Fondo Nacional del Café que aparecen a nombre de esa federación corresponden sólo al 88.48179%, que resulta inferior al 90%.

“‘2. Como con acierto lo hace ver el censor, ello se reafirma con lo acreditado por los estatutos del banco demandado incorporados a la escritura de folios 43 a 59, que el Tribunal no valoró, que en su artículo 7º al determinar la naturaleza y clase de las acciones preceptúa que “serán nominativas y estarán divididas en dos clases: ‘A’ las acciones que pertenezcan a las personas jurídicas de derecho público y al Fondo Nacional del Café administrado por la Federación Nacional de Cafeteros, y clase ‘B’, las que correspondan a los demás accionistas” (Folio 53).

Y según el certificado de folio 155, las acciones tipo A, esto es, las que pertenecen a personas jurídicas de derecho público o al Fondo Nacional del Café, corresponden solamente a un 88.4817% y las restantes acciones son de tipo B, es decir, propiedad de accionistas que no son personas de derecho público o no son el Fondo Nacional del Café, y dentro de ellas están las correspondientes a la Federación Nacional de Cafeteros, que erradamente el Ad quem consideró entidad oficial, cuando según ese certificado no puede tener esa calidad.

“‘3. Por lo demás, existen en el expediente otros elementos de convicción, no valorados por el Tribunal, que permiten llegar a una conclusión diferente a la obtenida por él sobre la participación estatal mayoritaria en el banco demandado, como la escritura pública 6169 del 18 de noviembre de 1994 corrida en la Notaría 31 de Bogotá y el acta de la Asamblea General de Accionistas de folios 52 a 57, incorporada a la escritura pública 3497 del 28 de noviembre de 1999 de la misma notaría, denunciados como no apreciados en el cargo.

“‘En efecto, en el primero de esos documentos se establece que el BANCO CAFETERO “es una Sociedad Anónima de Economía Mixta del Orden Nacional vinculada al Ministerio de Agricultura, sometida a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria” (folio 36) y en el extracto del acta de la asamblea general extraordinaria de accionistas del demandado se consignó: “‘1.

Que BANCAFE fue capitalizado por FOGAFIN el 28 de septiembre y el 1º de octubre de 1999, en la suma de seiscientos mil millones de pesos ($600.000.000.000.oo) moneda legal colombiana y como consecuencia de ello su participación accionaria pasó a ser del 99.99% del Banco. “‘2. Que lo anterior produjo un cambio en el régimen jurídico del Banco, teniendo en cuenta que ahora es una Sociedad de Economía Mixta sometida en cuanto a su actividad al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado” (Folio 52 vuelto).

“‘De lo anterior es dable deducir que antes de las fechas indicadas en el extracto del acta transcrito el banco no estaba sometido al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado. “‘Por otra parte - y aun cuando el recurrente no hace mención a ese documento-, no huelga advertir que del examen del extracto del acta No. 0001-94 de octubre 26 de 1994 (folio 39 vuelto) es dable llegar a una conclusión contraria a la obtenida por el juez de la alzada, pues en ese documento se señaló que: “En vista de la participación oficial en el capital del Banco ha bajado del 90% ahora sus empleados no son trabajadores oficiales, sino trabajadores particulares” (Folio 39 vuelto).

“‘Por lo expuesto, es claro que se equivocó el Tribunal cuando concluyó que del documento de folio 155 se infiere que el patrimonio del demandado continúa siendo mayoritariamente público, por cuanto que, se insiste, de admitirse que las acciones del Fondo Nacional del Café comportan participación estatal, según dicho certificado ellas sólo alcanzan un porcentaje del 88.4817%, que no supera el 90% exigido por la ley para que al banco demandado le resulte aplicable el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y a partir de allí se considere a sus servidores, entre ellos el demandante, como trabajadores oficiales.

(Negrilla fiera del texto). “‘En consecuencia el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia y como consideración de instancia para revocar el fallo de primer grado, además de los razonamientos que sirvieron de base para la casación del fallo, importa hacer notar que desde la contestación de la demanda BANCAFE alegó en su defensa que “a partir del 4 de julio de 1994, el BANCO CAFETERO tiene una naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, pero con capital estatal inferior al 90% por tal razón las relaciones laborales de esta con sus trabajadores a partir de la fecha se rigen con las normas del sector privado” (Folio 28); afirmación que halla respaldo probatorio en el certificado de folio 112, del que es dable deducir que, a lo sumo, para el 5 de julio de 1994 la participación estatal en esa entidad bancaria sería del 85.11%.

“‘Significa lo anterior que si a partir de esa fecha al banco demandado no se le aplicaba el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, sus trabajadores no podían ser catalogados como trabajadores oficiales. Y si ello es así, resultaría entonces que toda vez que ingresó a prestar servicios al accionado el 15 de octubre de 1975, el actor no alcanzó a completar veinte años de servicio continuos o discontinuos como trabajador oficial, razón por la cual no le son aplicables las disposiciones legales que invocó en sustento de la pensión de jubilación que demanda, pretensión de la que, en consecuencia, deberá ser absuelto el demandado.’”.

