CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Rad. 36185 Efraín Andrés Gutiérrez y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 32 Casación Rad. 36185 Efraín Andrés Gutiérrez y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36185 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta Nº 258 Bogotá D.C., veintiséis de julio de dos mil once V I S T O S La Sala resuelve sobre la admisibilidad de selección del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los señores EFRAÍN ANDRÉS y HENRY GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, contra la sentencia de 25 de enero de 2011 por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó el fallo condenatorio proferido el 24 de noviembre de 2010 por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, por homicidio en concurso material con tentativa de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

H E C H O S Tuvieron ocurrencia el 12 de julio de 2009 y así fueron resumidos por el Tribunal: “Luego de administrar la música en una fiesta en la Caseta Colombia de Belén Alta Vista, Medellín, a esto de las seis de la madrugada se terminó la misma y los hermanos YANNI DIETTER y GEITNER SERAFIN PALACIOS PATIÑO salieron de la misma, pero instantes después fueron atacados por un grupo de personas armadas con armas de fuego.

En el lugar se ocasionó la muerte de YANNY DIETTER PALACIOS PATIÑO y el lesionamiento grave de GEITNER SERAFIN.” En audiencias preliminares adelantadas el 20 de mayo de 2010 ante el Juez Veintisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín se declaró legal la captura de FERNEY ALBERTO GARCÍA ARREDONDO (alias Shumager) y HENRY GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ (alias Taladro), se les imputó el delito de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones y tentativa de homicidio -siendo aceptados los cargos por el primero de los nombrados-, y se les impuso detención preventiva intramural como medida de aseguramiento.

El 26 de mayo siguiente se radicó escrito de acusación contra HENRY GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ en el que se precisó que debía responder por el delito de homicidio agravado de acuerdo con lo previsto en los artículos 103 y 104.7 del Código Penal, en concurso con tentativa de homicidio, también agravada por la misma causal, y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones; celebrándose la audiencia de formulación oral de la acusación el 11 de junio, ante el Juez Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín. En audiencia celebrada el 30 de julio de 2010 se ordenó que por conexidad procesal se acumulara a este proceso el que se adelantaba por los mismos hechos contra EFRAÍN GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ (alias “La Araña”), celebrándose la audiencia preparatoria el 9 de agosto, y la del juicio oral en sesiones de 27 de agosto, 7 y 13 de octubre, profiriéndose finalmente la correspondiente sentencia de carácter condenatoria el 24 de noviembre, la cual, luego de ser apelada, tanto por la fiscalía como por el defensor, fue confirmada integralmente por el Tribunal Superior de Medellín mediante providencia de 25 de enero del año que avanza; contra la cual, a su vez, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya admisión ahora se resuelve.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín condenó a los hermanos GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ a una pena de 22 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término que la pena principal, al hallarlos responsables del delito de homicidio simple, en concurso material con tentativa de homicidio y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, descartando la circunstancia de agravación de los punibles contra la vida, pretendida por la Fiscalía, razón que motivó la apelación de dicho sujeto procesal.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín despachó desfavorablemente tanto la pretensión absolutoria de la defensa apelante, como de la Fiscalía, confirmando la sentencia impugnada. LA DEMANDA El defensor de los hermanos HENRY y EFRAÍN ANDRÉS GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, interpuso el recurso de casación, y formula en la demanda dos ataques contra los fallos de instancia. Primer cargo.

Invoca la causal tercera de casación se acusa la sentencia por cuanto, a juicio del censor, se fundamentó en prueba que no sólo fue irregularmente practicada, sino que además se le valoró “ por encima de lo racional ”, todo lo cual produjo como consecuencia una conclusión errónea. Al precisar los yerros que denuncia destaca inicialmente que en el informe de policía judicial, además de la percepción del investigador en el lugar de los hechos, se consigna lo que los testigos indicaron en las entrevistas practicadas ante la Fiscalía, incluidas las de Darly Palacios (hermana de las víctimas), y Yulis Patricia Correa Monterrosa, quienes no solo no presenciaron directamente ninguno de los hechos investigados, sino que ofrecen versiones incoherentes, y no obstante tal situación, el fallo se fundamentó en sus dichos.

