SDS CASACIÓN N° 36174 JAIME WILLIAM CAMARGO MARTÍNEZ 38 33 CASACIÓN N° 36174 JAIME WILLIAM CAMARGO MARTÍNEZ Proceso nº 36174 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 281 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil once (2011). VISTOS La Sala decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado JAIME WILLIAM CAMARGO MARTÍNEZ con el objeto de sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la dictada el 18 de diciembre de la anualidad anterior por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de la misma sede que condenó al mencionado como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros, fueron declarados por el Tribunal, de la siguiente forma: “Entre los años de 2000 y 2003, JAIME WILLIAM CAMARGO MARTÍNEZ, aprovechando la confianza de la que gozaba en la familia encabezada por María Argelia Parada López y la naturalidad con la que sacaba frecuentemente a pasear al menor hijo de ésta Y.A.R.P., en tres ocasiones llevó al niño a su residencia, le besó la boca y los genitales y frotó los suyos contra los glúteos del impúber”.

Con sustento en lo anterior, se dispuso la apertura formal de instrucción penal, a la cual fue vinculado CAMARGO MARTÍNEZ, mediante diligencia de indagatoria. Clausurada la fase instructiva, se calificó su mérito el 9 de noviembre de 2006 con resolución de acusación como presunto autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado (art. 211, nums. 2 y 4).

Ejecutoriado el calificatorio, la actuación, para tramitar la fase del juicio, le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, ante el cual se surtieron las audiencias preparatoria y de juzgamiento, a cuyo término el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad dictó sentencia el 18 de noviembre de 2009, por medio de la cual condenó al acusado a la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, a la vez que le negó la condena de ejecución condicional y el sustituto de la prisión domiciliaria.

En desacuerdo con la anterior determinación, la defensa del procesado, de manera exclusiva, interpuso en su contra recurso de apelación, el cual resolvió el Tribunal Superior de Bogotá el 9 de noviembre posterior, en el sentido de confirmarla. El mismo sujeto procesal, inconforme con esta última decisión, la impugnó a través del recurso extraordinario de casación, para lo cual allegó demanda, sobre cuya admisión se ocupa la Sala.

LA DEMANDA Formula un único cargo con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación directa de la ley sustancial, en virtud de la “exclusión evidente del art. 20, 232 y 251 de la ley 600 de 2000” y “por desconocimiento del deber de fundar la sentencia en pruebas legalmente practicadas, esto es, la práctica (sic) de las pruebas sin los requisitos observados en las normas internacionales sino internas de orden Constitucional y Legal sino por errores de derecho por falso juicio de identidad y del falso raciocinio por omitir la apreciación de las pruebas allegadas que debieron ser valoradas por aplicación del precepto constitucional y legalidad (sic) de investigación integral”.

En los fundamentos del cargo, señala la recurrente que acude a la causal invocada “por estar incurso el fallo de segunda instancia con (sic) errores en la apreciación de las pruebas y por violar de manera directa lo previsto en el art. 20, 232 y 251 de la ley 600 de 2000”, en consonancia con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. A renglón seguido señala que “estos yerros no son sólo en la producción sino en la apreciación de las pruebas recaudadas en el presente sumario y que fueron determinantes en el fallo no sólo proferido por la primera sino por la segunda instancia”, resultando “más grave aun el hecho de que la suscrita hubiese demostrado, no sólo jurídicamente sino técnicamente, que efectivamente la producción de la prueba sicológica fue producida (sic) con errores”.

Señala, a continuación, que el informe anexo al recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia “servía como soporte de la argumentación sicológica que le imprimió la suscrita al texto del recurso pero que en violación al debido proceso el Tribunal pasó por alto y no desvirtuó jurídicamente, … tan solo se limito (sic) a mencionar que no se tomaba en cuenta por ser una prueba de carácter extemporánea (sic) ”.

Enseguida aduce que se precisa de fallo de fondo para proteger los derechos fundamentales de su asistido y “más aún cuando se hace necesario que se unifique la jurisprudencia nacional sobre temas tales como la producción y apreciación de las pruebas que fueron determinantes para el fallo tanto de primera como de segunda instancia, cuando ellas son practicadas sin los requisitos mínimos establecidos en cada técnica que se debe implementar en la práctica de los experticios”.