Bajo la perspectiva señalada, no cabe duda que el Tribunal Superior equivocó el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con el 1º de la Ley 33 de 1985 y las reglas de privatización, primero, y oficialización de BANCAFÉ, después, como consecuencia de darle un sentido errado a la decisión que la Corte emitió en los fallos que el ad quem trajo a colación en la sentencia impugnada, y que creyó servían de fundamento a su decisión. El error jurídico que el cargo denuncia prospera, y por sustracción de materia la Corte se abstiene de examinar las dos acusaciones restantes, dado que tenían la misma finalidad de la resuelta.

SENTENCIA DE INSTANCIA Examinado el expediente, encuentra la Sala que no hubo discusión sobre los extremos temporales de la relación de servicio que vinculó a las partes. Por lo mismo, ha de tenerse por debidamente probado que el señor AZAEL MORA laboró para el Banco demandado desde el 1º de diciembre de 1976 hasta el 12 de septiembre de 2000.

De lo anterior se infiere que entre el 1º de diciembre de 1976 y el 4 de julio de 1994, el demandante completó 17 años, 10 meses y 3 días como trabajador oficial, en un primer período (a). Y a partir del 28 de septiembre de 1999, hasta el 12 de septiembre de 2000, tuvo esa misma calidad laboral, durante 11 meses y 14 días (b). Luego, sumados los dos períodos (a+b), arroja un total de 18 años, 6 meses y 19 días laborados por el señor AZAEL MORA como trabajador oficial de BANCAFÉ. Por todo lo anterior, el demandante no reúne los requisitos para obtener la pensión conforme al régimen de la Ley 33 de 1985, razón suficiente para revocar la sentencia de primer grado, que concluyó lo contrario a lo acreditado en el proceso.

En consonancia con ello, se absolverá a la demandada de todas las pretensiones. No hay lugar a costas en casación, ni en la segunda instancia; las de la primera, por cuenta del demandante”. Las anteriores orientaciones jurisprudenciales resultan pertinentes en este caso, por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden fáctico y jurídico relevantes resultan sustancialmente idénticas.

Puestas así las cosas los cargos se desestiman. Costas en casación a cargo del recurrente, por cuanto hubo oposición. En la liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000.oo). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior de San Gil (Sala de Descongestión), en el proceso instaurado por JESÚS NOE GARCÍA TORRES contra el BANCO CAFETERO – EN LIQUIDACIÓN-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Radicación N° 36207 Comparto la decisión adoptada, pero me aparto de las consideraciones efectuadas en la sentencia que se apoyaron en un fallo de esta Sala en relación con la naturaleza jurídica del vínculo laboral del actor con el banco demandado, por las razones que a continuación brevemente expongo: El artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 en lo pertinente establece: “Cuando quiera que el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capitales en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”.

Por manera que no cabe duda de que cuando la adquisición de acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras traiga como consecuencia que la naturaleza de la respectiva entidad cambie, esa modificación no afecta el régimen laboral vigente para los trabajadores que seguirá siendo el que tenían antes de esa participación. En el caso del banco demandado, si como se tuvo por probado en este caso, antes de la fecha en que FOGAFIN efectuó una reinversión de acciones, esto es, el 28 de septiembre de 1999, el régimen laboral de los empleados era el del Código Sustantivo del Trabajo, forzoso resulta concluir que, en consecuencia, ese estatuto siguió rigiendo sus relaciones laborales después de la anotada fecha.

Y si ello es así, es mi opinión que aún si se admitiese que el demandante mantuvo su condición de trabajador oficial, conclusión que podría surgir de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política y del hecho de que, en estricto sentido, el banco demandado pasó a ser una sociedad de economía mixta a la que se le aplica el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ello no significa que a él le resultaran aplicables las normas laborales previstas para los trabajadores oficiales, como tampoco las que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales, como la pensión de jubilación, derechos que, en consecuencia, deben entenderse regidos por las normas que se aplicaban antes del cambio de naturaleza, en este caso, se insiste, el Código Sustantivo del Trabajo y las de seguridad social de los trabajadores del sector privado.

Ese criterio es también el que orienta las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del Veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho, Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06), precisó lo que a continuación se transcribe: “Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza FOGAFIN adquiriendo un 100% de participación, según consta a los folios 17 a 28; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional y que dispone: 28.3.

Adiciónase el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos: "Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. "Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados".

“Si bien FOGAFIN da origen a la oficialización de la entidad financiera, BANCAFE mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en concepto de Radicación No. 1436: “En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 - norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia -, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales - legales o convencionales - de los trabajadores de la respectiva entidad, "por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación".

Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital”. “Es evidente que estas normas quisieron preservar el régimen de los trabajadores, respetando los derechos adquiridos a través de convenciones y demás acuerdos logrados a lo largo de su recorrido laboral y además, mantener su estabilidad sin atender la naturaleza jurídica por la modificación accionaria del capital”.

Como lo he señalado en ocasiones anteriores, la situación jurídica que surge de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, tiene un indiscutible objetivo protector de los derechos laborales de los trabajadores para que no se vean afectados por una intervención estatal y no es totalmente extraña en el ámbito de las relaciones laborales de algunos servidores de empresas oficiales que, pese a ello y de que pueden ser considerados como servidores públicos, su régimen laboral es el de los trabajadores particulares, tal como acontece, entre otros, con quienes trabajan para empresas de servicios públicos domiciliarios.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia � C-136/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo � Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce 25