CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 36180 Mauricio Antonio Hoyos y otra República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 36180 Mauricio Antonio Hoyos y otra República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 376 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil doce (2012) V I S T O S La Sala resuelve sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de las demandas de casación formuladas por los defensores de los procesados Mauricio Antonio Hoyos Echavarría y Nora Elena Restrepo Valencia, en contra de la sentencia del 2 de noviembre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó la absolución impartida por el a quo y, en su lugar, condenó a los mencionados por el delito peculado culposo.

H E C H O S El gerente de Empresas Varias de Medellín E.S.P., Andrés de Bedout Jaramillo, denunció que al realizar el cierre contable el 31 de enero de 2006, con corte al 31 de diciembre de 2005, la directora de control interno advirtió un faltante en la caja general equivalente a $20.937.534 en efectivo, por lo que concluyó que existieron irregularidades en los recaudos, particularmente en lo referente a la oportunidad en que se debieron hacer las respectivas consignaciones.

Expresó que fue así como se omitió dar cumplimiento a la Resolución No. 012 del 2 de febrero de 2005, emitida por la Gerencia General del aludido organismo, según la cual el efectivo y los cheques recibidos en la Tesorería deben consignarse a más tardar dentro de los dos días siguientes a su recaudo. Por las anomalías reseñadas fueron vinculados a la investigación Mauricio Antonio Hoyos Echavarría, Nora Elena Restrepo Valencia y Ana María Londoño Arango, tesorero, cajera y contratista con funciones de apoyo al pagador, respectivamente, de la citada entidad.

A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Seccional 52 de la Unidad Seccional de Delitos Contra la Administración Pública, a través de resolución del 12 de octubre de 2007, acusó a Ana María Londoño Arango, como autora de delito de peculado por apropiación (artículo 397, inciso tercero, del Código Penal), en concurso homogéneo y sucesivo, y a Nora Elena Restrepo Valencia y Mauricio Antonio Hoyos Echavarría, como autores de la conducta punible de peculado culposo, también en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 400 Código Penal).

Negada la reposición interpuesta como principal por el defensor de Hoyos Echavarría contra la anterior decisión, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Medellín la confirmó el 3 de julio de 2008, al desatar el recurso de apelación formulado como subsidiario. 2. La etapa del juicio la tramitó el Juez 27 Penal del Circuito de Medellín, el cual, tras correr el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y realizar las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, el 16 de abril de 2010, dictó sentencia por medio de la cual absolvió a Ana María Londoño Arango, Nora Elena Restrepo Valencia y Mauricio Antonio Hoyos Echavarría de los cargos por los que fueron acusados. 3.

Apelada la anterior decisión por la fiscalía y el apoderado de la parte civil fue revocada íntegramente por el Tribunal Superior de Medellín, corporación que, a través de sentencia del 2 de noviembre de 2010, condenó a todos los procesados a las penas principales de 21 meses de prisión, multa de 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes “ y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término ” por el delito de peculado culposo, al tiempo que los condenó al pago de los perjuicios derivados de la ejecución de la conducta punible y les concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.

En contra de lo decidido por el ad quem, los apoderados de Restrepo Valencia y Antonio Hoyos Echavarría formularon y sustentaron oportunamente el recurso extraordinario de casación. Como no recurrentes presentaron sendos escritos el apoderado de la parte civil y la fiscalía. LAS DEMANDAS DE CASACIÓN 1. A nombre de Mauricio Antonio Hoyos Echavarría El demandante propone dos cargos al amparo de la casación discrecional.

El primero por falso juicio de legalidad, a través del cual aspira a que la Sala se pronuncie sobre la aplicación por el sentenciador de la excepción de inconstitucionalidad de un acto administrativo; en el segundo, orientado por falso juicio de existencia, denuncia la violación al debido proceso por la incompleta motivación del fallo y la exclusión probatoria.

Sus argumentos se resumen de la siguiente manera: Primer cargo: falso juicio de legalidad Con sustento en la causal de casación de que trata el artículo 207, numeral 1, cuerpo segundo, de la Ley 600 de 2000, el censor denuncia que el juzgador incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad, el cual lo condujo a la aplicación indebida de los artículos 23, 29, 31 y 400 del Código Penal y 232, inciso 2º, del estatuto adjetivo, así como a la exclusión del artículo 7, inciso 2º, del mismo.

