Proceso No 35 Casación 36.152 JOSÉ ALFREDO ARIZA FLÓREZ Proceso n° 36152 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 182 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ ALFREDO ARIZA FLÓREZ, contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que revocó la emitida el 16 de junio del mismo año por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad y lo condenó en calidad de autor del delito de corrupción de sufragante.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 26 de octubre de 2003, durante los comicios electorales regionales, a las afueras del puesto de votación del Colegio Promoción Social del Norte, ubicado en el barrio San Cristóbal de Bucaramanga, el concejal JOSÉ ALFREDO ARIZA FLÓREZ, quien aspiraba a ser reelecto para el periodo 2004-2007, entregó a los electores que a ese sitio concurrían, dinero y propaganda alusiva a su campaña como contraprestación por el voto que por él depositaran en las urnas. 2.

Por estos hechos, el mismo día, CLAUDIA ALEXANDRA VEGA LARROTA formuló denuncia ante el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación. 3. Mediante resolución del 14 de noviembre del mismo año, el Fiscal Octavo Seccional de esa localidad, declaró abierta la investigación previa. 4. El 5 de febrero de 2004 dispuso la apertura de instrucción y la vinculación mediante indagatoria de JOSÉ ALFREDO ARIZA FLÓREZ. 5.

El ciclo instructivo fue clausurado el 22 de junio de 2004. 6. Inicialmente el mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 14 de septiembre de 2004 en contra de JOSÉ ALFREDO ARIZA FLÓREZ en calidad de autor del delito de corrupción de sufragante, conforme al artículo 390 del Código Penal; pero apelada esta decisión por la defensa, el 16 de noviembre siguiente, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga declaró la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que declaró cerrada la investigación con el fin de que se definiera la situación jurídica del indagado, acto procesal que el superior echó de menos en el proceso. 7.

La situación jurídica del sindicado se definió el 17 de noviembre de 2004 en el sentido de abstenerse de imponer medida de aseguramiento. 8. La instrucción se clausuró nuevamente el 31 de marzo de 2005. 9. En el mismo grado de participación y por idéntico delito al reseñado, el 1º de agosto del mismo año se profirió resolución de acusación contra JOSÉ ALFREDO ARIZA FLÓREZ. 10.

Dicha decisión fue apelada por la defensa y confirmada el 12 de enero de 2006 por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de ese distrito judicial. 11. El juicio correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 27 del mismo mes y año. 12. La audiencia preparatoria se surtió el 28 de mayo de 2008 y la pública de juzgamiento se llevó a cabo en sesiones del 27 de noviembre de 2007 y 30 de enero de 2008. 13.

Mediante sentencia del 25 de junio de 2008 el Juez Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga absolvió a ALFREDO ARIZA FLÓREZ del punible de “ corrupción al sufragante ”. 14. Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte civil interpuso recurso de apelación, por lo que en fallo del 5 de noviembre de 2010 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga lo condenó en calidad de autor responsable del delito de corrupción de sufragante a la pena principal de 48 meses de prisión y multa en cuantía de 133.3 salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Aunque le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena le concedió la prisión domiciliaria. 15. La defensa técnica interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 16. El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA El demandante postuló dos cargos, el primero por la ruta de la nulidad y el segundo, por el sendero de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia. 1.

Primer cargo. Al amparo de la causal tercera descrita en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal el censor acusa la sentencia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad. Con tal propósito, afirmó que dada la interposición del recurso de casación, la sentencia no ha cobrado ejecutoria material y por lo tanto “ la prescripción de la acción penal sigue en pie ” o mejor, “ el término prescriptivo de la acción está corriendo ” y recordó que a voces de los artículos 84 y 86 del Código Penal en los delitos de ejecución instantánea la prescripción inicia su cómputo “ desde el momento de comisión de la conducta y se interrumpe por la resolución de acusación debidamente ejecutoriada ”, momento a partir del cual empieza a contarse “ un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 que no puede ser inferior a 5 años ni superior a 10… ”.

