CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 36193 WILSON ARMANDO SERNA TAMAYO 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 36193 WILSON ARMANDO SERNA TAMAYO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 291 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012).

VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por la Fiscal 88 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Ciudad Bolívar (Antioquia), contra el fallo de 2 de febrero de 2011, mediante el cual el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia, dictada el 15 de junio de 2010 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ciudad Bolívar.

HECHOS El 18 de octubre de 2009, en la Localidad de Ciudad Bolívar (Antioquia), en el establecimiento de comercio Da Gusto se presentó una gresca donde resultaron lesionados los hermanos Sergio Euclides y Jaime Soto Millán, momento en el cual fue aprehendido Wilson Armando Serna Tamayo quien portaba un cuchillo. Remitidos al Hospital regional La Merced de esa ciudad, el médico legisla les dictaminó una incapacidad provisional médico legal de 35 y 15 días, respectivamente.

De los hallazgos, realizó las siguientes descripciones: A Sergio Euclides, heridas: i) la primera, en hemitorax anterior izquierdo, entre línea paraesternal y línea medio clavicular en región precordial de aproximadamente 2 centímetros con sangrado activo; ii) la segunda, en región vertebral con bordes nítidos de 1 centímetro a nivel de la vértebra T2; y iii) en antebrazo izquierdo, otra de 3 centímetros, sobre la herida anterior.

A Jaime: i) escoriación sin sangrado activo en pabellón auricular izquierdo; y ii) herida de 3 centímetros con tres puntos de sutura en región supraescapular izquierda. ACTUACIÓN RELEVANTE 1.- El 19 siguiente, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal se le formuló a WILSON ARMANDO SERNA TAMAYO imputación como autor del delito de homicidio en la modalidad de tentativa, atribución que fue rechazada. 2.- El 4 de febrero de 2010 la Fiscalía presentó como acusación, escrito de preacuerdo, el que al ser verificado por el Juez Penal del Circuito de Andes que contiene variación de la calificación jurídica a la de lesiones personales en concurso homogéneo, expresó la incompetencia y el asunto fue remitido al Juzgado Promiscuo Municipal de Ciudad Bolívar, donde el 28 de abril de los que cursaban se aprobó, se individualizó la pena y se dio inicio al término para el trámite de incidente de reparación integral. 3.- Ante las constancias de las oficinas de servicios administrativos sobre la imposibilidad de lograr la comparecencia de las víctimas por no haber podido localizarlas en los abonados telefónicos suministrados por la Fiscalía, el 15 de junio siguiente profirió la sentencia en la que condenó a WILSON ARMANDO SERNA TAMAYO como autor del delito de lesiones personales, luego de aplicar el descuento del 50% contenido en el preacuerdo, a la pena de 10 meses de prisión, interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.- Recurrida en apelación por la nueva Fiscal Delegada, el 12 de febrero de 2011, el Tribunal Superior de Antioquia, la confirmó. 5.- En desacuerdo con esa decisión, la misma impugnante interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad se analiza.

LA DEMANDA La Fiscalía formula una censura contra el fallo del Tribunal Superior de Antioquia bajo la égida de la nulidad, amparado en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por el desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, bajo los siguientes argumentos: Se incurrió en el yerro al dictar el fallo con base en un preacuerdo suscrito por la misma Fiscalía que no consulta la correcta adecuación jurídica de la conducta.

La incorrección vulnera el debido proceso y principio de legalidad al aceptar la variación de la adecuación de homicidio tentado por la de lesiones personales en concurso homogéneo, sin que se agotara el recaudo del informe médico legal definitivo. No se justifica su no práctica, por la dificultad de localizar a los lesionados, pues se había podido alcanzar también, con base en la consulta de las historias clínicas e informes médico legales provisionales.

