SDS República de Colombia CASACIÓN 36176 LUIS ALEXÁNDER MORA BENAVIDES Corte Suprema de Justicia 1 13 República de Colombia CASACIÓN 36176 LUIS ALEXÁNDER MORA BENAVIDES Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 36176 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado acta N° 382. Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011).

VISTOS Procede la Sala a emitir sentencia, en orden a determinar si en este asunto se vulneraron las garantías fundamentales del procesado, conforme se consideró al inadmitirse la demanda de casación interpuesta por el defensor de LUIS ALEXÁNDER MORA BENAVIDES contra el fallo del 28 de enero de 2011, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el proferido el 26 de julio de 2010 por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de la misma sede, que lo condenó a la pena principal de 520 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable de los delitos de homicidio agravado y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS Se vienen resumiendo de la siguiente manera: “ Del escrito de acusación se extracta que el 26 de octubre de 2005, aproximadamente a las 7:30 de la noche, en el sector de la carrera 11 con calle 2ª, barrio San Bernardo, del perímetro urbano de esta ciudad, en frente de la panadería de razón social “La Caravana del Sabor”, LUIS ALEXÁNDER MORA BENAVIDES disparó un arma de fuego en seis oportunidades en contra de Eder Guillermo Alvarado, a quien le causó heridas múltiples vinculadas causalmente con su deceso”.

Debe agregarse al anterior resumen episódico que el homicida, luego de perpetrada la acción delictiva, huyó en una motocicleta conducida por un sujeto desconocido, quien lo esperaba cerca del lugar de los acontecimientos. ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar realizada el 29 de agosto de 2007 por el Juzgado 49 Penal Municipal de esta ciudad, con funciones de control de garantías, se autorizó librar captura contra LUIS ALEXÁNDER MORA BENAVIDES. 2.

En posterior audiencia, que se celebró el 14 de diciembre del precitado año, el Juzgado Treinta y seis Penal Municipal, con funciones de control de garantías, legalizó la aprehensión de MORA BENAVIDES. Ese mismo día la Fiscalía le formuló imputación y el juez de garantías profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva. 3.

Ante el no allanamiento a los cargos, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra el imputado, con base en el cual el Juez Cuarenta Penal del Circuito celebró el 4 de marzo de 2008 la respectiva audiencia, durante la cual el ente investigador atribuyó al procesado el ilícito de homicidio agravado por la circunstancia contemplada en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, en concurso con porte de armas de fuego o municiones, agravado con base en el numeral 1º del artículo 365 ibídem. 4.

La audiencia preparatoria la llevó a cabo el juez de conocimiento el 8 de junio postrero y el juicio oral lo evacuó entre el 15 de agosto de la misma anualidad y el 26 de mayo de 2009, a cuyo término anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter condenatorio. 5. El 26 de julio de 2010, luego de tramitar el incidente de reparación promovido por el representante de la víctima, profirió la sentencia anunciada, decisión apelada por la defensa, pero confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá con el fallo del 28 de enero de 2011. 6.

Atendiendo el sentido del pronunciamiento de segunda instancia, el mismo sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación. 7. Presentada la demanda, la actuación se remitió a sede de la Corte Suprema de Justicia, donde se inadmitió mediante auto del 5 de septiembre del cursante año. Sin embargo, al observarse la posible vulneración de garantías fundamentales, se ordenó que, una vez cobrara ejecutoria esa decisión, el proceso retornara al Despacho de la Magistrada ponente para emitir el fallo de rigor.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al inadmitirse la demanda de casación la Corte advirtió la vulneración del principio de legalidad cuando los falladores dosificaron las penas principal y accesoria impuestas al acusado MORA BENAVIDES. Pues bien, en relación con la sanción privativa de la libertad, observa la Sala que el juzgador de primera instancia, en decisión no modificada por el Tribunal, condenó a LUIS ALEXÁNDER MORA BENAVIDES como autor del delito de homicidio agravado, en concurso con porte de armas de fuego o municiones, según hechos cometidos el 26 de octubre de 2005 cuando ya estaba rigiendo la Ley 890 de 2004.

En esas circunstancias, se hacía acreedor al aumento general de penas allí establecido, luego en el caso del atentado contra la vida, los extremos punitivos previstos en el original artículo 104 del Código Penal, que van de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, debían ser incrementados de una tercera parte a la mitad. Así procedió el a quo.

Sin embargo, al efectuar el incremento correspondiente a la mitad, aplicable por mandato de la propia Ley 890 de 2004 al máximo punitivo, determinó 720 meses, es decir 60 años, desconociendo de esa manera el límite máximo establecido en el numeral 1º del artículo 37 del estatuto punitivo, modificado por el artículo 2º de la precitada disposición legal (la 890), esto es, cincuenta (50) años.

Es cierto que la norma en mención establece como excepción los casos en los cuales se presenta concurso de hechos punibles, pues en esos eventos, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 31 del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 890, la pena pondrá extenderse hasta sesenta (60) años. Empero y en ello radicó el yerro del juzgador, es claro que el límite de cincuenta (50) años debe respetarse durante la labor de tasación de la pena aplicable para el delito base, esto es, la correspondiente a la infracción que contiene la sanción más grave, pues la posibilidad de imponer una pena superior surge cuando se efectúa el incremento por razón del concurso, en cuyo caso la sanción puede ir hasta sesenta (60) años.

