CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 36189 TULIO GILBERTO ASTUDILLO VICTORIA CASACIÓN 36189 TULIO GILBERTO ASTUDILLO VICTORIA Proceso n° 36189 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 182 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de Tulio Gilberto Astudillo Victoria, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali de fecha 12 de noviembre de 2010, que confirmó la proferida por el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Descongestión de la misma ciudad, que condenó a Tulio Gilberto Astudillo Victoria, como coautor responsable de los delitos de secuestro extorsivo agravado, secuestro simple agravado y secuestro simple, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El día 1 de marzo de 2001, a las 6:50 de la mañana, en inmediaciones de la Avenida Pasoancho con carrera 89 de Cali, abordo de la camioneta Cherokee conducida por Orlando Gallego, se desplazaban los menores ADRIANA CALERO VILLEGAS, CARLOS ALBERTO BERNAL DÍAZ, JULIANA FERNÁNDEZ DURAN y el joven Santiago Valencia, cuando intempestivamente fueron impactados por un vehículo Toyota, momento que es aprovechado por un grupo de desconocidos, quienes prevalidos de armas de fuego ordenaron a sus ocupantes dirigirse hacia el sector del río Pance, zona rural, sitio en el que eran esperados por varios hombres vestidos con uniformes privativos de las fuerzas armadas, quienes se identificaron como miembros del grupo autodenominado Ejército de Liberación Nacional; se les informó que tenían la condición de retenidos y que se iba a exigir una suma de dinero por su liberación. El 7 de marzo del mismo año se produce la liberación del conductor Orlando Gallego González, encargado de informar a la familia, el objeto del plagio; el 23 siguiente, fueron entregadas a una comisión las menores Adriana Calero Villegas y Juliana Fernández Durán, en tanto el 5 de abril se liberó a Santiago Valencia Escobar.

Por virtud del hostigamiento del Ejército, el 26 de octubre el último de los plagiados logró huir de sus captores. 2. Precedida de investigación previa, el 29 de septiembre de 2003 la Fiscalía 110 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados dispuso la apertura de instrucción y ordenó la vinculación mediante indagatoria de los cabecillas del E.L.N. José Jesús Ramírez Vélez, alias Silvio o “ El Viejo ”;

Carlos Arturo Restrepo Sánchez, alias Marcos o José Luis o Juan Carlos; Fidel Castro Murillo, alias Danilo Rodríguez o Alejandro ó Milton o El Profe; Jaime Valencia Cruz, alias Martín o El Tuerto, y Eudes Ojeda Obando, alias “ Martín o el Tuerto Obando”, por lo que se libró la correspondiente orden de captura. Posteriormente, se determinó que el verdadero nombre de uno de los vinculados es Tulio Gilberto Astudillo Victoria, a quien se vinculó a la investigación a través de indagatoria. 3.

El 27 de julio de 2005, la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, resolvió la situación jurídica de Tulio Gilberto Astudillo Victoria, conocido también como “ Juan Carlos Cuellar Victoria” o “José de Jesús Ramírez Vélez” o “El viejo” o “Silvio”, con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, decisión que al ser objeto del recurso de apelación fue confirmada integralmente -21 de diciembre del mismo año - por la Fiscalía 8 Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. 4.

Por resolución del 24 de marzo de 2006 y mediando cierre parcial de la investigación, la Fiscalía calificó el mérito del sumario en la modalidad de resolución de acusación en contra de Tulio Gilberto Astudillo Victoria, como presunto determinador de los punibles de secuestro extorsivo agravado y falsedad material en documento público, tipificados en los artículos 169, 170 modificados por los artículos 2 y 3 de la Ley 733 de 2002, y 287 de la Ley 599 de 2000.

La decisión fue objeto del recurso vertical, cuyo conocimiento estuvo a cargo de la Fiscalía 8 Delegada ante el Tribunal Superior de Cali la que con resolución del 28 de julio de 2006 lo declaró desierto. 5. El 30 de abril de 2010, el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cali profirió sentencia en la que declaró al acusado Astudillo Victoria penalmente responsable, de los punibles de secuestro extorsivo agravado, secuestro simple agravado y secuestro simple, en concurso homogéneo y sucesivo, y le impuso una pena principal de 370 meses de prisión, multa de 3.200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2000 y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte años.

Por perjuicios materiales le impuso el equivalente a 1824 s.m.l.m.v. y se abstuvo de condenar por perjuicios morales. Le negó el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Al tiempo, declaró la cesación de procedimiento frente al delito contra la fe pública. 5. La decisión fue apelada por la defensa y confirmada el 12 de noviembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma sede.