Su ausencia desdibuja “en el caso concreto el delito de lesiones personales y la consecuente adecuación jurídica de la conducta.” Esta situación, dice, se torna grave, porque las lesiones descritas por el galeno podrían ser determinantes del delito de homicidio en la modalidad de tentativa de acuerdo al análisis del ánimus necandi, por cuanto, las zonas anatómicas vulneradas se tornan altamente vulnerables, el número de heridas y la potencialidad del arma, más allá de una mera incapacidad de 35 y 15 días, respectivamente, que generan posibles secuelas como se anuncian “por establecer” en los dictámenes provisionales.

Afirma, que el Fiscal delegado no podía realizar un preacuerdo sin agotar el reconocimiento médico legal definitivo porque el hacerlo de ese modo podría generar imprecisiones en la adecuación jurídica de la conducta. En este caso sucedió de esa manera y se vulneró el principio de legalidad y debido proceso al considerar el tribunal congruencia entre los hechos y la sentencia; sin embargo, para la recurrente a “estos hechos les ha faltado culminar una cadena necesaria para el caso concreto del delito de lesiones personales y que se torna fundamental para una correcta adecuación jurídica de la conducta consistente en establecer las reales consecuencias finales, máxime si se causaron en zona precordial con arma cortopunzante…”, con los que de no configurarse el homicidio tentado, por lo menos sí, para unas lesiones con deformidad que afecta los contornos del cuerpo, motivo por el cual se llega con una evidencia deficiente, “…con la cual no es posible suscribir ningún preacuerdo, ni mucho menos proferir fallo de condena en primera instancia.” Evoca sobre el tema de la corroboración de la confesión, reserva legal, tipicidad y legalidad de la pena de los preacuerdos, las sentencias C-1260 de 2005, C-173 de “200 (sic)” de la Corte Constitucional.

Reitera que el fiscal al realizar éstos no tiene plena libertad, pues está limitado para realizar la adecuación típica conforme a “las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aun mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código Penal.” En ella también debe estar incluido el informe médico legal definitivo, determinante para una inequívoca adecuación jurídica de la conducta.

Destaca, que en las sentencias citadas la Corte reafirma la facultad del fiscal para tipificar la conducta con miras a disminuir la pena como una simple labor de adecuación y no la de la construcción de tipo penal por él mismo. A partir de las citas jurisprudenciales, dice se presentó un defecto sustantivo, el cual atenta contra los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación que no se materializaron en este caso y por el contrario fue sorprendida a una de ellas con la omisión de participar en el trámite del preacuerdo soportado en una modificación de la adecuación jurídica de un delito que no concuerda con la realidad.

Se desconocieron los requisitos que la Corte Constitucional establece para esta clase de eventos en la sentencia C-059 de 2005 –en la sentencia se precias 8 ítems, pero la demandante no especifica a cuál de ellos se refiere-. Alega, que no se puede aceptar como excusa la explicación de la Fiscalía consistente en que no fue posible localizar a la víctima, porque “no existe dentro del plenario constancia de que se hicieran las gestiones necesarias para hacerlo, máxime cuando en la recepción de las entrevistas tomadas a Jaime Soto Millán, hermano de Sergio Euclides, éste aporta los datos de localización suministrando los números telefónicos 347 21 16 y 375 45 16 de Líbano, Tolima”, además el de la compañera del último citado, Leidy Johana Sánchez Galvis, abonado 313 799 38 46.

La ausencia de la víctima y la imposibilidad de participar para ejercer sus derechos en esa etapa del proceso, “son suficientes para determinar la vulneración de sus derechos, los cuales en modo alguno fueron garantizados, bajo el manido pretexto de que se hizo imposible su localización.” Refuerza su alegación con la remembranza de las sentencias C-209 y C-516 de 2007 y C-039 de 2010 de la Corte Constitucional sobre la víctima y sus derechos de participar en los procesos del sistema penal acusatorio.