Si la técnica utilizada en el aludido dictamen era la correcta, añade, no le quedaba alternativa distinta al Tribunal a la de revocar la sentencia apelada, a riesgo de transgredir el artículo 251 sobre los requisitos de la prueba pericial; sin embargo, “el Honorable Tribunal omitió la valoración jurídica del dictamen pericial el cual fue tema central del recurso”, limitando su análisis a la ponderación de los testimonios de la progenitora del menor, de Martha Viviana Ruiz y de Ana María Romero Parada.

Con ello, prosigue, violó directamente el artículo 20 del estatuto procesal, pues “no entro (sic) en un estudio claro y preciso de la argumentación sobre las falencias que surgieron en la producción del dictamen pericial sicológico el cual fue fundamental para la decisión de condena”, pero que en realidad no aporta certeza alguna, toda vez que “fue tomada con posterioridad a los presuntos hecho (sic) y no de manera inmediata, lo que permite concluir que el tiempo transcurrido es la verdad que se aleja y no como lo sostuvo el Tribunal que esto haya quedado en la mente del menor”.

A lo anterior se suma que los testimonios recibidos no ofrecen credibilidad en la medida en que “nada conducen a la certeza del hecho enrostrado a mi representado ya que las declarantes no se encontraban presente (sic) en los supuestos actos libidinosos”. Acto seguido, insiste en que cuando el Tribunal dejó de valorar el informe que anexó al escrito sustentatorio del recurso de apelación, vulneró el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta, incurriendo en un falso juicio respecto de las probanzas “que se practicaron en torno al experticio técnico y da validez a unas pruebas que tienen errores de derecho y por consiguiente no procede a su valoración recayendo en un falso juicio de raciocinio sobre la misma”.

De otro lado, en cuanto a la argumentación del ad quem en punto del tiempo transcurrido desde la fecha en que ocurrió el presunto suceso hasta cuando se le practicó el examen al menor, sostiene que “no es cierto que ello permita concluir que este hecho lo que hizo fue quedar en el recuerdo del menor”, pues “la perito no informa como (sic) se tuvo en cuenta el paso del tiempo entre estos dos momentos”.

Con fundamento en lo expuesto, colige, logró demostrar que efectivamente la sentencia impugnada “se basa en el dictamen y la misma viola la ley sustancial que proviene directamente de un error de derecho no sólo en la apreciación de la prueba sino en la producción de esta prueba” y que en la apreciación de las pruebas testimoniales y documentales favorables al procesado se incurrió en yerros de derecho “toda vez que la misma va en contravía con lo normado en el art. 20 de la ley 600 de 2000 la cual consagra que se debe investigar y por ende valorar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado”, a lo cual se suma que no fueron apreciadas.

Ocurre lo mismo, agrega, con las constancias de estudio y trabajo del implicado porque “tampoco fueron potencialmente ni jurídicamente invalidadas por el Honorable Tribunal sino que le da una interpretación que carece de fundamento conforme con las reglas de la sana crítica y las reglas de la experiencia contraviniendo con ello la norma sustancial”.

Tal situación porque es “ilógico e imposible creer”, acota, que una persona en actividad laboral tuviera tiempo para permanecer desocupada a las horas en que supuestamente sucedieron los hechos, lo cual “permite concluir que la apreciación de estas pruebas que fueron recaudadas con la legalidad de los procedimientos no fue apreciada (sic) ya que no se tuvo en cuenta las que lo favorecían”, como el dictamen sexológico practicado al menor.

Finaliza señalando que también se hizo una valoración errónea de dicho dictamen en relación con los hechos, dado que fue practicado el 26 de mayo de 2003, y “nada se dice con relación a los hechos ocurridos en el año 2000”. Los errores denotados, advera, permiten inferir que su defendido no cometió la conducta atribuida, “ya que las pruebas sólo apuntaban a su inocencia y en reparo de ello (sic) a la aplicación del principio constitucional del in dubio pro reo”.