Aseguró que el delito de corrupción de sufragante previsto en el artículo 390 ibídem prescribió a favor de su prohijado porque este punible tiene fijada pena de prisión de 3 a 5 años y con el incremento de una tercera parte a la mitad deducido en razón a que se trata de servidor público, “ el máximo de pena imponible (…) en razón de su investidura es la de siete años seis mese (sic) de prisión, término que se reduce en la mitad, por mandato de ley, no obstante el término prescriptivo nunca es inferior a cinco años ”.

Atendiendo que la resolución de acusación de segunda instancia data del 12 de enero de 2006, dice el recurrente que el término de siete (7) años y seis (6) meses, se redujo a la mitad, esto es, a cuarenta y cuatro (44) meses, (15) quince días de prisión, pero “ al no existir prescripción inferior a cinco años, por mandato legal, es ha (sic) ese término al que debemos atenernos ”.

Por consiguiente, para el censor la prescripción operó “ suficientemente ” porque desde la fecha en que la resolución de cobró ejecutoria -12 de enero de 2006- transcurrieron más de cinco (5) años. Así mismo, afirmó que la Sala de Casación Penal carece de competencia para decidir el recurso de casación interpuesto y solicitó declarar la prescripción de la acción penal.

Agregó que por virtud del principio de favorabilidad no es posible aplicar el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 que establece un término prescriptivo que opera a partir de la sentencia de segunda instancia pues el nuevo estatuto procesal penal rige solo para las conductas punibles consumadas a partir de su vigencia. 2. Segundo Cargo. Subsidiario.

Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el libelista invocó la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por suposición. De esta manera, cuestionó al Tribunal por dosificar la pena a imponer a su representado haciendo un incremento de la tercera parte a la mitad en razón a la calidad de servidor público, siendo que no obra prueba alguna en la actuación que permita acreditar que para la época de los hechos tuviera la credencial o se desempeñara como concejal de Bucaramanga.

Como no se allegaron copias de las actas de la Comisión Electoral la certificación del Registrador del Estado Civil, el acta de posesión o constancia en el sentido anotado, para el defensor es claro que el Ad quem “ presumió o supuso tales pruebas, únicas con las cuales se puede acreditar la calidad de empleado, funcionario o servidor público ”.

Conforme con lo expuesto, indica, se violó indirectamente el inciso “ 3º (sic) ” del artículo 390 del Código Penal que establecería ese aumento punitivo. Remató señalando que el defecto es trascendente porque de no haber supuesto dichos medios de convicción, la condena impuesta habría sido inferior. Por ello, solicita casar parcialmente el fallo demandado y tasar de nuevo la sanción penal conforme a los parámetros establecidos en los artículos 51 a 61 y 390 ibídem.

Por último, afirmó que el yerro denunciado se hace extensivo a la dosificación de la pena de multa que igualmente sufrió el incremento ilegal, razón por la cual aseguró se violaron los artículos 39, 41 y 42 ibídem. SUJETO NO RECURRENTE El apoderado de la parte civil solicitó no casar el fallo atacado porque está “ ajustado a derecho de conformidad con las pruebas legalmente analizadas ”.

Frente al primer cargo, dijo el abogado que la demanda olvidó que “ las penas prescriben en el máximo de la pena impuesta, pero en ningún momento puede ser inferior a cinco años ” y respecto al segundo reproche, se opuso a su prosperidad toda vez que la calidad de servidor público se encuentra acreditada porque tanto en la injurada rendida por el procesado como en las demás pruebas testimoniales recaudadas en el proceso, se verificó la condición de concejal de aquél. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne los presupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. 1.

De la casación discrecional. Según lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la casación procede contra las sentencias “ proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial ( ) en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ”.