Finaliza con la solicitud de casar el fallo, sin indicar el sentido ni su alcance. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El libelo presentado por la Fiscalía General de la Nación será inadmitido por las siguientes razones: i) no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en los artículos 183 y 184 del Código de Procedimiento Penal, (Ley 906 de 2004); ii) la Sala de Casación Penal no advierte vulneración de alguna garantía fundamental de los intervinientes que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 (fines de la casación) ibídem, y del artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política; y iii) no se precisa emitir una nueva decisión de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición de los impugnantes dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada. 2.

Ha precisado de manera pacífica esta Corporación, que si bien el nuevo ordenamiento procesal (Ley 906 de 2004) no enlista de manera rigurosa los requisitos que debe cumplir la demanda como lo hacía el artículo 212 de la anterior legislación (Ley 600 de 2000), del contenido de los artículos 183 y 184 (Ley 906 de 2004) se deducen los siguientes: (i) El señalamiento de manera precisa y concisa de las causales invocadas, (ii) el desarrollo de los cargos, es decir, que se expresen sus fundamentos y, (iii) la demostración de la necesidad del fallo en casación, para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3.

Un cargo propone la impugnante contra el fallo del Tribunal Superior de Antioquia fundado en la causal segunda de nulidad, con ocasión al cual incurre en errores de lógica argumentativa, denotados en la carencia de claridad, precisión e inobservancia de los principios de autonomía y trascendencia, que impiden a la Sala la admisión en camino a su estudio.

Lo primero que se debe destacar, es que la demanda corresponde a la exposición de escuetos enunciados sin desarrollo, donde simplemente se expresan desnudos postulados conclusivos, dicción lacónica del parecer crítico de la recurrente, sin que alcance la propuesta de una temática propia de ser tratada en sede del recurso extraordinario de casación. En efecto, bajo la senda de la nulidad, la libelista se queja por el desconocimiento de las garantías de legalidad y consecuente debido proceso ocurrida en el ejercicio de adecuación típica de la conducta reprochada al condenado, imputada inicialmente por la de homicidio en la modalidad de tentativa y luego variada por la misma parte recurrente –Fiscalía General de la Nación- con ocasión a un preacuerdo, donde el motivo de disenso tiene como eje temático el cuestionamiento fáctico y probatorio de no haber sido recaudados los dictámenes médico legales definitivos de los lesionados por la inaceptable excusa de no lograr su comparecencia. Pero en el mismo reparo integra los reproches también por vulneración de las prerrogativas de verdad, justicia y reparación atributos de la víctima, al excluir a ésta y según su sentir, de la participación del preacuerdo e incidente de reparación integral, transgresión que se materializó al omitir notificarla de manera debida.

La primera glosa que merece la demanda es la inobservancia del principio de debida argumentación y deficiencia para su corrección material con base en los cuales los cuales, quien afirma premisas debe sustentarlas una a una y de este modo, la demanda constituya un escrito de impugnación que se baste a sí mismo a fin de remover los fundamentos del fallo y no quede en simples postulados, sin ilación alguna; y que el libelo permita hallar contraste con la realidad procesal.

Ello, porque de manera independiente y por separado no se conoce en todo el extenso de la demanda, la materialización, luego la trascendencia, del reparo. La censora olvida enseñar el cómo se afectó cada instituto –legalidad, verdad, justicia y reparación-, luego, acreditar, al superar los vicios, en qué se variaría la declaración de justicia en favor de la Fiscalía General de la Nación y consecuentemente de la víctima en nombre de quienes incoa la alzada.