Alega que el yerro pregonado recayó en la apreciación de la resolución 012 del 2 de febrero de 2005, expedida por la Gerencia General de Empresas Varias de Medellín, mediante la cual se establecieron procedimientos de control interno contable en los procesos de gestión financiera y administración. Agrega que el fallador fundó la violación al deber objetivo de cuidado por el procesado en la inobservancia de los términos de dicho acto administrativo, lo que determinó su conducta culposa.

No obstante lo anterior, asegura, el fallador no advirtió que dicha resolución era ilegal, toda vez que su emisión no le correspondía a la Gerencia General, sino a la Junta Directiva de la entidad. Por lo tanto, el sentenciador ha debido excluirla de apreciación a través del mecanismo de la excepción de aplicación por ilegalidad. De haberlo hecho así, perdería sustento la incriminación culposa por violación al deber objetivo de cuidado y, por lo tanto, el fallo habría sido absolutorio.

Pide a la Sala casar la sentencia y, en consecuencia, dictar sentencia de reemplazo absolutoria a favor de Mauricio Antonio Hoyos Echavarría. Segundo cargo, subsidiario del anterior: falso juicio de existencia El demandante invoca la causal de casación que describe el artículo 207, numeral 1, cuerpo segundo, del Código de Procedimiento Penal, con fundamento en la cual reprocha que el juzgador incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia, que determinó la aplicación indebida de los artículos 23, 29, 31, 61 y 400 del Código Penal y 232 de la Ley 600 de 2000, así como la exclusión del artículo 7, inciso 2, del mismo estatuto.

El censor precisa que el juzgador incurrió en violación al debido proceso por razón de la incompleta motivación de la sentencia, pues omitió ocuparse de la autoría de todos y cada uno de los 9 peculados que se le atribuyen al sentenciado. Dicha anomalía afecta la posibilidad de impugnación y, al mismo tiempo, vulnera el debido proceso, toda vez que existía prueba que desvirtuaba la participación de su asistido en los hechos, dado que se encontraba disfrutando de vacaciones al en el tiempo que se presentaron las irregularidades.

Aduce que el vicio pregonado se configuró al abstenerse el fallador de apreciar el memorando 12768 del 26 de septiembre de 2005, en el que se dice que Hoyos Echavarría disfrutó de vacaciones entre el 7 y el 18 de octubre de ese año, razón por la cual aquél no pudo haber cometido dos de los nueve peculados que se le atribuyen. Con fundamento en las anteriores reflexiones, el demandante le pide a la Corte case parcialmente el fallo impugnado y, en su lugar, redosifique el monto de las penas y la indemnización de perjuicios. 2.

En representación de Nora Elena Restrepo Valencia Cargo único: falso juicio de existencia El impugnante aduce que en este caso es procedente acudir a la casación común y no a la excepcional, toda vez que una de las procesadas, Ana María Londoño Arango, fue absuelta en primera instancia por el delito de peculado por apropiación, el cual admite la casación ordinaria, situación que se extiende a las demás conductas que fueron objeto del fallo.

Así, con apoyo en la causal de casación establecida en el artículo 207, numeral 1, cuerpo segundo, de la Ley 600 de 2000, sostiene que el fallador violó de manera indirecta, por aplicación indebida, el artículo 400 del Código Penal y el 232 del estatuto procesal. Lo anterior, como consecuencia de incurrir en error de hecho, por falso juicio de existencia. Alega que las siguientes pruebas obran en la actuación, no obstante lo cual el juzgador no apreció su contenido: a) El manual de funciones del cajero auxiliar. b) La ‘ invitación privada de una oferta ’ formulada por el gerente de las Empresas Varias de Medellín a la señora Ana María Londoño Arango, para cumplir funciones de supernumeraria de caja. c) La ‘ invitación privada de una oferta ’ extendida a Marcela Restrepo Correa, con el fin de contratarla para llevar a cabo políticas y procedimientos de control contable en los procesas del área de gestión financiera y administrativa.

En virtud de dicho contrato, aquella debía revisar los documentos de ingreso de caja, mantener al día el informe del cuadre diario de la misma y realizar los arqueos de caja entre cheques y efectivo, registrados para el control físico. d) El contrato de prestación de servicios No. 070 de 25 de mayo de 2005, suscrito por Marcela Restrepo Correa, para ejercer control contable en las áreas de gestión financiera y administrativa. e) Las actas de los arqueos de caja realizados trimestralmente durante el año 2005, en los que se relacionan los descuadres históricos. f) La resolución 268 de 2003 de la Junta Directiva de Empresas Varias de Medellín que contiene el estatuto de contratación, que faculta al gerente para celebrar contratos de prestación de servicios. g) El manual de funciones del director administrativo y financiero de la empresa. h) La resolución 409 de 13 de mayo de 2003, por la cual se adopta el manual práctico de interventoría, expedido por el gerente de la entidad.