Del mismo modo, prevé que sólo de forma excepcional, esta Corporación puede admitir la demanda de casación contra fallos de segundo grado distintos a los mencionados, siempre que se cumpla una cualquiera de las dos condiciones reseñadas en la norma, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación por el delito de corrupción de sufragante, el cual está descrito en el artículo 390 de la Ley 599 de 2000, decisión que fue confirmada en segunda instancia. La norma en cita sanciona esta infracción penal con pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión, supuesto objetivo que determina la improcedencia de la casación ordinaria en el caso concreto.

Es así que el disenso debía orientarse por el sendero de la casación discrecional, para lo cual le correspondía al censor atender el contenido normativo del inciso 2° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, esto es, demostrar la necesidad de que la Corte avoque el conocimiento del asunto “ para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales ”.

Cuando tal pretensión se funda en obtener la protección de los derechos fundamentales de las partes o intervinientes corresponde al censor demostrar la irregularidad que se posiciona en directa afrenta con la garantía cuya salvaguarda se procura, indicar las normas constitucionales y legales que protegen el derecho invocado y la forma como fue desconocido en el fallo recurrido.

Así mismo, si la admisión del libelo tiene por objeto desarrollar la jurisprudencia, el censor debe explicar con suficiencia en qué sentido lo pretende, es decir, si lo procurado es fijar el alcance interpretativo de una norma, la unificación de posturas hermenéuticas distintas frente a un mismo tópico, el pronunciamiento sobre algún aspecto no desarrollado por vía jurisprudencial o la modificación de una posición que no se atempere a la Constitución o la ley.

En ese ejercicio, el recurrente debe apoyarse en la jurisprudencia existente y argumentar con claridad y precisión cuáles son los cambios o variaciones que deben introducirse en sede extraordinaria con el objeto último de perfeccionarla y de servir de criterio auxiliar de la actividad judicial. Ninguno de estos presupuestos fue atendido por el libelista pues como si se tratara de una casación ordinaria se limitó a invocar y desarrollar dos cargos conforme a las causales tercera y primera, cuando constituía supuesto de procedibilidad de la demanda, la argumentación previa de los motivos para acudir a la casación discrecional.

Entiéndase que únicamente después de que estén plenamente fundamentadas las razones que justifican el conocimiento del asunto en sede de casación cuando el monto de la pena del delito por el que se procede no supera los 8 años de prisión, es posible invocar los motivos concretos de disenso conforme a las causales previstas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, argumentos unos y otros que deben guardar cabal coherencia. Como el censor ignoró el presupuesto de mínima argumentación para la procedencia del recurso excepcional, porque abandonó la tarea de motivar cuál es la tesis jurídica que debe ser modificada o mejorada por la Corte y tampoco estableció la necesidad de restablecer alguna garantía fundamental, no es viable admitir el libelo.

Ahora bien, aunque lo dicho en precedencia sería suficiente para inadmitir la demanda, en tanto la acreditada ausencia de fundamentación del reparo discrecional así lo condiciona, oportuno se ofrece dilucidar que los cargos intentados tampoco superan el juicio lógico jurídico de admisión. 2. Primer cargo. 2.1. Cuando de cuestionar la sentencia de segunda instancia se trata, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el Código de Procedimiento Penal, en orden a socavar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre esa providencia. Ello demanda para el casacionista la tarea de identificar el tipo de violación de la ley sustancial –directa o indirecta- y las modalidades de error respectivas en que ha incurrido la sentencia censurada o si es el caso, la irregularidad de carácter sustancial que perfeccionada durante el proceso pueda dar lugar a la declaración de la nulidad de la actuación, así como acreditar el efecto trascendente del yerro en el sentido de la decisión. En ese ejercicio, tanto en la postulación, como en el sucedáneo desarrollo del ataque, el censor está obligado a seguir una línea argumentativa coherente, que respete entre otros, los principios de prioridad, autonomía, claridad, precisión, razón suficiente y no contradicción. 2.2.