Adicionalmente se le debe recordar y en un sentido meramente pedagógico, que si bien la jurisprudencia de la Sala ha sido flexible frente a los análisis de los reproches fundados en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en cuanto no exige para su formulación complejas y extensas argumentaciones, para posibilitar su adecuada comprensión, ha establecido unos presupuestos mínimos, sin cuya satisfacción conlleva su inadmisión. De este modo y consecuente con todo lo anterior, quien aspire al reconocimiento de una nulidad, debe correr con la carga de acreditar la existencia de la irregularidad; probar de qué manera tal vicio menoscaba derechos sustanciales de los sujetos procesales y adicionalmente confrontar el acto presuntamente anómalo con los principios que rigen las nulidades, específicamente y para este caso, los de protección, convalidación, finalidad del procedimiento, trascendencia, residualidad y taxatividad.

Luego debe identificar el momento procesal en que sucedió e indicar a partir de cuál escenario se debe rehacer la actuación. Estas basilares labores no las asumió la censora, pues no se puede dejar de lado y sin que ello implique un pronunciamiento de fondo, que la misma parte quien ahora alega su carencia participó de la generación de los actos procesales en los que pretende fincar su disentimiento y en ella soporta la afectación del principio de legalidad, al disentir, al parecer, ante el relevo del profesional a quien sucedió y de quien ahora no comparte la estrategia de acusación y estilo como se verificó la actuación preacordada.

Esto se verifica en la demanda cuando afirma debió serlo por el delito de homicidio en la modalidad tentada o por unas posibles lesiones personales con deformidad física que afecta el cuerpo, las que como se advierte, dada su antagonismo dogmático, no superan el plano de la especulación. Conforme a los principios de protección y convalidación evocados, propios del marco regulador de las nulidades, no le está autorizado a la parte que coadyuvó a la generación del vicio, luego hacerlo oponible para pretender obtener la ineficacia de los actos procesales en los que de manera proactiva participó. La censora no puede olvidar que la Fiscalía General de la Nación es un ente que actúa con unidad funcional independientemente que su representación por delegación se surta a través de diferentes personas como fiscales, por ende, so pretexto, de no haber actuado parcialmente como tal en tractos del rito, esté eximida de sus efectos, menos aún, de la carga obligada de sustentar el por qué, de la no convalidación de las actividades irregulares que ahora se duele y repudia.

De la necesaria revisión de las carpetas que hacen el expediente advierte la Sala y como se dejó acotado en la reseña procesal, que desde el 11 de marzo de 2010, la Fiscal 88 Delegada ante los Jueces Municipales de Ciudad Bolívar –la misma casacionista-, antes de haberse proferido la sentencia de primer grado y aún con la oportunidad de promover el incidente de reparación integral que ahora reclama como omitido, fue notificada personalmente de la actuación y de la imposibilidad del notificador del juzgado para lograr la comparecencia de la víctima, como consta en el folio 73 de la carpeta.

Esta circunstancia procesal, se repitió el 28 de abril siguiente, cuando ante la aceptación de aplazamiento de la audiencia solicitada por el defensor público, se hace constar la misma situación. La ausencia de la víctima fue noticiada a la Fiscal ahora recurrente, para que por su intermedio proveyera de esa comparecencia. De esa convocatoria mantuvo silencio; también que en variadas oportunidades consta en el diligenciamiento que a la víctima se le citó a los abonados telefónicos que la misma recurrente reporta, sin obtención de un resultado positivo.

La inconsecuencia lógica del libelo se hace patente, cuando alegado que no resultan aceptables las excusas de falta de esfuerzos para obtener el concurso de la víctima, advertido que fueron superados los límites de las oficinas judiciales conforme a las constancias destacadas, la parte acusadora, ante el requerimiento del juzgado para procurarlo en su condición de fiscal, omitió reportar su actividad para mejor proveer y ahora, dado su silencio, en cumplimiento de la carga de argumentación que le es propia, no explica su soslayo.

