CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACIÓN No. 36155. CASACIÓN FREDDY OMAR ZAPATA CABARCAS RADICACIÓN No. 36155. CASACIÓN FREDDY OMAR ZAPATA CABARCAS Proceso nº 36155 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 351 Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de dos mil once.

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta e invoca uno de los apoderados de la parte civil constituida en el proceso seguido a FREDDY OMAR ZAPATA CABARCAS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante la cual lo absolvió del concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas, a él imputado en la resolución acusatoria. 1.- Antecedentes.- 1.1.- Los hechos fueron declarados por el Juzgador de la manera siguiente: “Cuentan las foliaturas que el día diez (10) de diciembre de 2004, aproximadamente 5:45 de la mañana, sobre la vía principal que de Pailitas –Cesar conduce hasta Curumaní-Cesar, se produjo una colisión vehicular entre los vehículos tracto camión marca Freigh Liner de placas SYT-135, conducido por el señor Luis Enrique Contreras Rubiano que se desplazaba en el sentido Pailitas-Curumaní, con el Bus afiliado a la empresa Brasilia de placas SHE-0001, conducido por el señor Freddy Omar Zapata Cabarcas quien se dirigía en sentido contrario (Curumaní-Pailitas) cubriendo la ruta Cartagena- Bucaramanga, que en dicha colisión perdieron la vida los ciudadanos Cristina del Carmen Choperena Ochoa, Jhon Emerson Peña Socha, Romualdo Mendoza Ardila, Nini Jhoiana Vega Pineda, Luzmila Vargas, menor Natalia Pinzón Roa, Jaime Elías Reyes Benavides, resultaron con lesiones Ilover Herrera Morales, Victoria Inés Martínez Mercado, Clementina Pineda Vesaga, Ludi Santiago Gómez, Orlando Jiménez, Dennos Peralta Vélez, Edwin Santiago, María Mercedes Velandia, Sonia Barbosa Payares, Diego Fernando LIzcano Lozano, José Manuel Amos Aguilar, Esperanza Romero, Olga Milena Casariego, Concepción Trocha, Edwin José Serna, Sonia González Puello, Franklin Arturo Valdéz y Yulis Patricia Torres Ballesteros” (sic). 1.2.- Abierta la Investigación por parte de la Fiscalía 27 Delegada ante los Juzgados Promiscuos Municipales de Chiriguaná y Curumaní, la Fiscalía 24 Seccional con sede en Chiriguaná, vinculó mediante indagatoria a LUIS ENRIQUE CONTRERAS RUBIANO y a FREDDY OMAR ZAPATA CABARCAS. 1.3.- Posteriormente, una vez dispuesta la clausura del ciclo instructivo, el 29 de noviembre de 2006 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado FREDDY OMAR ZAPATA CABARCAS, como presunto autor responsable del concurso de delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas, al tiempo que precluyó la investigación a favor de LUIS ENRIQUE CONTRERAS RUBIANO, mediante determinación que el 27 de mayo de 2008 la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar confirmó íntegramente, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el apoderado de la empresa transportadora vinculada como tercero civilmente responsable y el de la compañía aseguradora llamada en garantía. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, en donde se llevó a cabo la vista pública y el 22 de junio de 2010 se puso fin a la instancia absolviendo al procesado FREDDY OMAR ZAPATA CABARCAS de los cargos que le fueron formulados. 1.5.- Esta decisión fue recurrida en apelación por los apoderados de las partes civiles constituidas en el proceso y el Fiscal 24 Seccional de Chiriguaná, quienes mostraron su inconformidad con el sentido del fallo a fin de que se revocara la absolución y se condenara al acusado.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta, por medio de la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2010, resolvió “confirmar el fallo absolutorio pero por las razones nuestras”. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, el apoderado de la parte civil constituida a nombre de Jackeline Pinzón Fontecha, Luz Mila Fontecha Pinzón, Carlos Julio Peña Forero, Emerita Socha Pinzón, Raúl Armando Peña Socha, Carlos Giovanni Peña Socha, Henry Paul Peña Socha, Rosa Pinzón Forero y Zulinda Forero de Peña, interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem y presentó la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 2.- LA DEMANDA Después de identificar a los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, tres cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de incurrir en errores de apreciación probatoria, que dieron lugar a la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial.