Indica que de haber tenido en cuenta el Tribunal estas pruebas, habría establecido que fue el Gerente de las Empresas Varias de Medellín, y no la procesada Restrepo Valencia, quien dispuso que la gestión de control y vigilancia las ejerciera un tercero, de suerte que aquella no tenía injerencia alguna en dicha tarea, circunstancia que la exime de responsabilidad, pues no omitió el cumplimiento de sus deberes.

Critica que el Tribunal hubiera revocado la absolución dictada en primera instancia sin un estudio serio de la prueba, en especial de los elementos de juicio que permiten inferir que los contratos de prestación de servicios deben obedecer a la necesidad de la administración y se justifican cuando las actividades contratadas no puedan ser cumplidas por servidores públicos.

Con sustento en las anteriores reflexiones, el recurrente le solicita a la Sala case el fallo parcialmente y, en su lugar, absuelva a la sentenciada. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES 1. El apoderado de la parte civil, en representación de las Empresas Varias de Medellín, le pide a la Sala que no case el fallo recurrido, por cuanto la Resolución 012 del 2 de febrero de 2005 es un acto administrativo que se presume legal, el cual establece políticas de procedimiento y control interno contable; agrega que el gerente de dicha entidad no se arrogó funciones para su expedición y considera que los razonamientos del defensor de Mauricio Antonio Hoyos sobre dicho aspecto configuran construcciones hipotéticas carentes de sustentación. Agrega que la demanda presentada a nombre de la procesada Restrepo Valencia no desarrolla los cargos y, además, indica que el apoyo prestado por la contratista Marcela Restrepo Correa no la despojó de sus funciones. 2.

La Fiscal 49 Seccional de Medellín se pronuncia sobre la demanda de casación presentada por el apoderado de Nora Elena Restrepo Valencia. Admite que a causa del desorden administrativo en la entidad Empresas Varias de Medellín se produjo un detrimento patrimonial, y agrega que mediante el contrato 070 de 2005 y en la Resolución 012 del mismo año las funciones de Restrepo Valencia fueron asignadas a la contratista Marcela Restrepo Jaramillo, de suerte que la pérdida de dineros no fue el producto de una omisión de la hoy procesada.

Por este motivo, reclama que el fallo impugnado sea casado parcialmente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala precisa que en este caso solamente procede la casación discrecional, pues la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Superior de Medellín condenó a todos los procesados, recurrentes y no recurrentes, por el delito de peculado culposo, el cual, al tenor del artículo 400 de la Ley 599 de 2000, tiene asignada una pena máxima de 3 años de prisión, guarismo inferior al que se requiere para que opere la casación común. Por lo tanto, al contrario de lo que sostiene el demandante en representación de la sentenciada Restrepo Valencia, ninguna relevancia tiene el hecho de que la procesada no recurrente Londoño Arango hubiese sido absuelta en primera instancia por el delito de peculado por apropiación, pues el fallo que definió el proceso y es objeto de impugnación por la vía extraordinaria no es el proferido por el a quo sino el emitido por el Tribunal.

En los casos en que es procedente la casación excepcional, las demandas deben encaminar sus razonamientos a convencer a la Corporación de la necesidad de ser admitidas a este sede extraordinaria, con el fin específico de corregir la violación de garantías fundamentales de los sujetos procesales, o bien para actualizar la jurisprudencia en una materia que así lo amerite, en el entendido de que el nuevo pronunciamiento servirá, además, para la solución del caso.

Conforme los anteriores lineamientos, la Sala desde ya anuncia la inadmisión de las demandas, pues los cargos formulados a través de ellas no cumplen con las exigencias de debida fundamentación que ha decantado la jurisprudencia de la Corte. Las razones son las siguientes: 1. Demanda presentada a nombre de Mauricio Antonio Hoyos Echavarría 1.1.

En lo que tiene que ver con el fundamento del primer cargo, a través del cual el casacionista pregona un error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad, la Corporación observa que el demandante distorsiona el concepto de esta clase de error, el cual se configura cuando el juzgador, de manera trascendente para la determinación del sentido del fallo, aprecia una prueba que ha sido aducida al proceso sin los requisitos de validez, o bien cuando deja de apreciar un elemento de convicción por estimar, de manera equivocada, que carece de aquellos.