Prosigue el censor criticando el fallo, por cuanto en él se le otorgó plena credibilidad al testimonio de Geitner Serafín Palacios Patiño (víctima sobreviviente y hermano del obitado), no obstante sus incoherencias, venciendo ilegalmente la duda de que son titulares los acusados. Destaca que del dicho inicial de este testigo, resulta indudable que quien asesinó a su hermano fue el sujeto conocido como “Shumager”, ayudado por “Ninis”, y “Sombra”, quienes hacían parte del grupo que los perseguía disparándoles.

Que en ampliación de declaración jurada precisó que alias “Taladro” no era quien había disparado contra él y su hermano; además de confundir al sujeto conocido con el remoquete de “La Araña” (osea EFRAÍN ANDRÉS), con su hermano HENRY GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ), de quien dice que fue quien disparó a su consanguíneo. Aduce además el casacionista que el final del testimonio de Geitner Serafín en el juicio, fue tan confuso, que terminó por reconocer que no visualizó a quienes dispararon contra su hermano, y que cree que fue “La Araña”, persona de quien dice tiene un tatuaje con una figura de dicho animal en el cuello o en el torso, siendo claro que EFRAÍN ANDRÉS GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ carece de tal señal, así como se comprobó en el desarrollo de la vista pública.

Frente al cuestionamiento sobre la credibilidad del testimonio del sobreviviente Geiner Serafín Palacios Patiño, remata el casacionista mostrando como, de sus distintas versiones, y de otras fuentes de conocimiento, también aparece insinuado su avanzado estado de embriaguez y el obvio compromiso sentimental con los hechos en los que además de las agresiones de que fue víctima, perdió la vida su hermano; todo lo cual le impedía percatarse con precisión de quién fue el, o los responsables de dichos ataques.

A renglón seguido, el impugnante se duele de que en la sentencia se hubiera omitido cualquier consideración al testimonio del señor Carlos Arturo Ardila García, persona con muchos años en el sector y amplio conocedor de los hermanos Palacios Patiño; quien no obstante manifiesta no conocer a los hermanos GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, indicó no haberlos visto en la fiesta a cuya finalización se produjeron los hechos objeto de juzgamiento.

También se ocupa del testimonio del señor Juan Camilo Sánchez Ramírez (alias Ninis), del cual advierte que no obstante no merecer la menor credibilidad, fue basamento del fallo condenatorio; sin tenerse en cuenta que fue señalado por varios testigos como la persona que organizó la fiesta con el propósito de asesinar a los hermanos Palacios Patiño, actividad en la cual también fue visto, y por tanto es evidente su interés en desviar la investigación. Concluye la argumentación del primer cargo invocando como fuente de verdad desinteresada y cierta el dicho del testigo Ferney Alberto García Arredondo –quien aceptó cargos por estos hechos-, y en su versión exculpa a los hermanos GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ e incrimina a otras personas, que aunque no precisa sus nombres, ya todos saben a quiénes se refiere -indica el sensor sin hacer mayores precisiones- pero es claro y consistente en afirmar que los acusados no participaron en los hechos investigados.

Segundo cargo. El casacionista lo hace consistir en la omisión del juez de precisar, en tratándose de unos acontecimientos protagonizados por varias personas, cuál fue la actividad y en consecuencia la participación de cada uno de ellos, respecto de los cuales quedaron una inmensa cantidad de detalles por ser develados, situación en la cual era imposible vencer la duda para condenar, como se hizo, a los hermanos GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, respecto de quienes persiste la incertidumbre hasta de su participación en los hechos materia del proceso.