LA DEMANDA Los dos cargos, tanto principal como subsidiario, los elevó el censor bajo el amparo de la causal primera, cuerpo segundo, error de derecho por falso juicio de legalidad. Primer cargo principal. El sustento: el juzgador le confirió valor probatorio a las pruebas de cargo, entre las que relacionó declaraciones, documentos, prueba técnica, pericial y trasladada, no obstante haber sido aducidas con violación a los requisitos legales exigidos para su producción, por lo que son inexistentes.

En lo que denominó demostración del cargo, destacó que aquellas no fueron controvertidas por lo que se ofrecen violatorias de los principios de raigambre constitucional y de instrumentos internacionales. La trascendencia radica en: “…La violación Indirecta de la ley sustancial se contrae estrictamente a la producción de las pruebas de cargo, porque no fueron controvertidas, lo cual se presenta desde el momento en que declaran en el proceso: Adriana Calero Villegas, Carlos Alberto Bernal Díaz, Haydee Cadena de Díaz, Jorge Alberto Valencia García, Juliana Fernández Durán, Miguel Angel (sic) Fernández Díaz, Orlando Gallego González y Santiago Valencia Escobar, lo que impregnó la producción de la prueba, al no ser controvertida, dejó de ser válida, porque fue producida sin el cumplimiento de la controversia, que es la principal garantía constitucional para que un medio de convicción se tenga como prueba legalmente producida en el proceso”.

(el resalte hace parte del texto). Como normas infringidas citó los artículos 29 de la Constitución Política, 6, 7, 9, 13, 20, 232, 233, 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal, 239, 240 y 241 del Código Penal. Segundo cargo (subsidiario). Referido a la prueba trasladada la que fue aducida de manera ilegal sin el cumplimiento de los requisitos esenciales para su validez establecidos en el artículo 239 del Código de Procedimiento Penal.

Destacó, que, “…la funcionaria titular de la Fiscalía Diecisiete Especializada a quien fueron dirigidas las piezas probatorias, no verificó que su producción en la actuación de origen hubiese sido ajustada a los requisitos señalados en la ley ”. La trascendencia “…se precisa por haberse desconocido que fue aducida al proceso sin la Providencia que ordenó el traslado, lo cual le impidió al Honorable Tribunal constatar que fuese practicada válidamente ”.

Normas infringidas: artículos 29 de la Constitución Política, 6, 7, 232, 235 y 239 del Código de Procedimiento Penal. Peticionó casar la sentencia y dictar el fallo que corresponda. LAS CONSIDERACIONES De la inadmisión de la demanda. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Sala inadmitirá la demanda porque no reúne las exigencias previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.

Las razones son las siguientes: 1. Falta de interés para recurrir por ausencia de identidad temática Uno de los requisitos esenciales de la impugnación extraordinaria consiste en la acreditación del interés jurídico para recurrir, el que debe ostentar quien la invoca, y que se traduce en la legitimidad, oportunidad y procedencia de la impugnación, pero además en la existencia de identidad temática entre los motivos que suscitaron el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y aquellos por los cuales se interpone la casación, el que de entrada advierte la Sala no concurre.

El que no es otro que el de haberse brindado la oportunidad al juzgador de segunda instancia, en este caso, al Tribunal Superior, de conocer, estudiar y emitir pronunciamiento sobre los puntos que se proponen como fundamento del ataque en casación, pues de no, nada impide afirmar la conformidad con la decisión adoptada en primera instancia. La línea de la Sala se ha mostrado pacífica de cara a la demostración de la existencia de unidad temática entre lo que fue materia de discusión en las instancias con lo que se denuncia en casación como presupuesto básico para la procedencia del recurso.

Así lo ha precisado: “Debe existir identidad temática, de materia, conceptual o sustancial entre los motivos de disenso que se ponen en conocimiento del Tribunal Superior a través del recurso de apelación, y los cargos que más tarde se someten a consideración de la Corte en casación. “No se trata de que exista plena identidad, repetición textual, ni correspondencia exegética producto de una confrontación puramente formal entre la apelación y la casación, pues la naturaleza de la apelación contra la sentencia de primera instancia muchas veces la impediría; sino de que sea verificable que la alzada y la impugnación extraordinaria tienen identidad sustancial en lo fáctico y en lo jurídico, aunque pudiesen presentar enfoques o argumentos distintos.