Ahora bien, como la acreditación de la nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad que rige la declaración de las nulidades, las irregularidades sustanciales que afectan la actuación, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los intervinientes y la fase en la que se produjeron, así como demostrar la trascendencia de las mismas en el sentido de la decisión que se acusa, pues de avizorarse que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no habrá lugar a la admisión del reproche.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

Ninguna de estas previsiones fue atendida por el demandante pues se limitó a predicar la nulidad de la actuación, como producto de la prescripción de la acción penal, que a juicio del recurrente, pese al incremento del término prescriptivo por razón de que su prohijado es servidor público, ocurrió en el término de cinco años. En efecto, con total ruptura de los principios de precisión y claridad el libelista dejó de explicar la forma en que la supuesta irregularidad sustancial operó, si ella quebrantó la estructura del proceso o las garantías fundamentales de su representado y mucho menos, demostró la trascendencia del presunto yerro.

Además, se advierte que el reparo propuesto carece de idoneidad sustancial por cuanto contrario a lo argüido por el censor, el aludido fenómeno jurídico no se ha concretado. Ciertamente, para la Sala es patente que el demandante exhibe un profundo desconocimiento de la jurisprudencia que rige la contabilización del término prescriptivo cuando el sujeto activo de la conducta punible es un servidor público, en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.

En tal sentido, oportuno se ofrece recordar que durante la vigencia del Decreto 100 de 1980 la Sala fue del criterio que cuando la infracción penal era cometida por servidor público, el incremento de una tercera parte previsto en el artículo 82 ibídem debía contarse sobre el término mínimo de cinco (5) años, para un total mínimo de seis (6) años, ocho (8) meses, lapso que operaba de forma independiente en las dos fases procesales: investigación y juzgamiento.

Luego, con la expedición de la Ley 599 de 2000, la Corte estudió el alcance de los artículos 83 y 86 ibídem y determinó que en la fase del juicio no era procedente hacer el incremento de la tercera parte, porque interrumpido el término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste volvería a contarse por un periodo igual a la mitad del fijado por aquél, entendiendo entonces que producida aquélla, el nuevo término se consolidaba en el lapso descrito en el inciso 1º del artículo 83.

No obstante, atendiendo razones de política criminal, a partir del proveído del 25 de agosto de 2004, la Sala recogió el criterio recién sintetizado y retomó el que regía en vigencia del referido Decreto 100, de tal suerte que actualmente cuando quiera que la conducta punible sea cometida por servidor público, el término de prescripción debe incrementarse en la tercera parte, para establecer entonces, un lapso mínimo prescriptivo de seis (6) años, ocho (meses).

Ahora, lo dicho merece una aclaración adicional, relativa a la metodología para realizar el cómputo de dicho incremento. En verdad, no es como lo indica el libelista que el aumento de la tercera parte se deba hacer al máximo de la infracción penal, para a partir del monto resultante obtener la mitad equivalente al término prescriptivo. Por el contrario, se debe tomar el extremo punitivo superior, dividirlo entre dos y a la cantidad producto de esa operación, efectuar el aludido incremento de la tercera parte, razón por la que el lapso mínimo de prescripción para el servidor público nunca será, se insiste, inferior a seis (6) años, ocho (8) meses.

Así las cosas, si el delito de corrupción de sufragante imputado al procesado en calidad de autor, tiene prevista pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años, es claro que la acción penal respecto de este punible, prescribe en seis (6) años, ocho (8) meses, lapso que todavía no ha transcurrido porque la resolución de acusación cobró ejecutoria el 12 de enero de 2006.

Conforme con lo anterior, se puede establecer que contrario a lo señalado por el censor, como quiera que no ha operado el fenómeno de la prescripción, ningún quebranto de la estructura del proceso se produjo y, por consiguiente, la Corte no ha perdido la competencia para conocer de la demanda que nos ocupa. En tal sentido, no hay lugar a admitir el cargo estudiado. 3.