Concluye solicitando la casación de la sentencia impugnada y que en su lugar se profiera fallo de carácter absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Desde ya se anuncia que la Sala no seleccionará la demanda presentada por el defensor de los señores EFRAÍN ANDRÉS y HENRY GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2011, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Medellín, mediante la cual se les condenó a veintidós años de prisión y a interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

De acuerdo con lo previsto por el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.” En esta norma se observa evidente que el legislador patrio, consciente de la condición extraordinaria del recurso, facultó a la Corte para que realizando un control formal de la demanda, sólo admitiera para estudio de fondo, o seleccionara, aquellas en las que: 1.

El demandante tenga interés, en tanto sea lesionado con el acto ilegal o inconstitucional denunciado, 2. El casacionista señale con precisión la causal invocada y desarrolle de manera correcta los cargos; y, 3. Además de lo anterior, la Sala advierta fundadamente que se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

De suerte que, en ausencia de alguno de estos elementos la única opción que tiene el Tribunal de Casación es abstenerse de seleccionar la demanda, por medio de decisión contra la que el legislador creó el mecanismo de insistencia, el que por su misma identidad está llamado a cuestionar la argumentación por medio de la cual se consideró insatisfecha la exigencia normativa prevista para la admisión del recurso.

En la demanda cuya admisión se valora, es claro que los condenados tienen interés en la casación que pretenden, por lo que la primera de las exigencias se encuentra satisfecha; no así la segunda que le impone la formulación precisa del cargo y su correcto desarrollo. En el escrito en que se presenta la inconformidad contra la sentencia condenatoria, el defensor continúa con el mismo alegato que ha presentado en las dos instancias e hizo parte de su posición defensiva en el trámite procesal, desconociendo que el recurso de casación tiene como objetivo el control constitucional y legal de la sentencia, y se aleja de ser una tercera instancia, motivo por el cual la acusación en ella contenida solo puede ser vertida en función de presentarle a la Corte las razones específicas por las cuales se considera que la sentencia atacada es contraria a los órdenes normativos llamados a enmarcarla.

Y precisamente por eso, la demanda de casación, encaminada, se insiste, a demostrar la ilegalidad o la inconstitucionalidad del fallo atacado, se orienta por unas reglas de lógica y técnica insoslayables, no siendo, por tanto, un escrito de libre confección como parece entenderlo el censor. En el caso que ahora concita la atención de la Sala, en el primer cargo el demandante presenta la existencia de distintas versiones, y su queja está referida a la credibilidad que el juez otorgó a una de ellas por medio de sus voceros o expositores, por supuesto, descartando otras informaciones que indicaban una conclusión distinta de aquella que se acogió. Y en su esfuerzo por imponer a la Sala su propia lectura de los hechos, el defensor cuestiona que el juez haya tenido en cuenta unos testimonios no obstante su condición de pruebas de referencia, y la forma en que desestimó otros – precisamente los exculpatorios-, no obstante la credibilidad que la defensa les asigna; pero omitió referir de qué tipo de yerros se trataba y cómo se manifestaban, con qué intensidad, al igual que las consecuencias que generaban, con lo cual privó a la Corte de cualquier posibilidad para conocer de fondo el asunto puesto a su consideración. La bondad del recurso extraordinario de casación está representada en la virtualidad que tiene para derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad que soporta la sentencia de segunda instancia, siendo carga del demandante edificar el ataque a través de criterios objetivos que de manera contundente muestren la contrariedad del fallo con el orden normativo, como requisito para que la demanda que los contenga, sea admitida, tal y como reiteradamente lo ha advertido esta Corporación: “La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitir o seleccionar una demanda con el objeto de decidir de fondo el problema jurídico planteado, ella deberá sujetarse al cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artículo 184, ordinal 2° de la Ley 906 de 2004, para demostrar la evidente vulneración a los derechos fundamentales constitucionales en cabeza de los intervinientes en la actuación penal; siendo ello así, se deben tener siempre presente los principios de taxatividad, claridad, autonomía, razón suficiente, no contradicción, limitación, objetividad, comprensión, precisión y trascendencia, entre otros, para –de la mano con ellos- desplegar una argumentación puntual y razonable, habida consideración de compendiar en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad en los que pudieron haber incurrido los falladores, a fin de evidenciar, por ejemplo, la efectiva e indiscutible normatividad jurídica que debió regir el asunto, la adecuada y legal valoración de los medios probatorios o desentrañar manifiestos desfases constitucionales contra el debido proceso.