“La anterior línea jurisprudencial, que ahora se reitera, puede confrontarse, entre otras, en las siguientes sentencias: 16 de julio de 2001 (radicación 15488), 12 de diciembre de 2002 (radicación 17176), 27 de agosto de 2003 (radicación 16198) y 28 de noviembre de 2005 (Radicación 19840). De igual manera, en los siguientes autos: 8 de septiembre de 2004 (radicación 12584), 13 de abril de 2005 (radicación 22947) y 21 de marzo de 2006 (radicación 24686).” Una muestra de ello, es el referente expreso del juez plural al abordar el recurso de apelación: “… ARGUMENTOS DEL APELANTE (…) Reclaman fundamentalmente que se han (sic) incurrido en errores sobre la identidad del procesado y que se le ha endilgado una responsabilidad que corresponde a otra persona cuya existencia se ha acreditado cabalmente dentro del proceso”.

Y, más adelante, en idéntico sentido: “…Observa la Sala que los argumentos expresados por los opugnantes contra la sentencia han sido recurrentes en todo el proceso, pues no a otra conclusión se llega cuando se observa que de sus tesis no han abordado tema diverso a la ausencia de identidad entre el procesado y el comandante guerrillero que participara en los secuestros conocidos en autos… ”.

En los desajustes reseñados, encontraría la Sala motivo suficiente para concluir la ineptitud del libelo, sin embargo, dentro de la función pedagógica de la Sala se examinarán los reproches formulados. 2. El desarrollo de los cargos se ofrece contradictorio. 2.1. Si una de las normas violadas fue el artículo 29 de la Constitución Política, por desconocimiento “ del debido proceso probatorio ”, lo propio es que los reproches se hubieran presentado por la vía de la causal de nulidad, como que ello comporta la invalidación del trámite y no una sentencia sustituta. 2.2.

El recurrente estimó violados los artículos 233, 235 y 239 de la Ley 600 de 2000, los que se ocupan, el primero, de los medios de prueba, el segundo, de su rechazo, y el último, de la viabilidad de incorporar medios probatorios practicados en otra actuación judicial o administrativa. Los preceptos son claros, ciertamente no admiten discusión, sin embargo, los mismos no tienen la condición de normas sustanciales, en cuanto no definen conductas delictivas, no consagran derechos, no hacen referencia a la punibilidad, sino que sólo sirven como medio o instrumento en el tema probatorio.

Puntualidad necesaria toda vez que el canon invocado se ofrece refractario para los efectos de la causal primera de casación, según la cual, la impugnación extraordinaria procede " cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial ", lo que permite de entrada a la Corte advertir desatinos en la presentación de la demanda.

En el supuesto de que se obviasen las inadvertencias hasta ahora reseñadas, el rechazo igual devendría como única solución posible, en cuanto el censor no cumplió con las exigencias lógicas y argumentativas reclamadas por la ley y la jurisprudencia. Incurrió en los siguientes defectos de argumentación, predicables de los dos cargos formulados: 1.

La Sala tiene dicho, que la violación indirecta de la ley sustancial a causa de un error de derecho por falso juicio de legalidad, es un vicio que presupone la valoración de una prueba que ha sido incorporada al proceso con desconocimiento de los requisitos legales. O lo que es lo mismo, se le otorga validez al medio que no lo tiene o se le niega al que si la satisface.

Apunta a la existencia jurídica de la prueba, no a su existencia material, ni al contenido objetivo; tampoco a su capacidad demostrativa. Establecido el yerro, se impone al censor determinar la incidencia del mismo en relación con los hechos y las conclusiones del fallador, debiendo para el efecto analizar integralmente los distintos medios probatorios acopiados, excluyendo la prueba ilegal, esto con el fin de demostrar que los restantes no se ofrecen suficientes para mantener la presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo.

Estos presupuestos le permiten a la Sala descalificar el desarrollo de los cargos por parte del casacionista, como que confinó su argumentación a enunciar la ilegalidad en la producción y aducción de distintos medios probatorios, sin que se ocupara de indicar qué formalidad pretermitió el funcionario instructor, cuáles son las solemnidades establecidas por el legislador para incorporar los distintos elementos al proceso y menos explicó cómo en esta ocasión aquellas fueron inobservadas; en parte alguna identificó en qué forma se vulneró el derecho de contradicción y en cuál de sus distintas manifestaciones se vio afectado, y la Sala por razón del principio de limitación que rige el recurso extraordinario no puede entrar a suplir las falencias. 2.