Es así que esta clase de error tiene relación con el cumplimiento de los presupuestos axiológicos en la producción de la prueba. En el caso concreto, el recurrente sostiene que la resolución 012 del 2 de febrero de 2005 es ilegal y carece de valor probatorio, porque considera que este acto administrativo no lo podía expedir el gerente de Empresas Varias de Medellín, sino su Junta Directiva.

El argumento así planteado no demuestra la ocurrencia de un falso juicio de legalidad, sino una valoración subjetiva del medio de prueba apenas diferente a la que hizo el Tribunal. Así, el ejercicio argumentativo ensayado resulta extraño a los motivos que hacen procedente el recurso extraordinario de casación. Para demostrar el falso juicio de legalidad que alega, al demandante le era exigible acreditar que la prueba documental sobre la cual recae el vicio que denuncia fue practicada o aducida de forma ilegal a este proceso y, por tal motivo, debe ser excluida con incidencia sustancial en la parte dispositiva de la decisión impugnada.

En lugar de lo anterior, se dedica a pregonar que la mencionada resolución no ha debido ser emitida por el Gerente de la entidad sino por su Junta Directiva. Es claro observar que un tal razonamiento no es el que se exige para demostrar el yerro, pues la inconformidad fundada en la incompetencia administrativa de quien suscribió la resolución no equivale a demostrar que dicha prueba documental fue mal practicada o introducida a esta actuación penal.

De allí que, insiste la Corte, el argumento del censor se contrae al reclamo para que se le conceda al aludido acto administrativo un poder suasorio distinto al que le otorgó el Tribunal, sin demostrar de qué manera fueron ignoradas las exigencias de debida aducción, como si al proceso penal solamente pudieran ingresar legítimamente directrices administrativas legalmente emitidas.

En todo caso, aún cuando la Corte, no sin dificultad, superara los defectos del planteamiento casacional, lo cierto es que no avizora de qué manera el ad quem erró al apreciar un acto administrativo cuya validez y vigencia no han sido desvirtuadas y, por lo tanto, debía ser obedecido por el hoy sentenciado, en cumplimiento, además, de precisos principios y mandatos constitucionales y legales, que le imponían especiales deberes de sujeción, dada su condición de servidor público, con el fin de ajustar su comportamiento a los fines de la administración y el cuidado extremo de sus recursos.

Así las cosas, la Sala encuentra que el argumento expuesto por el demandante no demuestra el yerro acusado, menos aún la necesidad de un pronunciamiento jurisprudencial que tenga la vocación para solucionar el caso que en esta oportunidad analiza la Sala. 1.2. A través del segundo cargo, subsidiario del anterior, el libelista denuncia una violación al debido proceso, como consecuencia de una incompleta motivación de la sentencia. Así mismo, critica que el Tribunal, por no advertir la existencia del memorando No. 12768 de 26 de septiembre de 2005, por medio del cual se le concedían a Hoyos Echavarría 6 días hábiles de vacaciones, infirió, de manera equivocada, que aquel cometió dos de los nueve peculados que se le atribuyen.

Pues bien, la Colegiatura tiene que decir que es notoria la falta de claridad con que se presenta el argumento casacional, pues el censor no precisa si su intención es la de formular un reproche de indebida motivación, o bien uno de falso juicio de existencia, los cuales, en principio, resultan excluyentes y deberían ser postulados a través de diferentes causales de casación. Y aún cuando el demandante trata infructuosamente de sustentar los dos yerros a través de un solo razonamiento, lo cierto es que éste carece de claridad, sin dejar de mencionar que, además, resulta contradictorio que en un principio manifieste el recurrente que el fallo falta al deber de motivar cada uno de los 9 peculados imputados, pero enseguida considere que la sentencia es lo suficientemente clara como para permitirle identificar y detallar, en sus precisas circunstancias de tiempo, modo y cuantía, dos de las aludidas conductas, para así reclamar la casación parcial de la decisión impugnada.

Por otra parte, el fundamento del cargo no deja de ser una discrepancia con la postura probatoria fijada por el sentenciador; lo anterior surge con claridad, pues basta notar que el Tribunal le imputó a Hoyos Echavarría omitir el deber que le asistía, como funcionario de mayor jerarquía, de controlar que sus subalternos ejercieran a cabalidad las actividades encaminadas al cuidado de los recursos puestos a su disposición, lo que no impide concluir que la totalidad de los nueve eventos de pérdida de dineros públicos le pueda ser atribuida, pues los resultados nocivos de la crónica desidia y falta de cumplimento de su deber de control y vigilancia bien pudieron darse, aún cuando, en gracia a discusión, el proceso demostrara que el servidor público efectivamente se tomó unos pocos días de vacaciones.