Pues bien, dentro de los criterios mediante los cuales se concretan estos principios, el demandante debió señalar, que se trataba de errores de hecho o de derecho y escoger dentro de ellos, cuál o cuáles identificaba; y por esa vía, debió concretar en qué consistieron tales yerros, cómo se manifestaron, cómo era la lectura objetiva del escenario probatorio luego de superados y cuál su trascendencia, todo lo cual fue omitido por el casacionista incumpliendo así su carga procesal.

De manera constante, como ahora lo hace, la Sala reitera la propedéutica propia del recurso extraordinario: “En relación con la causal primera, la Sala tiene establecido que cuando se denuncia violación directa por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de normas de derecho sustancial, es deber del demandante aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia, y exponer su discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta.

Si se acude a la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de apreciación probatoria, el casacionista debe precisar si éstos son de hecho o de derecho. Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo ( falso juicio de existencia ); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella ( falso juicio de identidad ); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la prueba y ser apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria ( falso raciocinio ).

En esta dirección, se reitera que cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Y si lo que se denuncia es la configuración de un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple ( falso juicio de legalidad ); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna ( falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión. Cada una de estas especies de error, obedece a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponde a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta acorde con la lógica inherente al recurso que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa.” No obstante el incumplimiento de estos parámetros, la Corte encuentra, al revisar la sentencia de primera instancia, que contrario a lo que señala el casacionista, entre todas las pruebas que sirvieron de base para condenar, existen dos testigos de cargo, quienes clara e indudablemente ubican a los acusados en el lugar de los hechos, disparándole a los hermanos Palacios Patiño. Se trata de Yulis Patricia Correa Monterrosa y Cindy Julisa Ramírez Patiño (prima de las víctimas), quienes estando en sus respectivas casas, escucharon, a eso de las cinco de la madrugada, el tiroteo y que cuando se asomaron vieron a varias personas, entre las que se encontraban aquellas conocidas con los alias de “Taladro” -HENRY GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ- y “La Araña”, -su hermano EFRAÍN ANDRÉS-, cuando disparaban a los jóvenes Palacios Patiño. Fueron testigos presenciales de los hechos, y claramente ubican a los hermanos Palacios Patiño perseguidos por los hermanos GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ mientras les disparaban con armas de fuego, siendo señalados por todos los testigos como integrantes de la banda “Los Paracos”, y que imponían la autoridad en el barrio amenazando a todo el mundo.

Precisamente la omisión de cualquier referencia al testimonio de la segunda de las testigos mencionadas, deja en evidencia la intención del casacionista, de, por medio de un alegato de instancia, mostrar la debilidad que podría explotarle a cada una de las pruebas de cargo cuestionando su credibilidad, en un ejercicio, que en primer lugar no es admitido en sede del recurso extraordinario, pero que además, y sobre todo, al dejar por fuera de cualquier referencia al testimonio de la segunda de las mencionadas, excluye cualquier posibilidad de trascendencia de los eventuales errores que pudieran predicarse de la sentencia impugnada.