Y si lo anterior resultara insuficiente, el actor no destacó la trascendencia del error judicial, es decir, expresar cómo de excluir esos medios de convicción, los restantes conducen inexorablemente a una decisión totalmente opuesta a la que se reprocha. 3. Pero aun hay más razones para desestimarlo: si la inquietud apuntaba a que la defensa –como lo advirtió el juez de segunda instancia ante una crítica del censor- no participó en la práctica de las distintas declaraciones aportadas en la etapa primigenia de la investigación, esa mera circunstancia mirada aisladamente no cobija el universo que se entiende por derecho de contradicción, pues es tan sólo uno de sus elementos.

Conclusión a la que arribó el Tribunal Superior en uno de sus apartes: “…pero frente a ello debe señalarse que el principio de contradicción que hace parte del núcleo central del derecho de defensa no se limita tan solo (sic) exclusivamente al contrainterrogatorio de los testigos, que de suyo es trascendental, sino que se puede aplicar en diversas facetas procesales, como la interposición de recursos, la presentación de pruebas de refutación, entre otras. 4.

Como en sede del recurso extraordinario, nada dijo sobre el motivo de vulneración, ello le impide a la Corte determinar su alcance; sin embargo, dígase, que por virtud del aporte de la prueba testimonial desde los mismos albores del trámite, de entrada se deslegitima la pretensión, como que la defensa, tanto material como técnica, conocieron los medios probatorios lo que les permitió ejercer oportunamente su legítimo derecho a la contradicción. 5.

El segundo reproche apunta a la incorporación al expediente de prueba trasladada, al aducir que no se cumplió con los requisitos esenciales para su validez como son los establecidos en el artículo 239 del Código de Procedimiento Penal, postulación que se quedó –como fue la constante en la demanda- en la mera enunciación. El ataque desconoce el principio de la razón suficiente para provocar un análisis extraordinario como es el que corresponde al recurso de casación, pues, el demandante no se preocupó por demostrar la trascendencia del yerro; si no podían estimarse como fundamento del fallo los testimonios que dice fueron aportados irregularmente, era necesario examinar críticamente el resto del material probatorio para establecer si mantenían la sentencia condenatoria o, por el contrario, ésta debía romperse y cambiar de sentido.

No bastaba, como al parecer lo entendió el demandante, con transcribir íntegramente los distintos elementos probatorios. 6. Pero adicionalmente, si de lo que se queja el censor es de la "ilegalidad" de la prueba, que no de su "ilicitud", ha debido tener en cuenta que en tales eventos, esto es, cuando en la producción, práctica o aducción de la prueba se incumplen los requisitos legales esenciales, debe indicarse cuál o cuales fueron los pretermitidos, para luego, discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la mera omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.

Como fácilmente se advierte el casacionista utiliza indistintamente los términos producción y aducción para referirse a la prueba trasladada que fue incorporada a la presente actuación, lo que se traduce en desacierto pues uno y otro concepto se ofrece totalmente diverso. 7. Sin dificultad se observa, que dada la temática propuesta por el defensor, no se necesita del fallo de casación para proteger garantías superiores.

Tampoco se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario revaluar, o que alrededor del mismo se presentan posturas interpretativas disonantes que se hace indispensable unificar. Y, es que no basta, para alcanzar la admisión del libelo que el recurrente postule y desarrolle técnicamente los cargos, sino que es menester que demuestre la necesidad de la sentencia de casación en punto de cumplir alguno de los fines de tal impugnación extraordinaria.

Son estas las razones que llevan a la Sala a inadmitir la demanda. 8. Como de otra parte, no se observan causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no surge la necesidad de pronunciarse de oficio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Tulio Gilberto Astudillo Victoria.

En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTR0 CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Folio 7 cuaderno original 1. � Cfr. folios 79-81 ib. � Cfr. folio 85 ib. � Cfr. Folio 272 cuaderno original 1. � Cfr. Folios 78-91 cuaderno original 2. � Cfr. Folios 148-160 ib. � Cfr. folio 213 ib. � Cfr. Folios 228-246 ib. � Cfr. Folios 94-106 cuaderno original 3. � Folios 52-99 cuaderno original 4. � Folios 146-163 ib.. � Cfr. Folio 103 cuaderno original 5. � Cfr. Folios 112 y 113 ib. � Cfr. Folio 162 ib. � Cfr. radicación 26297 del 11 de abril de 2007, ratificado en la 27978 del 23 de agosto de 2007. � Cfr. Folio 149 cuaderno original 4. � Cfr. Folio 150 ib. � En idéntico sentido se pronunció la Sala, auto del 22 de junio de 2006, radicación 25307. � El Tribunal se ocupó del tema al precisar que el apelante indicó “a manera de crítica, que no se tuvo por la defensa la oportunidad de contrainterrogar a los testigos directamente”.

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