En el primer cargo sostiene que el sentenciador incurrió en error de derecho por falso juicio de convicción con respecto al croquis y al informe de la colisión presentado por la autoridad de policía que acudió al lugar de los hechos, toda vez que fue valorado de manera negativa pese a que ha debido ser admitido como prueba por cumplir los requisitos legales establecidos para el efecto, respecto del cual no se presentaron objeciones y del que se colige que el punto de impacto preponderantemente se ubica en el carril del tractocamión. En el segundo cargo manifiesta que en la sentencia se incurrió en errores de hecho por falso raciocinio en la apreciación que el fallador hizo del croquis y del informe del accidente presentado por la Policía de Carreteras a través del Agente Castellanos, toda vez que el análisis conjunto denota que no comportan contradicción entre sí ni frente a otros medios probatorios pues si bien se señala el punto de impacto entre los dos carriles, sin poder situar el lugar exacto de la colisión, en aplicación del método científico se debe formular una hipótesis probable de choque, por la imposibilidad de fijar milimétricamente dicho sitio, como así lo hizo la Fiscalía al afirmar que el punto de impacto probable preponderantemente se ubica en el carril utilizado por el tracto camión, no obstante lo cual “el despacho consideró que el acervo probatorio, y en particular el croquis e informe policial devenían de conclusiones y razonamientos faltos de técnica y acomodados para lograr una acusación virtual, lejana a la realidad, y en sustitución de aquello sostuvo duda por imposibilidad de certeza”.

Asegura haber acreditado que el juzgador incurrió en falso raciocinio “ por derivar del medio probatorio mencionado deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, en punto de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia y las reglas de experiencia, al razonar contrariamente al resultado que arroja la prueba en consonancia con los restantes medios de prueba, que lejos de negar su expuesto, corroboran y complementan su contenido” (sic).

Anota asimismo, que el sentenciador cometió falso juicio de identidad al ponderar la declaración rendida por Omar Zapata Cabarcas “en cuanto distorsionó su contenido cercenándola y en consecuencia tergiversándola bajo coadyuvancia de su hermano David Zapata Cabarcas”. Anota al respecto que tanto en la denuncia como en la indagatoria el conductor Zapata Cabarcas confiesa haberse estrellado contra el tracto camión, sin embargo, posteriormente cambió dicha versión para acomodarla a sus intereses variando su dicho y diciendo que el tracto camión se estrelló contra el bus.

Manifiesta que este cambio de postura, que en criterio del demandante no resulta creíble, fue coadyuvado por su hermano y a la vez conductor suplente David Zapata Cabarcas, “quien en su primera declaración original, sostuvo que el impacto lo informó del accidente y luego en declaración posterior, sostuvo que se ofreció para el relevo y se sentó cómodamente observando a través de las ventanas abiertas como el tracto camión venia a colisionar contra el bus conducido por su hermano”.

No obstante esta contradicción, dice, los juzgadores “convirtieron a David Zapata Cabarcas en testigo privilegiado, hermano del conductor y propietario del bus”, con lo cual incurrieron en “falso raciocinio sobre el medio probatorio en cuestión por derivar del medio probatorio mencionado deducciones que contravienen los principio de la sana crítica, al razonar contrariamente al resultado que arroja la prueba observada sesgadamente, cuando debió analizarse bajo información o inseparabilidad entre una y otra declaraciones rendidas” (sic).

En cuanto tiene que ver con el tercer cargo, que en el contexto de la demanda correspondería al primer cargo del capitulo segundo, el demandante sostiene que los juzgadores incurrieron en violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del precepto que establece el in dubio pro reo, toda vez que mientras el a quo en su valoración probatoria descarta el informe y el croquis de la colisión, el ad quem lo valora de manera superflua, de modo que “si se hubiere valorado correctamente, teniendo en cuenta los demás medios probatorios obrantes en el proceso, como los registros fotográficos, los testimonios recogidos, declaraciones de Contreras, de los hermanos Zapata Cabarcas, la suerte del fallo habría sido completamente diversa”, permitiéndole condenar al acusado.