Tal es la comprensión que emerge de la interpretación armónica de los artículos 31 y 37 del Código Penal, pues si, de acuerdo con la segunda de esas disposiciones, en caso de concurso de hechos punibles es necesario que el juzgador realice por separado la individualización de la pena correspondiente a cada una de las conductas ilícitas concursantes, para luego seleccionar la pena más alta y, a partir de ella, efectuar un incremento de hasta otro tanto, es porque en ese primer procedimiento dosimétrico será obligatorio para el fallador acatar el límite máximo de cincuenta (50) años que, conforme al artículo 37 en mención, opera para cada tipo penal.

La necesidad de efectuar por separado la tasación punitiva en caso de concurso constituye criterio pacífico de la Sala, conforme se observa en la siguiente cita jurisprudencial: “La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores.

Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a esta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘hasta en otro tanto’ autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán. Siendo entonces lo correcto fijar los extremos punitivos entre cuatrocientos (400) y seiscientos (600) meses para el delito base, resulta vulnerado el principio de legalidad cuando el sentenciador no procedió en esos términos. A su restablecimiento, por tanto, debe acudir la Corte en desarrollo del mandato contenido en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en cuanto esa norma estatuye como uno de los fines de la casación, precisamente, el respeto de las garantías de los intervinientes.

Esa corrección impone efectuar una nueva tasación punitiva, a lo cual procede la Sala. El juzgado, a partir de las fronteras punitivas que fijó, se ubicó en el segundo cuarto por concurrir una circunstancia de mayor punibilidad. Siguiendo ese criterio dosimétrico, la Sala también se sitúa en dicho segmento, el cual corresponde a los límites que van de cuatrocientos cincuenta (450) a quinientos (500) meses.

Como, a su vez, el fallador de segundo grado seleccionó el mínimo legal, igual procederá la Corte, para determinar en cuatrocientos cincuenta (450) meses la pena correspondiente al delito base. Por razón del concurso el a quo hizo un incremento de 40 meses. Sin embargo, dicho aumento lo efectuó con fundamento en la pena establecida para el delito de porte ilegal de armas y municiones en el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, modificatorio del artículo 365 del Código Penal, a pesar de que aquella disposición no estaba vigente cuando ocurrieron los hechos (26 de octubre de 2005), desconociendo de esa manera el principio de legalidad.

Es más, duplicó el máximo de la sanción por la concurrencia de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1º del referido artículo 365 del estatuto punitivo, atendida la utilización de medios motorizados, no obstante que la norma sólo autoriza la duplicación para la pena mínima, quebrantando una vez más el principio de legalidad.

Debe, por tanto, la Sala subsanar también esos otros desaciertos del fallador de primer grado. En tales condiciones, se tiene que el mencionado ilícito estaba sancionado al momento de la ocurrencia de los hechos con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, guarismos a los cuales procede aplicar el incremento de una tercera parte a la mitad establecido en la Ley 890 de 2004, para quedar en los extremos que van de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses.

A su vez, por cuanto en la acusación se atribuyó la circunstancia de agravación en mención (art. 365, num. 1º C. P.), la pena mínima anteriormente prevista, según lo establece la misma disposición, debe duplicarse. Por tanto, las fronteras a tener en cuenta oscilan entre treinta y dos (32) y setenta y dos (72) meses. Advierte la Sala que los 40 meses fijados por el a quo por razón del concurso equivalen al 41,66% frente a la punibilidad aplicada por ese mismo funcionario para el delito de porte ilegal de armas.

Trasladado ese porcentaje a los guarismos que en realidad corresponde considerar, se obtiene un incremento de 16 meses y 19 días, que entonces procede sumar a los 450 meses determinados para el delito de homicidio agravado, lo cual significa que la pena privativa de la libertad a imponer ahora al procesado será de cuatrocientos sesenta y seis (466) meses y diecinueve (19) días.

Ahora bien, en la sentencia de primera instancia se impuso a LUIS ALEXÁNDER MORA BENEVIDES la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la cual se fijó en el mismo término determinado para la pena privativa de la libertad. El Tribunal Superior de la mencionada sede confirmó en forma general el fallo de primera instancia, luego la pena accesoria quedó fijada en dicho monto.

Como la sanción privativa de la libertad señalada por el a quo ascendió a quinientos veinte (520) meses, significa que en este mismo guarismo se determinó la pena accesoria en alusión. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 51, inciso 1º y 52, inciso 2º del Código Penal de 2000, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no puede exceder de veinte (20) años.

Lo anterior implica que en el presente caso los sentenciadores desconocieron lo dispuesto en las normas precitadas cuando determinaron como monto de la pena accesoria la cantidad de quinientos veinte (520) meses, vulnerando de esa manera el principio de legalidad, garantía de estirpe fundamental prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, al amparo de la cual los funcionarios judiciales están obligados a determinar las sanciones, cuando a ello hay lugar, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos en la ley.

Tal quebranto, igualmente, se mantiene con la nueva sanción privativa de la libertad determinada por la Corte. Al restablecimiento de la referida garantía debe, por tanto, concurrir la Sala. En tal virtud, se corregirá el yerro advertido, para lo cual se determinará que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta por los falladores a los aquí acusados queda en veinte (20) años.

En conclusión, de oficio la Corte casará parcialmente la sentencia, para fijar en cuatrocientos sesenta y seis (466) meses y diecinueve (19) días la pena de prisión y en veinte (20) años la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE De oficio, CASAR parcialmente la sentencia impugnada, para fijar en cuatrocientos sesenta y seis (466) meses y diecinueve (19) días la pena de prisión y en veinte (20) años la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuestas a LUIS ALEXÁNDER MORA BENAVIDES.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia del 15 de mayo de 2003, radicación 15868.