Con más veras se aprecia intrascendente el argumento del demandante, si se considera que, según lo plasmó el ad quem, era tal el desorden administrativo en la dependencia, que no podía determinarse exactamente a qué días correspondían los faltantes, por manera que carece de toda relevancia frente a los razonamiento del juzgador las fechas en que el hoy procesado hubiera podido disfrutar las vacaciones. 2.

Demanda presentada a nombre de Nora Elena Restrepo Valencia Tampoco el libelo formulado por el apoderado de la procesada Restrepo Valencia tiene vocación de prosperar, como enseguida se enseña: 2.1. En lo que tiene que ver con la postulación del cargo, dígase que ningún argumento ofrece el censor para convencer a la Sala de la necesidad de admitir el libelo, ya sea por la trasgresión relevante de las garantías fundamentales de la sentenciada, o bien para el desarrollo de la jurisprudencia, como así lo impone la modalidad discrecional que en este caso es la procedente, exigencia que no se satisface con los mismos argumentos que desarrollan el cargo. 2.2.

Ahora bien, es necesario recordar que la modalidad de error de hecho que pregona el casacionista, esto es, el falso juicio de existencia, es un yerro de apreciación probatoria que se configura cuando el juzgador, al momento de valorar individual y mancomunadamente las pruebas, ignora el contenido de una que obra válidamente en la actuación y tiene la capacidad de afectar la parte resolutiva de la decisión de fondo, o bien supone la existencia de la que, teniendo igual aptitud, no hace parte del conjunto probatorio. 2.3.

Frente a dichos lineamientos, la Sala tiene que decir que el razonamiento del impugnante es intrascendente para los efectos de acreditar de manera fehaciente el falso juicio de existencia que pregona y, lo más importante, su incidencia en la parte dispositiva del fallo, toda vez que si bien es cierto que el sentenciador le censuró a la hoy procesada haber delegado en una contratista parte de sus propias funciones, no lo es menos que así mismo le imputó desatender la misión de efectuar oportunamente los recaudos, lo cual le correspondía tanto a ella como a todos los integrantes de la dependencia, y al mismo tiempo omitir, de manera negligente, los correspondientes actos de vigilancia y control para que ello tuviera lugar, así como la implementación del mandato fijado en la Resolución 012 de 2005; con el anterior proceder, explicó el ad quem, la hoy sentenciada insistió en mantener vigentes un conjunto de prácticas malsanas que fueron determinantes en la pérdida de los dineros públicos.

Así las cosas, el argumento del casacionista no pasa de configurar un razonamiento de instancia, por medio del cual pretende desligar a su representada de responsabilidad y trasladársela a una contratista, cuando lo cierto es que la sentencia impugnada reseñó que, independientemente de la responsabilidad que pudiera recaer en sus subalternos, la suya propia no se desdibujaba cuando inobserva los deberes de cuidado que le eran exigibles, los cuales aparecían consagrados en su contrato de vinculación laboral del 9 de marzo de 2005 que, en particular, le imponían los deberes de responder por la elaboración del informe diario de caja y bancos, así como por el registro y actualización de datos sobre recaudos, pagos y relaciones con entidades financieras, e igualmente avalar el arqueo selectivo de caja y legalizar los comprobantes de ingreso y egreso.

De lo anterior, surge nítido que las reflexiones del demandante no tienen la idoneidad para acreditar alguno de los fines de la casación discrecional, menos aún de demostrar los presupuestos de la particular vía de censura seleccionada, en la medida en que se limita a relacionar, bajo su personal óptica, un conjunto de documentos, entre los que incluye resoluciones, contratos de trabajo, manuales de funciones y actas de arqueos, para apoyar en ellos su versión personal de lo hechos y así tratar de demostrar que Restrepo Valencia no omitió ni fue negligente en el cumplimiento de sus funciones de control y vigilancia. 3.

En conclusión, las demandas presentadas por los defensores de Mauricio Antonio Hoyos Echavarría y Nora Elena Restrepo Valencia no cumplen los requisitos de lógica y debida argumentación, razón por la cual serán inadmitidos, sin que, por otra parte, del estudio del proceso vislumbre violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales que amerite el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala para asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Mauricio Antonio Hoyos Echavarría y Nora Elena Restrepo Valencia. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2