Reitera que en su criterio, del informe sobre el accidente de tránsito elaborado por la Policía, se concluye que el punto de impacto se ubica en la línea separadora de los dos carriles sin poder situarlo de manera exacta debido a la circunstancia de la recolección de los escombros que quedaron en la vía. No obstante, quedó establecido en el proceso que el cabezote del camión viró en su carril para evitar la colisión, y que de acuerdo con las fotografías, resulta obvia la invasión del carril contrario por parte del conductor del bus.

Concluye que en lugar de la duda, lo que se estructura es la certeza de la responsabilidad penal del procesado Freddy Zapata Cabarcas, razón por la cual solicita a la Corte casar la sentencia objeto del recurso. 3.- ALEGATOS DE NO RECURRENTES Dentro del término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, hicieron uso de este derecho tanto el apoderado de la parte civil constituida a nombre de Iber Herrera Morales, quien coadyuva la demanda presentada, como la apoderada de la compañía aseguradora llamada en garantía, quien se opone a las pretensiones del demandante en casación. SE CONSIDERA: 1.- El artículo 205 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable al caso en estudio, exige para la procedencia del recurso de casación que la conducta punible por la que se procede, tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.

Dicho presupuesto no se satisface en el presente caso. Esto si se toma en cuenta que el delito de homicidio culposo -el más grave por el cual fue enjuiciado el procesado-, se encontraba sancionado para la época de los hechos con pena de dos (2) a seis (6) años de prisión, es decir, con una sanción privativa de la libertad cuyo máximo no superaba el requisito punitivo requerido para acceder a la casación común. Por lo tanto, solo era viable la excepcional o discrecional prevista en el inciso 3° de la norma procesal. 2.- Reiteradamente la Corte ha venido señalando que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones, a saber: (i) que el caso no tenga casación común;

(ii) que la intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial. 2.1.- El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por tanto la casación discrecional.

De este modo, conforme a dicha normativa, la casación discrecional procede contra las sentencias de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda los 8 años, y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se profirió el fallo. 2.2.- El segundo, comporta acreditar que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar. 2.2.1.- Si el motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto.

En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. En ese sentido, de manera reiterada la Corte ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira.

Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia, entre otras eventualidades.

En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. 2.2.2.- Si lo que se pretende con la demanda es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular, con señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o autoridades, en las que se observan posturas divergentes sobre una misma temática, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas, políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor, o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado.

Además, debe señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial. 2.3.- La tercera exigencia, por su parte, impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal, a saber: (1) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.

En todo caso, la jurisprudencia tiene establecido que, de conformidad con la normativa que rige el instituto de la casación excepcional, es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. 3.- En el caso en estudio, el casacionista nada dice sobre la procedencia de la casación discrecional.

Es más, ni siquiera menciona esta vía de ataque para demostrar la necesidad de intervención de la Corte para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia. De manera que no invoca la discrecionalidad, ni la justifica, como para que la Corte pudiera tener elementos de juicio que le permitieran estudiar la admisibilidad al trámite casacional por la vía excepcional, máxime si no puede entrar a estudiar oficiosamente su viabilidad frente al contenido de la demanda, por tratarse de un recurso esencialmente rogado, al que sólo se tiene acceso en virtud de petición de parte. 4.- Pero aun si se llegase a suponer que la pretensión del demandante es acudir a la discrecionalidad para denunciar la violación de alguna garantía fundamental, derivada de la incursión por parte del juzgador en errores en la apreciación de la prueba, como en tal sentido serían los reparos a que se presentan en cada uno de los cargos que se formulan con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, también la inadmisión resulta obligada.

Al respecto pertinente resulta reiterar la postura jurisprudencial de la Sala, en el sentido que por la senda de la casación discrecional no es posible denunciar errores de apreciación probatoria, a menos que éstos constituyan defectos protuberantes que incidan en la debida motivación de la sentencia. En efecto, la Corte se ha orientado por sostener que “en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad –ajena a un estado democrático y constitucional- y no a la razón y a la justicia ” (se destaca), pero es claro que en este caso el casacionista no plantea la nulidad de la sentencia por defectos de motivación, sino lo que a su juicio constituyen errores probatorios determinantes de la aplicación indebida del principio in dubio pro reo, con lo cual se evidencia que la pretensión no es acudir a la casación discrecional, sino a la común, improcedente por razón del quantum punitivo.