Así las cosas, “el Magistrado ponente no interpreta exactamente las palabras, las fechas y las circunstancias mencionadas por los declarante por el contrario tergiversan (sic) la prueba recaudada, cambiando el sentido de las palabras utilizadas por los declarantes”. Con fundamento en lo expuesto depreca casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver a su prohijado del cargo imputado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El único reproche contenido en la demanda objeto de examen desconoce las exigencias de lógica y debida argumentación que regulan este extraordinario recurso, lo cual impone su inadmisión. De conformidad con el numeral 3° del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, la demanda de casación deberá contener “La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas”.

Pues bien, en el caso de la especie es indiscutible que la propuesta de la defensora de JAIME WILLIAM CAMARGO MARTÍNEZ no se presenta de acuerdo con los presupuestos que vienen de verse y que, por tanto, se ha de proceder de conformidad con la consecuencia procesal prevista en el artículo 213 ibídem. Para comenzar, empiécese por señalar que la censora no desarrolla el reparo de acuerdo con la causal de casación invocada.

En efecto, para sustentar la propuesta se acude al motivo primero del numeral ídem del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, esto es, a la causal de violación directa de ley sustancial. De acuerdo con los derroteros de esta causal, al demandante le está vedado discutir en derredor de la prueba y los hechos, en tanto la polémica se suscita directamente sobre la aplicación o interpretación del precepto sustancial, pues si lo que se pretende es controvertir la apreciación de la prueba que a su vez conduce a un error de selección del precepto sustancial, para ello cuenta con la causal de violación indirecta, prevista en el motivo segundo de la disposición aludida.

Dicho de otro modo, cuando el casacionista acude a la causal de violación directa de le ley sustancial debe aceptar los hechos y las pruebas tal como fueron apreciados en el fallo recurrido. Sin embargo, apartándose de las directrices señaladas, la casacionista invoca la causal de violación directa y, acto seguido, desconoce los hechos y las pruebas aceptados por el Tribunal.

De cualquier manera, ninguna claridad aflora del contexto del cargo en relación con el motivo o la causal que se invoca, como así se colige de la necesaria transcripción de algunos apartes de la censura, en donde de forma atropellada y confusa inicialmente refiere a la violación directa de la ley sustancial, de acuerdo con el enunciado, pero acto seguido alude a errores en la apreciación probatoria, cuya senda apropiada de discusión, como ya se dijo, es la violación indirecta, al paso que invoca las dos modalidades de error en la apreciación probatoria -de hecho y de derecho- y casi todos los falsos juicios valorativos, esto es, de existencia, de identidad, raciocinio y legalidad, incluso respecto de las mismas pruebas.

Para rematar, en el mismo cargo también expone argumentos concernientes a la causal tercera de casación por la emisión del fallo en un juicio viciado de nulidad, en razón a la violación al debido proceso -según dice por la indebida valoración probatoria y por no haberse apreciado un documento que anexó extemporáneamente al escrito de sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado- y por violación al principio de investigación integral.

Tal forma de concebir el ataque, acompañado, por lo demás, de evidentes errores de redacción que dificultan en grado sumo la comprensión del escrito, configuran quebranto de principios basilares de la actividad casacional en procura de conseguir demandas que satisfagan las exigencias argumentativas propias de este medio extraordinario de impugnación de naturaleza rogada, tales como los de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. Los dos primeros principios (sustentación suficiente y limitación), consecuentes con el carácter dispositivo del recurso, implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo al paso que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.

El de crítica vinculante, por su parte, exige de la censura fundarse en las causales previstas taxativamente y someterse a determinados requisitos de forma y contenido dependiendo del motivo invocado. Y, conforme a los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, sobre los cuales mucho ha insistido la Sala, se proyectan en el sentido de que el discurso debe mantener identidad temática y ajustarse a los requerimientos básicos de la lógica.

Contrario a lo que se persigue con estos postulados, en el único reparo formulado se entremezclan propuestas antagónicas, como lo es la violación de la ley sustancial, en cualquiera de sus manifestaciones, ya sea de forma directa o indirecta, con la nulidad, porque en el primer caso se acepta la validez de la actuación procesal por cuanto el ataque se circunscribe a errores de juicio o in iudicando en los que incurre el sentenciador al momento de fallar, mientras que en el segundo precisamente se discute ese aspecto a través de yerros in procedendo o de procedimiento.

