CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 12 Rad. 36194 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. Referencia: Expediente No. 36194 Acta No. 06 Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LEONARDO ORTIZ MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto el 4 de abril de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al presente trámite, LIBARDO TRONCOSO GÓNGORA demanda a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO con el objeto de que se le indexe la primera mesada de su pensión convencional, y consecuentemente que se ordene la reliquidación y pago de la diferencia adeudada y que las futuras se cancelen con el valor correcto.

Para soportar sus reclamaciones, el demandante afirma haber prestado sus servicios a la demandada, entre el 01 de septiembre de 1952 y el 13 de octubre de 1973; que el último salario promedio mensual devengado a la terminación de su contrato de trabajo ascendió a la suma de $8.109,74; que la demandada lo pensionó por medio de Resolución Nº 3496 de 29 de octubre de 1984, a partir de 20 de diciembre de 1979; que la primera mesada pensional se fijó en $6.082,31, valor equivalente al 75% del último salario promedio mensual devengado por el accionante, sin ser objeto de indexación alguna.

La demandada se opone a las aludidas pretensiones y propone las siguientes excepciones: Formulada como previa, la de prescripción de la acción y; formuladas como de mérito, las de buena fe, inexistencia de la obligación, prescripción, caducidad y otras innominadas. El 31 de agosto de 2007, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ipiales absuelve a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO en liquidación, de todos los cargos y pretensiones de la demanda.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, mediante fallo de fecha 4 de abril de 2008, confirma la sentencia apelada. Inicia el ad quem sustentando su decisión en la sentencia de fecha 31 de julio de 2007, radicación 29022 de esta Sala, para luego concluir que: “ Consecuentes con lo señalado en la jurisprudencia nacional y lo sostenido en esta sala, se permite la actualización monetaria de la primera mesada pensional que tiene como fuente una norma de carácter extralegal pero causada con anterioridad al vigencia de la ley 100 de 1993 y con posterioridad al 7 de julio de 1991, fecha de promulgación de la Constitución Nacional”.

El tribunal finaliza indicando que la pensión reconocida al actor es de estirpe extralegal, y que la misma fue otorgada en el año de 1979 por lo que no son procedentes las peticiones del actor. III-. DEMANDA DE CASACIÓN La demanda de casación persigue casar totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia, revocar el fallo del a quo para que en su lugar se condene a la demandada de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula un único cargo, en el que acusa la sentencia de VIOLACIÓN DIRECTA POR INFRACCIÓN DIRECTA (FALTA DE APLICACIÓN) “del articulo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 10 del Código Civil derogado por la ley 57 de 1887 artículos 45, sustituidos por el articulo 5 de la 57 de 1887 y del artículo 8 de ley 153 de 1887.

Agrega el recurrente en este cargo que, “Incurre el tribunal en VIOLACIÓN DIRECTA POR INFRACCIÓN DIRECTA de (FALTA DE APLICACIÓN), al no acudir a la norma que regula materia semejante y a la profusa jurisprudencia nacional, que de tiempo atrás viene reconociendo justamente la obligación de que ese tipo de pensiones sean ajustadas a su verdadero poder de compra, lo que hacía forzoso, que a la luz de los principios constitucionales que consagran la igualdad ante la ley, (art 13 CN) y la igualdad en las relaciones laborales (arts. 48 y53 CN)- que incluye el ajuste de las pensiones año por año… Precisamente el artículo 8 de la ley 153 de 1887, prescribe que ante la ausencia de ley aplicable al caso concreto el fallador debe acudir a las leyes que regulen casos semejantes, y en su defecto a la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho… Desconoce el tribunal, el poder que la constitución le da para proteger especialmente a quienes por alguna circunstancia están en situación de debilidad o vulnerabilidad por su condición económica,…”.

RÉPLICA El opositor, a su turno, alega que: “En primer lugar, el cargo no está llamado a prosperar en razón de que el recurrente se equivocó de vía al acudir a la directa por la causal de infracción directa (falta de aplicación), cuando ha debido acudir a la vía directa por interpretación errónea de las nbormas (sic) citadas, como lo tiene aceptado la H. Sala Laboral, al considerar que si se trata de interpretar la aplicación de una disposición sustantiva, esa será la vía indicada más no la formulada en el cargo.” “En segundo lugar, acudir a los principios de equidad y justicia para llenar el vacío legal y constitucional antes de la Constitución Política de 1991 y la ley 100 de 1993, va en contravía de lo dispuesto en el articulo 230 de la Constitución Política.” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente ataca la sentencia por falta de aplicación de preceptos legales sustantivos, acusando al tribunal de no acudir a las normas que se debían aplicar en el caso concreto. Su cargo no se dirigió a cuestionar la interpretación dada a los preceptos sustantivos que sustentan la sentencia. En consecuencia, no le asiste razón al opositor cuando en su escrito de réplica arguye que el concepto invocado por el recurrente es incorrecto, en tanto su cuestionamiento debía ser por interpretación errónea.

Entrando al problema de fondo, se colige que no está llamado a prosperar el cargo del recurrente, toda vez que reclama la indexación de la primera mesada de una pensión voluntaria reconocida a partir de diciembre 20 de 1979. Al respecto, reiteradamente, la Corte ha manifestado que dicha reclamación no es procedente para las pensiones voluntarias o legales que se causen con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991.

Así lo señaló la Sala en sentencia con radicado 31277, en la cual dijo que: ” Lo anterior es suficiente para establecer que esta Sala ha modificado, en razón a las sentencias aludidas, su criterio en torno a la procedencia de la corrección monetaria al valor de la primera mesada pensional, de origen legal o convencional, como en el caso bajo examen; pero en el contexto jurídico de la vigencia de la Carta de 1991, en virtud a la estirpe constitucional de los fundamentos en los cuales se levanta la decisión y a partir del momento en el que surge a la vida jurídica, 7 de julio de 1991.

“En el sub lite se establece que la pensión de la cual es acreedor el recurrente fue reconocida por la demandada en octubre 17 de 1983, a partir del 8 de enero de 1979, es decir con anterioridad a la vigencia de la norma constitucional que consagra el derecho reclamado. “En consecuencia y por no corresponder al demandante la indexación pretendida, el Tribunal no se equivoca y la acusación no prospera.” Acogiendo el anterior criterio, el cargo no prospera.

No se casará la sentencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia de fecha 4 de abril de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario de LEONARDO ORTIZ MARTÍNEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, en liquidación. Costas a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuellocalderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 36194 Comparto la decisión adoptada, pero discrepo del razonamiento según el cual es jurídicamente viable la indexación del ingreso base de liquidación de pensiones convencionales causadas con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991 porque tal indexación no procede en tratándose de pensiones de esa naturaleza, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Estimo que ese criterio jurisprudencial no ha debido sufrir variación por razón de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque, en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionada que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No. 36194 Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Ref: LEONARDO ORTIZ MARTÍNEZ VS. CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO- EN LIQUIDACION.

Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar que aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia impugnada; disiento en la argumentación expuesta al resolver el único cargo, en cuanto a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de todas las pensiones causadas a partir del 7 de julio de 1991 cuando se expidió la nueva Constitución Política, toda vez que en mi sentir no es viable la indexación del I.B.L. en tratándose de pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DÍAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia