rer CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN 36162 HERNESLEY DAZA YEPES y otros Corte Suprema de Justicia 1 14 República de Colombia CASACIÓN 36162 HERNESLEY DAZA YEPES y otros Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados ponentes JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta No. 351 Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil once VISTOS Sería del caso que la Sala se ocupara de analizar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados HERNESLEY DAZA YEPES, JHON JAIRO ARIAS, ROMEL ALEGRIA BELTRÁN, LUIS CARLOS PUENTES OVIEDO e ITAMAR ZAPATA MOSQUERA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 2 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior de Cali, de no ser porque se advierte la concurrencia de una causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal, consolidada antes que ese fallo haya adquirido firmeza.

HECHOS Así se consignaron en el fallo de segundo grado: “La presente investigación tuvo su génesis por medio de informe de policía judicial presentado por la unidad especial de investigaciones informáticas y electrónicas del DAS, en el cual se daba a conocer la presunta existencia de un grupo de personas lideradas por alias El Ingeniero quien estaría defraudando a las Empresas Públicas Municipales de Cali-EMCALI, a través de la alteración de medidores de energía y contadores de agua, además de la alteración de facturas.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Con fundamento en el informe de policía judicial 5013 del 6 de abril de 2004, la Fiscalía 110 Seccional Delegada ante el DAS decretó la apertura de investigación preliminar y ordenó mediante resolución reservada del 19 de abril siguiente la interceptación de los abonados telefónicos correspondientes a los presuntos implicados en la defraudación a EMCALI. 2.

A partir de los resultados que arrojaron las actividades de investigación llevadas a cabo en el curso de la averiguación preliminar, el 22 de septiembre de 2004 se dispuso la apertura de investigación formal en contra de HERNESLEY DAZA YEPES alias “El Ingeniero”, identificado como líder de una banda dedicada a realizar actividades defraudatorias de los intereses patrimoniales de EMCALI a través de la alteración de medidores, quien actuaba en asocio con los electricistas particulares LUIS CARLOS PUENTES OVIEDO, JHON JAIRO ARIAS y ROMEL ALEGRIA BELTRÁN y los funcionarios de EMCALI LUCELLY MILLAN QUINTERO, MARIO JAVIER JIMÉNEZ e ITAMAR ZAPATA MOSQUERA, quienes fueron vinculados a la actuación mediante diligencia de indagatoria. 3.

El 14 de octubre de 2004 se resolvió la situación jurídica de los sindicados con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva. 4. El 11 de agosto de 2005 se decretó el cierre de investigación y el 23 de septiembre siguiente se calificó el mérito del sumario de la siguiente manera: 4.1. Acusó a HERNESLEY DAZA REYES como presunto autor del delito de concierto para delinquir agravado consagrado en el artículo 340, inciso 3° del Código Penal, en su condición de jefe de los concertados, en concurso con el delito de cohecho por dar u ofrecer tipificado por el artículo 407 ejusdem. 4.2.

Acusó a JHON JAIRO ARIAS, ROMEL ALEGRÍA BELTRÁN y LUIS CARLOS PUENTES OVIEDO como presuntos coautores del punible de concierto para delinquir consagrado en el artículo 340 del Código Penal, inciso primero. 4.3. Acusó a ITAMAR ZAPATA MOSQUERA como probable autor de los delitos de concierto para delinquir consagrado en el artículo 340 del Código Penal, inciso primero, en concurso con el de cohecho impropio tipificado por el artículo 406 ejusdem.

Y, le precluyó la investigación por el cargo que le fuera formulado como coautor del delito de peculado por apropiación. 4.4. Acusó a MARIO JAVIER JIMÉNEZ CIFUENTES y LUCELLY MILLAN QUINTERO como probables autores del delito de cohecho impropio tipificado por el artículo 406 del Código Penal, y les precluyó la investigación por los delitos de peculado por apropiación y concierto para delinquir a ellos imputado en el curso de la instrucción. 5.

Apelada la anterior determinación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali le impartió confirmación mediante resolución del 30 de enero de 2006. 6. El 16 de marzo del mismo año el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali avocó conocimiento del proceso y surtidos los traslados de ley, el 21 de septiembre de 2006 llevó a cabo audiencia preparatoria, mientras que la pública de juzgamiento tuvo lugar en sesiones del 22 de enero, 22 de marzo, 29 de mayo y 12 de junio de 2007. 7.

Ingresado el proceso al despacho del Juez para proferir sentencia desde el 12 de junio de 2007, por auto del 12 de abril de 2010 se dispuso su remisión al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cali, en cumplimiento del Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura PASAA 10-6774 del 8 de marzo de esta última anualidad. 8.

El 28 de mayo de 2010 Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cali emitió sentencia de primer grado, contentiva de las siguientes determinaciones: 8.1. Condenó a HERNESLEY DAZA REYES a la pena principal de tres años de prisión como autor del delito de concierto para delinquir consagrado en el artículo 340 del Código Penal, excluyendo la circunstancia de agravación prevista en la resolución de acusación y lo absolvió del cargo de cohecho por dar u ofrecer. 8.2.

Condenó a la misma pena privativa de la libertad a JHON JAIRO ARIAS, ROMEL ALEGRÍA BELTRÁN, LUIS CARLOS PUENTES OVIEDO e ITAMAR ZAPATA MOSQUERA, como autores del mismo punible de concierto para delinquir en su modalidad básica. 8.3. Absolvió a ITAMAR ZAPATA MOSQUERA, MARIO JAVIER JIMÉNEZ CIFUENTES y LUCELLY MILLAN QUINTERO de la acusación formulada en su contra por el delito de cohecho impropio.

En el mismo fallo se concedió a los sentenciados la condena de ejecución condicional. 9. Impugnada el anterior fallo por el defensor de los sentenciados, el 2 de noviembre de 2010 el Tribunal Superior de Cali le impartió confirmación, determinación frente a la cual el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación. 10.

Por auto del 15 de diciembre de 2010 el Tribunal Superior de Cali concedió el recurso extraordinario de casación y dispuso traslado de treinta días para el recurrente y de quince más para los no recurrentes, términos que de acuerdo con las constancias procesales corrieron entre el 16 de diciembre de 2010 y el 18 de febrero de 2011 y, el 21 de febrero y 11 de marzo del mismo año, respectivamente. 11.

Presentada la demanda y descorrido el traslado a los no recurrentes, se remitió el proceso a esta instancia para lo de su competencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Como se indicó en el introito de esta providencia, correspondería a la Sala pronunciarse sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de HERNESLEY DAZA YEPES, JHON JAIRO ARIAS, ROMEL ALEGRÍA BELTRÁN, LUIS CARLOS PUENTES OVIEDO e ITAMAR ZAPATA MOSQUERA, de no ser porque a la fecha ha transcurrido un lapso superior al previsto por el legislador para la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal derivada del delito de concierto para delinquir, por cuya comisión fueron condenados los procesados en sede primera y segunda instancia. 2.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en los artículo 83 de la Ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley, si fuere privativa de la libertad, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) años o, en este último término tratándose de delitos que tengan señalada pena no privativa de la libertad.

Por su parte, según las previsiones del artículo 86 ejusdem, con la ejecutoria de la resolución de acusación se interrumpe el término prescriptivo inicial, el cual empieza a correr nuevamente por un tiempo igual a la mitad de la pena máxima, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) años. 3. En el presente asunto, la conducta punible por la que fueron sentenciados los procesados es la descrita y sancionada por el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, relativa al delito de concierto para delinquir en su modalidad básica, sancionado con pena máxima de seis (6) años de prisión, tiempo en el cual prescribe la acción penal en la fase instructiva, mientras que para el juicio ese término es de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de la acusación, conforme a las previsiones del artículo 86 del Código Penal, ya aludido. 4.

En consecuencia, siendo que la resolución de acusación en este asunto alcanzó ejecutoria el 30 de enero de 2006, fecha en la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali desató el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de acusación, es evidente que el lapso prescriptivo de cinco (5) años para la fase procesal del juicio se cumplió el pasado 30 de enero de 2011, cuando trascurría el término de traslado de treinta días con que contaba la defensa para presentar demanda de casación, es decir, antes que las diligencias arribaran a esta Sala para lo de su competencia. 5.

Agréguese que el fenómeno de improseguibilidad de la acción penal consolidado cobija a todos los procesados a quienes se imputó el referido delito de concierto para delinquir, incluido el señor ITAMAR ZAPATA MOSQUERA, pues si bien éste ostentaba para la época de los hechos la condición de empleado de la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMCALI, dicho vínculo no le apareja la aplicación del incremento de la tercera parte del término prescriptivo previsto para servidores públicos, pues la conducta punible por la cual se le sentenció no guarda relación con las funciones desempeñadas en esa entidad, ni con el cargo ostentado, como tampoco se verificó con ocasión de unas u otro, elemento normativo condicionantes de la aplicación del artículo 83, inciso 3° del Código Penal. 6.

En efecto, hubo de precisar el sentenciador de primer grado que las pruebas recaudadas apuntaban a demostrar cómo ZAPATA MOSQUERA, junto con otros electricistas y por razón de esos especiales conocimientos, hizo parte de la empresa criminal liderada por HERNESLEY DAZA REYES, dedicada a alterar medidores de agua y contadores de energía por encargo que efectuaban particulares a este último sujeto, según se constató a través de las comunicaciones que le fueron interceptadas.

Opuestamente, no se demostró en el proceso que mediara vinculo entre aquellas actividades al margen de la ley realizadas por ZAPATA MOSQUERA y las funciones que desarrollaba como trabajador de EMCALI, concretadas en cortes y suspensión del servicio de luz, al punto que el Director de Control Disciplinario de esa empresa decidió archivar la investigación administrativa seguida en su contra, por considerar que “… no se soslayó un deber funcional y por tanto sus conductas no generaron un rompimiento de la esfera de la función pública”. 7.

En suma, como está plenamente acreditado que el lapso máximo con el cual contaba el Estado para adelantar la acción penal fue superado sin que el fallo condenatorio de segunda instancia cobrara ejecutoria, ello irrumpe en el proceso como razón suficiente para declarar la prescripción de la acción penal derivada del delito de concierto para delinquir, como ha quedado precisado en párrafos anteriores.

Como consecuencia de ello, también se decretará la cesación del procedimiento. 8. Finalmente, como la persona de derecho público perjudicada con el comportamiento investigado fue reconocida como parte civil dentro de esta actuación ejerciendo en tal virtud la correspondiente acción indemnizatoria, se impone igualmente declarar su prescripción, como quiera que conforme al artículo 98 del estatuto penal ésta prescribe “ […] en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal ”.

Otras determinaciones La Sala dispondrá compulsar copias ante las autoridades disciplinarias respectivas con miras a que se establezca si existió una mora censurable en el proceder del Juez Primero Especializado de Cali, en tanto se advierte la amplía superación de los términos legales para proferir el fallo de primera instancia, el cual a la postre debió emitir un juzgado de descongestión casi tres años después de concluida la audiencia pública de juzgamiento.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. DECLARAR prescritas las acciones penal y civil derivadas del delito de concierto para delinquir por el cual se sentenció a los procesados, de acuerdo con las razones expuestas en la anterior motivación. 2. ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en contra de HERNESLEY DAZA YEPES, JHON JAIRO ARIAS, ROMEL ALEGRÍA BELTRÁN, LUIS CARLOS PUENTES OVIEDO e ITAMAR ZAPATA MOSQUERA. 3.

DISPONER que por conducto del juez de primera instancia se proceda a la devolución de las cauciones prestadas y se adopten las demás decisiones correlativas a la determinación de cesación de procedimiento adoptada. 4. COMPULSAR las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Salvo parcialmente el voto FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Folios 1 y s.s., cuaderno 1 � Cfr. Folio 6 y s.s., cuaderno 1 � Cfr. Folios 197 y s.s., cuaderno 1 � Cfr. Folios 182 y s.s., cuaderno original 1 � Cfr. Folio 203, cuaderno original 6 � Cfr. Folio 1 y s.s., cuaderno original 7 � Cfr. Folio 128 y s.s., cuaderno original 7 � Cfr. Folio 178, cuaderno original 7 � Cfr. Folio 263, cuaderno original 7 � Cfr. Folios 1 y s.s., cuaderno original 8 � Cfr. Folio 99, cuaderno original 8 � Cfr- Folios 117 y s.s., 99, cuaderno original 8 � Cfr. Folios 244 y s.s., cuaderno original 8 � Cfr. Folio 298, cuaderno original 9 � Cfr. Folios 300 y 319, cuaderno original 9 � Cfr. Folio 301, cuaderno original 9 � Cfr. Auto del 15 de junio de 2006, folio 151 y s.s., cuaderno original 7 � Cfr. Folio 14 y s.s., cuaderno parte civil