Proceso n° 36178 CASACIÓN 36.178 OSCAR JAVIER LAGUADO GELVES CASACIÓN 36.178 OSCAR JAVIER LAGUADO GELVES Proceso n° 36178 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 200- Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina las bases jurídicas, lógicas y argumentativas expuestas en la demanda de casación presentada por el defensor de Oscar Javier Laguado Gelves contra la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta, que confirmó la dictada por el Juzgado 4º Penal del Circuito de la misma ciudad y lo condenó por acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS El 13 de octubre de 2008 el menor D.A.G.F., luego de llegar de vacaciones escolares, le narró a su madre que cuatro años atrás, en el 2004 cuando tenía 9 años de edad, fue objeto de repetido abuso sexual por parte de Oscar Javier Laguado Gelves, quien fue contratado por su progenitora para que le diera clases de guitarra. Las sesiones de música tenían lugar en el segundo piso de la casa de la madre y fue allí donde el procesado, aprovechando la confianza y el respeto generados por ser profesor de música de la universidad donde aquélla laboraba, realizó en varias oportunidades actividades sexuales con el menor, tales como manoseo, tocamiento de sus partes íntimas y acceso carnal, amenazándolo que si contaba lo sucedido lo mataría a él y a su madre.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Oscar Javier Laguado Gelves fue vinculado al proceso mediante indagatoria y por resolución del 30 de julio de 2009 la Fiscalía 2ª Seccional Centro de Atención Integral a Víctimas de Agresión Sexual -CAIVAS- de Cúcuta lo acusó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con el agravante del numeral 4 del artículo 211 del Código Penal, por ser la víctima menor de 12 años, en concurso homogéneo y sucesivo.

La decisión fue confirmada el 25 de agosto de 2009 por la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta. 2. El 5 de abril de 2010 el Juzgado 4º Penal del Circuito de Cúcuta profirió sentencia en la que lo declaró penalmente responsable del punible por el que fue llamado a juicio y lo condenó a la pena principal de 108 meses de prisión, y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 12 años, privación del derecho de acudir al hogar o zona de residencia de la víctima por 5 años, e inhabilitación para desempeñarse como profesor de música de menores de edad por 9 años.

Así mismo, lo condenó a pagar $10.300.000 por perjuicios morales. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como consecuencia, lo dejó a disposición del INPEC. La defensa recurrió el fallo y el Tribunal Superior de Cúcuta lo confirmó el 2 de noviembre de 2010. El defensor interpuso recurso de casación que fue concedido.

LA DEMANDA El togado formula un único cargo contra la sentencia de segundo grado: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho consistente en un falso juicio de identidad. Sustenta así su reproche: El Tribunal tergiversó el sentido de las pruebas. Centró su análisis en los testimonios de Nancy Stella Forero Maldonado, Luisa Hortensia Maldonado de Forero y Mario Forero Martínez, así como en la entrevista psicológica realizada al menor D.A.G.F., y de allí concluyó que éste había asumido una situación de error al no haberle contado a tiempo a su mamá sobre lo ocurrido.

Sin embargo, el fallador no reparó en la prueba documental, esto es, en el video de la fiscalía, que indica una situación diferente, y en forma errada se apegó al informe rendido por la psicóloga. En esta ocasión existe duda porque el menor solo denunció al procesado luego de haber pasado vacaciones con su padre y, además, no se permitió realizar dictamen médico legal.

Advierte inconsistencias y contradicciones que no permiten llegar a la certeza requerida. La tipificación debió ser por acto sexual abusivo porque no hay pruebas de violencia y D.A.G.F. no presenta secuelas psicológicas. A pesar de que en el examen psicológico se indujo al menor a señalar a su representado, los falladores tergiversaron su sentido y pusieron a decir a ese elemento probatorio lo que no dice.

Ese error trascendió hasta el cotejo de la totalidad de las pruebas obrantes en el proceso y ello vició la actuación “por violación de las reglas de la sana crítica, más exactamente trasgrediendo las reglas de la lógica, incurriendo con ello en un falso juicio de identidad…”. La prueba psicológica que llevó a los juzgadores a la convicción sobre la responsabilidad “en nada fue valorada por ellos en su momento de entrar a decidir, es más ni siquiera fue referido, a pesar de haberse objetado prácticamente por el apoderado”.

Con las fallas advertidas se trasgredieron los artículos 15, 20, 23, 238, 306 -numerales 2 y 3- del Código de Procedimiento Penal; 10, 11, 12, 208, 237 del Código Penal y 29 de la Constitución Política. Solicita se case la sentencia impugnada y en su lugar se dicte una de carácter absolutorio. LAS CONSIDERACIONES 1. Las falencias de la demanda 1.1.