Esto denota, ni más ni menos, que el demandante apenas exterioriza unos particulares puntos de vista para tratar de mostrar su inconformidad con el fallo del ad quem, pero deja de fundamentar la necesaria intervención de la Corte en un asunto para el cual la casación común no resulta procedente, con lo cual la inadmisión de la demanda se ofrece obligada.

Ahora, si a pesar de lo expuesto se llegase a entender que la pretensión del demandante es denunciar la violación de garantías fundamentales a través de la incursión por el juzgador en errores de apreciación probatoria, como resultado de analizar detalladamente el contenido del libelo sin dificultad se establece que del libelo no se desentraña el concreto tipo de error probatorio que pudo haberse cometido por el juzgador, como tampoco la demostración objetiva de que al apreciar los medios hubiere incurrido en falsos juicios de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción, es decir, no logra saberse a cuál especie corresponde el yerro, sobre cuál específica prueba recae, cómo se demuestra éste y cómo podía corregirse en sede extraordinaria, menos aun si el demandante no le muestra a la Sala qué dice de manera objetiva cada uno de los medios de convicción que menciona, cómo los ponderó el juzgador, en qué consistió el error, ni cuál sería el nuevo panorama fáctico que habría de sustentar la decisión que en sede extraordinaria reclama.

Nada de esto puede suponerlo la Corte sin desconocer el carácter extraordinario, técnico, lógico y rogado que la casación ostenta, con mayor razón si, como en este caso, la única vía procedente sería la excepcional, cuyos requisitos de admisibilidad son más exigentes que los de la común, cuestión de la que al parecer el libelista no logra percatarse.

Precisamente por ello, es que su libelo se halla distante de cumplir los requisitos mínimos de admisibilidad a los que ampliamente se ha hecho referencia en el cuerpo de este proveído. Quedando entonces patentizado que no resulta procedente el ejercicio de la discrecionalidad con apoyo en la pretensión de discutir el mérito persuasivo conferido a los medios por el fallador de segunda instancia, sin dificultad alguna cabe concluir que el reclamo formulado en la demanda no tiene ninguna posibilidad de ser admitido a su estudio de fondo por la Sala, máxime si lo que pretende es que la Corte realice una revaloración integral de la prueba acorde con el particular punto de vista del recurrente y por fuera del mérito declarado por el juzgador, lo cual se ofrece inadmisible en sede extraordinaria, máxime si se toma en cuenta que en dicha actividad no se observa manifiesto distanciamiento de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia. 5.- Lo observado en ultimas en la demanda, es la inconformidad del recurrente con el sentido de la decisión con que se puso fin al proceso, pero sin llegar a demostrar la necesidad de que la Corte proceda a desarrollar la jurisprudencia sobre un determinado tópico, o garantizar derechos fundamentales de la parte que representa, presuntamente trasgredidos en las instancias, como para que se diera cabida a la casación discrecional para un caso en el que no concurre la vía común. Como quiera entonces que el casacionista omite fundamentar clara y precisamente los motivos que lo llevan a invocar el ejercicio de la discrecionalidad por la Corte; los reparos que formula resultan inidóneos para conmover la juridicidad del fallo que se pretende combatir y; además, de la revisión de lo actuado no se observa violación de garantías fundamentales que hagan viable el ejercicio de la oficiosidad por la Sala, resulta inexorable tener que inadmitir la demanda y disponer la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen.

Contra estas decisiones no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de la parte civil en el proceso seguido en contra de FREDDY OMAR ZAPATA CABARCAS, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 30 cno. 1 � Fls. 58 y ss. cno. 1 � Fls. 124 y ss. cno. 1 � Fl. 528 cno. 2 � Fls. 188 y ss. cno. 1 � Fl. 679 y ss. cno. 3 � Fls. 687 cno. 3 � Fls. 1006 y ss. cno. 4 � Fls. 1099 y ss. cno. 4 � Fls. 1135 y ss. cno 4. � Fls. 3 y ss. cno. Trib.. � Fl. 48 cno. Trib. � Fls. 49 cno. Trib. � Fls. 113 y ss. cno. Trib. � Artículo 109 de la Ley 599 de 2000, sin la modificación introducida por la Ley 890 de 2004. � Auto.

Cas. febrero 9 de 2005. Rad. 23055. PAGE 2