Segundo cargo. Subsidiario. Cuando se trata de acreditar un falso juicio de existencia corresponde al demandante demostrar que el sentenciador desatendió el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supuso un medio de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria. Para demostrar esta clase de error el recurrente tiene la carga de señalar la prueba materialmente omitida o supuesta e indicar, cómo de haber sido valorada o no apreciada, según sea el caso, al tiempo con los demás medios de prueba, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión. El censor acusa el fallo de segunda instancia de incurrir en infracción indirecta del inciso “ 3º (sic) ” del artículo 390 del Código Penal, como consecuencia de haber supuesto la prueba de la calidad de servidor público del procesado –concejal- (copias de las actas de la Comisión Electoral, la certificación del Registrador del Estado Civil, el acta de posesión o constancia en el sentido anotado), defecto que le comportó a su prohijado un incremento de la tercera parte de las penas de prisión y de multa.

Aunque en principio, el demandante cumplió con indicar los medios de convicción que habrían sido supuestos y la relevancia que ello tendría en la punibilidad, no identificó en qué aparte del fallo impugnado el Tribunal valoró esa prueba, ni lo deducido de ella. Y es que, verificada la sentencia acusada se advierte que tampoco podría haberlo hecho porque la premisa del libelista parte de un supuesto falaz en la medida que no es cierto que el Ad quem haya apreciado las pruebas a que hizo mención el demandante.

Distinto es que a efecto de establecer la calidad de servidor público de JOSÉ ALFREDO ARIZA FLÓREZ, el cuerpo colegiado se haya valido de pruebas distintas a las indicadas en la demanda, para acreditar la condición de concejal para la época de los hechos investigados, tales como, la indagatoria, en la que el mismo procesado reconoció haber salido en la campaña pasada al concejo y por lo tanto, gozar en ese momento de tal investidura, el informe SIA 2004-089 del CTI, en el que “ se anotó expresamente que “…José Alfredo Ariza Flórez actual concejal de Bucaramanga reelegido para el periodo 2004-2007, quien se encuentra denunciado por la compra de votos (en la fiscalía octava seccional en las elecciones del pasado 26 de octubre en Bucaramanga ” y, la denuncia formulada por ALEXANDRA VEGA LARROTA y los testimonios de HORACIO VEGA LARROTA y EDIMER ROJAS SÁNCHEZ, quienes aseguraron que la compra de votos ocurrió cuando el denunciado era concejal.

Incluso el Tribunal citó algunos apartes de dos testimonios de descargo –ISAAC RODRÍGUEZ y CARLOS GARCÉS MUÑOZ - quienes igualmente aludieron a la condición de concejal de su amigo ARIZA FLÓREZ para el día de las referidas elecciones. Desconoce entonces, el recurrente que en Colombia el sistema de persuasión racional no es tarifado y por el contrario, admite la apreciación de cualquier medio de prueba que satisfaga los atributos de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad y conduzca al juzgador al convencimiento acerca de la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.

Siendo ello así, es nítido que el cargo propuesto no logra superar el examen de admisión. 4. La casación de oficio. Ruptura del principio de congruencia. Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde velar por la salvaguarda de los derechos fundamentales de los sujetos procesales en los procesos penales.

En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de las garantías esenciales del ciudadano procesado, en aras de posibilitar la efectividad de las mismas. En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado social y democrático de derecho, por virtud del artículo 216 de la Ley 600 de 2000, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos de las partes o intervinientes, deberá remediarla oficiosamente aunque ella no hubiera sido postulada en el libelo.