Los falsos juicios de identidad tienen lugar por errores al adelantar la apreciación y valoración probatoria, y recaen sobre el hecho que revela la prueba o sobre el contenido material de ésta. De manera que surgen cuando se le distorsiona, desfigura, tergiversa, cuando se le cercena una parte, se le agrega, sectoriza o parcela. Una adecuada formulación del cargo exige al censor identificar en forma clara y precisa las expresiones literales objetivas de los medios de prueba sobre los cuales recayó el yerro, y, en consecuencia, establecer cuál fue la supresión, el agregado o la distorsión en que incurrió el fallador.

Adicionalmente, habrá de señalar cuál es la trascendencia del error, esto es, cómo por virtud de esa deformación del elemento probatorio, la sentencia debe variar a favor de los intereses del actor. 1.2. En esta oportunidad, es palmario que la censura propuesta no satisface los requerimientos referidos. Obsérvese: El demandante no enseña con claridad cuáles fueron las pruebas sobre las cuales recayó el error.

En un primer momento pareciera que el reparo radica en que se tergiversaron los testimonios de Nancy Stella Forero Maldonado, Luisa Hortensia Maldonado de Forero, Mario Forero Martínez y la entrevista psicológica realizada al menor. Empero, al avanzar en la lectura del libelo surge que la tergiversación tuvo lugar solo respecto del estudio psicológico.

De admitir que la falla de apreciación se predica del informe psicológico, resulta imposible para la Corte comprender cuál fue el error cometido. Nada dice el defensor sobre cómo operó ese yerro, cuál fue el aparte desnaturalizado, qué es lo que en realidad dice la prueba y cómo el Tribunal tergiversó su contenido. No demostró cuál fue el aparte cercenado, mutilado o tergiversado.

Su discurso va dirigido a atacar el juicio que el Tribunal Superior hizo sobre la responsabilidad de su prohijado, pero no a partir de una posible distorsión del elemento probatorio, sino de las inferencias resultantes de su estricto contenido. Es ostensible su confusión respecto de los falsos juicios de existencia, de identidad y falso raciocinio.

Recuérdese que el falso juicio de identidad parte de admitir que el juzgador sí vio la prueba, sí la valoró pero la apreció en forma errada. Aunque el demandante en los folios 4 y 5 de su libelo acepta que el Tribunal valoró el informe psicológico y que el mismo resulta contrario a lo que arroja el video de la fiscalía, por lo que se tergiversó aquél, lo cierto es que en el mismo folio 5 aduce que el fallador desconoció las reglas de la lógica, y más adelante en el folio 6 muestra inconformidad porque esa prueba psicológica no fue valorada y ni siquiera fue referida.

Nótese cómo entremezcla indebidamente las tres modalidades de error de hecho. Además, el cargo propuesto carece de lógica, de fundamento y de concatenación, por lo que resulta imposible entender cuál fue el desacierto judicial, cómo el mismo violó indirectamente la ley sustancial y cuál su trascendencia. La Corte no puede superar los defectos del libelo debido a las varias contradicciones e imprecisiones en que incurrió el censor y lo confuso e incoherente de su discurso.

En consecuencia, será inadmitido. 2. La casación oficiosa Cuando la Corte advierte vulneración de alguna garantía fundamental no planteada en la demanda, se impone su intervención oficiosa con el fin de corregir en forma inmediata el error, sin que sea necesario correr previo traslado al Ministerio Público. Ello en aras de dar aplicación al postulado de eficacia en la administración de justicia. En esta ocasión se hace necesario casar oficiosa y parcialmente la sentencia recurrida en atención a que la labor de dosificación hecha por los jueces atenta contra el principio de non bis in idem y riñe con el principio de legalidad.

Son varias las falencias: 2.1. La pena privativa de libertad. Laguado Gelvez fue llamado a juicio y condenado por el concurso homogéneo y sucesivo del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 de edad, tipificado en el artículo 208 del Código Penal, agravado por el numeral 4 del artículo 211 ibidem, dado que la víctima tenía menos de 12 años de edad para la fecha de los hechos.

Al imponer la causal de agravación punitiva consagrada en el numeral 4 del artículo 211, modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008, según la cual la pena aumenta cuando “se realizare sobre persona menor de catorce (14) años”, se incurrió en ostensible vulneración del principio de non bis in ídem, tal como lo dejó plasmado la Corte Constitucional en la Sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009.