Así, en el hipotético evento de que los yerros hubieran sido planteados dentro de la técnica propia del extraordinario recurso, la existencia de estas testigos, hubiesen sido suficientes, por sí solas para predicar la intrascendencia de los errores advertidos. Por tal razón el primer cargo no será admitido. La misma suerte está llamada a correr el segundo ataque, en tanto su planteamiento tampoco se ajustó a ninguna causal, toda vez que lo que se duele el impugnante es que el fallador omitió precisar a cada uno de los condenados cuál fue su específica acción, lo cual, de una parte se aparta de la verdad, dado que en la sentencia claramente se identifican las condiciones de participación que se pudieron extractar de los elementos probatorios.

Así, en el fallo de primera instancia se lee: “Se demostró en el juicio que tanto HENRY GUTIÉRREZ (a. Taladro), como EFRAÍN ANDRÉS GUTIÉRREZ (La Araña), entre otros, portaban armas de fuego el día de los hechos y que accionaran esas armas de fuego en contra de la humanidad de YANNI DITTER Y GEITNER SERAFIN PALACIOS GUTIÉRREZ (sic), por tanto obraron con dolo común y directo de matar; además, ambos contribuyeron eficazmente al hecho común. No es necesario saber cuál fue el móvil de la agresión, ni cuantas armas se utilizaron en el ataque, ni saber con precisión si los disparos realizados por los acusados impactaron en la humanidad de las víctimas.” La Sala encuentra oportuno recordar al casacionista que la duda probatoria como derecho del que es titular todo acusado; consiste precisamente en que de persistir la incertidumbre, no le queda al juez opción diferente que resolver el caso a favor de los intereses de aquél, situación que no sucedió en la sentencia proferida contra los hermanos GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ.

Esto porque no se observa en el texto del fallo que el juez manifestara la perseverancia de duda alguna, y por el contrario, todo el ejercicio que hace en su argumentación está dirigido a mostrar su inexistencia, tanto sobre la ocurrencia de los hechos, así como de la responsabilidad de los acusados. Así pues, la demanda no será seleccionada en tanto no se desarrollaron correctamente los cargos formulados, además que no se precisa de la necesidad del fallo para la realización de alguna de las finalidades señaladas por el legislador para el recurso extraordinario.

Como quiera que según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, contra la decisión de no seleccionar la demanda procede el mecanismo de insistencia, conviene reiterar el precedente jurisprudencial que delinea sus ribetes procedimentales, ante la omisión legislativa en la definición de su trámite: 1.

El mecanismo de insistencia sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no seleccionar la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. 2.

La petición correspondiente debe formularse por escrito ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3. Al funcionario ante quien se formula la insistencia le corresponde decidir si somete el asunto a consideración de la Sala para su revisión o no, evento este en que así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días. 4.

La providencia mediante la cual se inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo. Acotación final. Según la facultad que le otorga el artículo 184, inciso 3º, de la Ley 906 de 2004, la Corte ha precisado que, atendiendo los fines de la casación, le surge el deber de actuar oficiosamente, sin que medie la realización de audiencia de sustentación o la convocatoria del Ministerio Público, cuando –no obstante haber inadmitido la demanda de casación- advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.

En efecto, la Corte advierte que a los acusados EFRAÍN ANDRÉS y HENRY GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ se les pudo vulnerar el principio de legalidad de la pena, específicamente de la accesoria de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, lo cual eventualmente ameritaría la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer la garantía trasgredida.

De manera que una vez proferida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de pronunciarse oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme quedó expuesto en el acápite precedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

RESUELVE

1. NO SELECCIONAR la demanda de casación presentada por el defensor de EFRAÍN ANDRÉS y HENRY GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ. 2) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz de lo previsto en el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. 3. En firme la anterior decisión y cumplido con el trámite de la insistencia, regresar la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de pronunciarse oficiosamente acerca de la posible vulneración del principio de legalidad.

Notifíquese, cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Sentencia de 3 de diciembre de 2009 radicado 32972. � Auto de 28 de abril de 2010 radicado 32178. � Párrafo primero de la página 21. � Auto de diciembre 12 de 2005, dentro del radicado 24.322.