Igual ocurre cuando, según se precisó, en la misma censura se plantean las dos modalidades de violación de la ley sustancial, dado que sus presupuestos son excluyentes e, igualmente, al proponer de forma coetánea, respecto de las mismas pruebas, errores de hecho y de derecho en su ponderación. Tanto más, se añade, cuando frente a los mismos medios de convicción se alega simultáneamente falsos juicios de existencia, identidad, raciocinio y legalidad.

Las anteriores incorrecciones por sí solas son suficientes para desestimar el único cargo planteado en la demanda, por evidenciar que no goza de la indispensable presentación lógica, amén de carecer, igualmente, de una argumentación coherente que permita su cabal comprensión. A tal punto llega la confusión y la entremezcla conceptual, se concluye, que finalmente no se desarrolla ninguno de los tantos yerros adjudicados al fallo impugnado.

Así las cosas, la conclusión que razonablemente se impone es la de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora del procesado JAIME WILLIAM CAMARGO MARTÍNEZ. Casación oficiosa: De acuerdo con la potestad otorgada a la Sala para casar oficiosamente el fallo en tratándose de la causal tercera o cuando sea ostensible que atenta contra garantías fundamentales, prevista en el artículo 216 ejusdem, se procederá en tal sentido, sin necesidad de correr previo traslado al Ministerio Público.

La activación del mecanismo está relacionada con la aplicación del principio de favorabilidad por razón de la entrada en vigencia de la Ley 1236 de 2008, en tanto en su artículo 7° modificó el 211 de la Ley 599 de 2000 referido a las circunstancias de agravación punitiva de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y, específicamente, la contemplada en el numeral 4°, en el entendido de que las penas para estos delitos se aumentaran de una tercera parte a la mitad, cuando: “4.

Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años”. Esta circunstancia de agravación fue debidamente imputada en la resolución de acusación proferida en contra de JAIME WILLIAM CAMARGO MARTÍNEZ el 9 de noviembre de 2006, fecha para la cual se encontraba vigente la disposición original del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, según la cual la pena para estas conductas punibles se incrementaba en la misma proporción cuando: “4.

Se realizare sobre persona menor de doce (12) años”. Pues bien, tanto la Corte Constitucional como esta Sala se han venido pronunciando en el sentido de que la reforma del texto en cuestión trajo como consecuencia la inaplicación de la agravante para los delitos sancionados en los artículos 208 y 209 del estatuto represor, por comportar quebranto del principio non bis in ídem toda vez que el elemento normativo de estos tipos, referente a recaer sobre persona menor de catorce (14) años, se repite en la modificación de la agravante.

Ello condujo a que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-521 de 4 de agosto de 2009, declarara la exequibilidad condicionada del numeral que contiene la agravante, en el entendido de que “dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 ”. Tal afirmación se basó, fundamentalmente, en los siguientes aspectos: “Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito.

Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico.

De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.

(…) En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo. Con todo, aún en caso de que se infrinja una prohibición de esta naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos requisitos.

En primer lugar, que la causal de agravación aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador actúa en ejercicio de su potestad de libre configuración normativa. Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-038 de 1998 en la cual estudiaba la validez de una causal de agravación punitiva por la posición distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio En segundo lugar, es necesario verificar en esta hipótesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para identificar la violación del principio non bis in ídem en más de un proceso jurisdiccional.

(…) Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Inconstitucionalidad del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal (…) Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.

De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.

La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.

En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años.

En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.

Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente.

No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 207, 210 y 210 A del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.

En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.

No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento. 6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional.

Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.

(…) En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.

En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.’ (Subrayas fuera de texto).

Esta Sala, por su parte, con la misma visión del Tribunal Constitucional, también ha encontrado que la reforma legislativa a la circunstancia de agravación en comento trajo como consecuencia su inaplicabilidad para los delitos referidos. Así lo expuso recientemente: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor: ‘ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4.

Se realizare sobre persona menor de doce (12) años’. A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía: ‘ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. ‘ARTÍCULO 209.

El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses”. (Subrayado por la Sala). Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem”. De tal manera que en aquellos casos en que se haya atribuido la causal de agravación, como ocurre en este asunto, ha menester marginarla de la adecuación típica por aplicación del principio de favorabilidad y, desde luego, suprimir los efectos concretos que haya tenido en la punibilidad.