En efecto, esa corporación, luego de analizar la constitucionalidad de esa causal, la declaró exequible bajo el entendido de que ella no se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal vigente. En torno a ese punto la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en diversas ocasiones eliminando de la adecuación típica dicha causal agravatoria.

Por consiguiente, con el fin de salvaguardar las garantías fundamentales de Laguado Gelvez, la Corte procederá de oficio a corregir tal desacierto. Para ello, respetará las proporciones de aumento que originalmente hizo el juez de instancia, a riesgo que, de no hacerlo, se aplique una pena desproporcionada e ilegal. El fallador tomó la sanción básica de 4 a 8 años (48 a 96 meses) y la aumentó de una tercera a la mitad por razón del agravante, para concluir en 64 a 144 meses de prisión; se ubicó luego en el cuarto mínimo que oscila entre 64 y 84 meses y determinó, en razón a la gravedad y consecuencias de la conducta, imponer 72 meses.

Después, por el concurso homogéneo y sucesivo aumentó 36 meses para un total de 108 meses. Ahora, como se eliminará el agravante punitivo, se tendrá en cuenta la sanción de 4 a 8 años (48 a 96 meses). Los cuartos quedarían entonces así (i) 48 a 60 meses, (ii) 60 meses + 1 día a 72 meses, (iii) 72 meses + 1 día a 84 meses, y (iv) 84 meses + 1 día a 96 meses.

El rango de movilidad está dentro del cuarto mínimo -48 a 60 meses-, pero como el juez no impuso el mínimo de ese cuarto, se realizará el aumento en la misma proporción, esto es, a 48 meses se le realizará un incremento del 12.5%, que se traducen en 6 meses, y ello arroja un total de 54 meses. Ahora, por razón del concurso esos 54 meses se acrecentarán en 27 meses, que corresponden al 50%, porcentaje incrementado por el a-quo, para un total de 81 meses de prisión, que será la pena a imponer. 2.2.

Las penas privativas de otros derechos Conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Código Penal para la imposición de las penas accesorias debe observarse en estricto sentido lo dispuesto en el artículo 59 ibidem, que dice: “ Motivación del proceso de individualización de la pena. Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”.

De manera que para determinar las penas accesorias, salvo la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones cuando se impone por tiempo igual a la pena a que accede, el fallador debe exhibir las razones específicas por las cuales ella se hace necesaria en el caso concreto, indicando su relación directa con la conducta punible.

Conforme al artículo 51 del Código Penal la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá duración igual a la de prisión y hasta por una tercera parte más, sin exceder el límite de 20 años. El a-quo estableció que la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas sería, no de 108 meses o 9 años como la privativa de libertad, sino de 12 años.

No exhibió motivo alguno para aumentarla en una tercera parte Así mismo, condenó a Laguado Gelves a la accesoria de privación del derecho de acudir al hogar o zona de residencia del menor por 5 años y lo inhabilitó para desempeñarse como profesor de música de menores de edad por 9 años. Tampoco indicó razón alguna para ello. Dijo así en el fallo: “Igualmente será condenado el procesado a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 12 años (inciso 3º artículo 52), a la pena accesoria de la privación del derecho de acudir al hogar o zona de residencia de la víctima por el periodo de 5 años, y por último se le inhabilitará para el desempeño como profesor de música de menores de edad por el término de 9 años.” Lo anterior, evidencia que no se cumplió con el mandato legal de fundamentar los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de esas penas.

Por consiguiente, deben ser suprimidas, con la aclaración que la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas se fijará por periodo igual a la privativa de libertad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Oscar Javier Laguado Gelves.

Segundo. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta para imponer a Oscar Javier Laguado Gelves la pena de 81 meses de prisión e igual lapso para la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Tercero. Precisar que las restantes determinaciones adoptadas en el fallo recurrido se mantienen incólumes.

Cuarto. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se reserva la identidad del menor de conformidad con el numeral 8° del artículo 47 del Código de la Infancia y la adolescencia. � Folios 161 a 170 del cuaderno de la Fiscalía. � Folios 187 a 198 idem. � Folios 277 a 278 del cuaderno de la fiscalía. � Folios 17 a 28 del cuaderno del Tribunal. � Folio 5 de la demanda, 53 del cuaderno del Tribunal. � Folio 6 del libelo, 54 del cuaderno del Tribunal. � Providencia del 12 de septiembre de 2007 (radicado 26.967). � Ver, entre otras, las providencias del 3 de diciembre de 2009 (radicado 32.972), 28 de abril de 2010 (radicados 32.178 y 32.782) y 9 de diciembre de 2010 (radicado 35.393). � El incremento fue de 8 meses. � En la sentencia consta que el aumento por razón del concurso fue de 36 meses.

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