Del mismo modo, su inconformidad la lleva al plano eminentemente fáctico, cuando antes que demostrar la transgresión de las garantías que dijo fueron vulneradas, dedica su esfuerzo en una controversia probatoria sobre la adecuación de los hechos a un tipo penal diferente al de condena cuando expresa que las lesiones descritas por el galeno podrían ser determinantes del delito de homicidio en la modalidad de tentativa de acuerdo al análisis del ánimus necandi y valora que a partir de las zonas anatómicas vulneradas, el número de heridas y la potencialidad del arma se debería concluir se trató de tentativa de homicidio, más allá de las lesiones personales motivo de sanción o peor aún, dar un giro jurídica y diametralmente opuesto a su hipótesis inicial, y cimentar el discurso en la adecuación del punible de lesiones personales pero con posibles secuelas “por establecer”, como si de argumentar otra clase de yerro soportado en errores por la asignación suasorio a los medios de conocimiento se tratara o por la violación directa de la ley sustancial, los que tampoco precisa, dejando inconclusas las premisas al solo enunciarlas, petición de principio propia de un alegato de instancia, inadmisible en esta sede.

Si bien la causal de nulidad como motivo de casación aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto a su proposición y demostración, como ya se acotó, el libelo no puede confundirse con un escrito de libre confección. El cargo carece de desarrollo. De todo el extenso de la demanda no se dice en qué momento de la actuación se presentó el vicio, menos aún, si ésta se debe retrotraer, tampoco desde qué estadio procesal y lo más lamentable en qué sentido se debería casar la sentencia, soslayos insuperables dada la aridez del reparo, los que no se superan con la cita indiscriminada de jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada al tema.

En cumplimiento del principio de limitación propio del recurso de casación, no le es dable a la Corte, suplir las omisiones argumentativas del escrito de sustentación. Por tanto no puede corregir, complementar o de cualquier otra forma suplantar al casacionista en la construcción de la demanda; no obstante, cuando atendiendo los fines del extraordinario recurso y en procura de la defensa de las garantías fundamentales deba hacerlo, evento que -se repite- aquí no acontece.

Todas estas falencias, llevan a su inadmisión. EL MECANISMO DE INSISTENCIA De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto y con ocasión al cargo formulado por violación directa de la ley sustancial que será rechazado, procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal.

No obstante la Sala ha definido las reglas a seguir para su aplicación, como a continuación se precisa: 1. La insistencia es un mecanismo especial de exclusiva promoción por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de lograr se reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, a menos que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 2. La solicitud puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante otro que no haya intervenido en la discusión. 3.

Es potestativo del disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual se inadmite el libelo trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de éste.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por la Fiscalía General de la Nación, conforme a lo expuesto en precedencia. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Obran constancias escritas a los folios 54, 79 y 96 de la Carpeta, calendadas el 5 de febrero, 26 de abril y 8 de noviembre de 2010, en que los notificadores de las diferentes dependencias judiciales realizaron citaciones telefónicas a los abonados 3472116 y 3137993846.

En la primera con el fin de notificar la audiencia de formulación de acusación, se informa que en el 3137993846 contesta Catalina Flórez desde Manizales y manifiesta no los conoce. El 3472116, no fue atendido. La segunda, para la asistencia a la audiencia de verificación de allanamiento, individualización de la pena y sentido del fallo, se hace constar, que el número aportado no ha sido asignado.

En la tercera, en donde se corre traslado a los no recurrentes de la sentencia de primer grado, que al marcar reiteradamente al 3472116 no fue contestado y en el 3137993846 lo responde una persona que dice no conoce al lesionado. También se hace constar, que de estas circunstancias se enteró a la Fiscal Delegada que conocía del caso para que procurara su comparecencia, misma que corresponde a la profesional que hoy recurre en casación, doctora María Elizabeth Lozano Cosme. � Folio 86 de la carpeta. � Folio 102 de la carpeta. � El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia. � “Artículo 183.- El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.” (negrillas fuera de texto). � “Artículo 184.- …No será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.” (negrillas fuera de texto). � Con base en este principio, no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto acusado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica. � Auto de casación de 15 de diciembre de 2005, radicación No. 24322. _1252396141.doc