Sobre esto último, es preciso consultar los parámetros consignados en el fallo de primer grado, amén de que el Tribunal confirmó, sin modificación alguna, esta providencia. En tal sentido, la primera observación que se debe plasmar es que esta circunstancia, de conformidad con lo normado en el artículo 60 del Código Penal, por ser específica de agravación punitiva, tiene repercusión directa en la determinación de los límites mínimos y máximos de la pena o ámbito de dosificación punitiva.

Sin embargo, ocurre que ella no fue la única circunstancia de agravación de esa misma naturaleza imputada en la resolución de acusación por la que fue condenado CAMARGO MARTÍNEZ en los fallos de instancia. En efecto, el procesado en mención fue acusado y condenado por el delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado por las circunstancias contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 ibídem.

Es decir que, por concurrir paralelamente la circunstancia del numeral 2 de la norma en cita, prevista para cuando “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, por cuanto se trataba de una persona que gozaba de plena confianza por parte de la familia de la víctima, el marco de punibilidad, aún prescindiendo de la circunstancia referida, no sufre alteración alguna y cosa distinta hubiera sucedido si tan sólo se hubiere imputado la circunstancia del numeral 4.

No obstante lo anterior, los efectos de su aplicación pueden verse reflejados en la ponderación ulterior realizada por el juzgador con el objeto de individualizar el monto de la pena, conforme al artículo 61 ejusdem, una vez establecido el cuarto de dosificación dentro del cual debe moverse, atendidas “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir sobre el caso concreto”.

De esa forma, procederá establecer si la concurrencia de la circunstancia de agravación tuvo incidencia en el análisis de estos criterios por parte del a quo. Para ello, recuérdese que tan pronto este juzgador ubicó la pena en el primer cuarto de movilidad, tras verificar que “no le fueron imputadas fáctica ni jurídicamente circunstancias de mayor punibilidad”, señaló lo siguiente: “…En este orden de ideas esta agencia judicial estima ajustado a derecho imponer 54 meses de prisión, teniendo en cuenta que el daño causado es mayor por la reiteración de la conducta y porque no sólo era menor de 12 años la víctima, sino de una edad muy inferior, lo que aunado a las necesidades de prevención general que se requieren en relación con comportamientos como el que se juzgan (sic) que requieren la imposición de penas ejemplificadoras por el impacto social que causan, imponen separarnos del mínimo” Significa lo expuesto que al monto mínimo del primer cuarto de movilidad de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, se incrementaron seis (6) meses por razón de estos factores, para un total de pena a imponer de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión. Pues bien, sobre esos seis meses de incremento al mínimo de pena es que se debe ponderar si incidió la circunstancia de agravación del numeral 4° del artículo 211.

La respuesta es afirmativa, no sólo porque es un tema ligado a la “gravedad de la conducta” que para el a quo imponía una sanción “ejemplificadora”, sino por cuanto el factor de la edad de la víctima fue, de forma expresa, determinante para no sancionar con la pena mínima del cuarto. Por consiguiente, acudiendo al principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 3° del C.P., se estima que al ser excluida de la pena, se traduce en un descuento efectivo de tres (3) meses de prisión. En consecuencia, al marginar del proceso dosificativo de la pena la circunstancia aludida, cuya incidencia concreta fue de tres (3) meses, la pena definitiva a imponer al procesado será de cincuenta y un (51) meses de prisión, aclarando que en igual monto se fija la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Resta señalar que los demás aspectos del fallo impugnado no se afectan con ocasión de lo aquí decidido. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de JAIME WILLIAM CAMARGO MARTÍNEZ, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- CASAR OFICIOSA y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de modificar la pena principal impuesta a cincuenta y un (51) meses de prisión y a igual monto la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.

En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre del menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Cfr. Decisión del 12 de septiembre de 2007, rad. 26967. � Auto de 3 de diciembre de 2009, rad. 32972. � Cfr. auto de 28 de abril de 2010, rad. 32178. � Cfr. auto de 3 de diciembre de 2009, rad. 32972. � Pág. 10 del fallo de primer grado.