Justamente al verificar el fallo de segunda instancia se advierte que el Tribunal quebrantó el principio de congruencia por cuanto dedujo una circunstancia de agravación específica que no fue expresamente imputada en el pliego de cargos. En el régimen de la Ley 600 de 2000, constituye pilar fundamental de la estructura del proceso y efectiva garantía del derecho de defensa, la perfecta coherencia o identidad personal –entre el sujeto acusado y condenado-, fáctica y jurídica entre la resolución de acusación o su equivalente y la sentencia. Lo anterior, impone al juez la prohibición de i) cambiar en el fallo la denominación jurídica deducida en la resolución de acusación, salvo que ella comporte la atribución de una infracción penal o un grado de participación de connotación punitiva menos gravosa y conserve el núcleo fáctico esencial, ii) incorporar conductas punibles o deducir circunstancias de agravación no consideradas por el ente acusador, iii) emitir sentencia absolutoria por un delito no imputado o iv) desconocer aquellas circunstancias de atenuación punitiva reconocidas en la decisión calificatoria.

En punto de las circunstancias objetivas y subjetivas, genéricas y específicas de agravación punitiva, la Sala ha tenido la oportunidad de sostener de manera reiterada que ellas deben estar nítidamente determinadas en el pliego de cargos en sentido fáctico y jurídico. En ese orden, no basta la simple descripción del supuesto de hecho que las tipifique o la enunciación del agravante carente de todo contenido factual, para que puedan ser deducidos en contra del acusado en el fallo.

Descendiendo al caso concreto, se observa que la resolución de acusación del 1 de agosto de 2005, confirmada íntegramente por el superior el 12 de enero de 2006, imputó a ARIZA FLÓREZ el delito de corrupción de sufragante en los siguientes términos: “ Proferir RESOLUCION (sic) DE ACUSACION (sic) contra el procesado ALFREDO ARIZA FLOREZ en calidad de AUTOR de la conducta de CORRUPCIÓN AL SUFRAGANTE de acuerdo a las consideraciones esbozadas en la motivación (sic) este proveído ” Revisada dicha decisión se advierte que si bien su parte motiva alude a la comisión de la conducta punible por parte del “ concejal ALFREDO ARIZA ” y a su condición de político, el acápite correspondiente a la calificación jurídica provisional es del siguiente tenor: “ Los hechos porque (sic) se procede, se describen al C.P., Tit.

XIV, Delitos Contra Mecanismos de Participación Democratica (sic), Cap. I, art. 390 definido como CORRUPCIÓN AL SUFRAGANTE Penado con prisión de (3) a (5) años y multa de 100 a 500 salarios mínimos mensuales ” (Subrayas de la Sala). Como bien se puede percibir, la imputación jurídica no se extendió a ninguna circunstancia de agravación y sólo contempló la conducta básica de corrupción de sufragante.

El A quo por su parte, absolvió al procesado de la conducta endilgada, pero el Tribunal además de atribuir responsabilidad al enjuiciado por el injusto mencionado, dedujo la circunstancia de agravación específica prevista en el inciso 4º del artículo 390 de la Ley 599 de 2000 que consagra un incremento de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público, agravante que no fue imputado expresamente en la acusación. Con dicho proceder, el Ad quem desbordó el marco de imputación jurídica y quebrantó el principio de legalidad del delito y de la pena, en tanto edificó en contra del procesado una responsabilidad penal mayor a la que le correspondía, que tuvo incidencia directa en el monto de la pena impuesta.

Ahora bien, en este punto, es indispensable precisar que la exclusión de la circunstancia de agravación específica anotada, no tiene incidencia directa en el término de prescripción de la acción penal porque la omisión del ente fiscal en el sentido de dejar de imputar dicho agravante, tuvo efecto justamente, en la imposibilidad de atribuir responsabilidad al procesado por dicha circunstancia e imponer la pena correspondiente y no, en el supuesto normativo previsto en el inciso quinto del artículo 83 que obliga al operador judicial a hacer un incremento en el lapso prescriptivo de la tercera parte “ [a]l servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realice una conducta punible o participe en ella ”, calidad y comisión del delito con ocasión de su condición de concejal, que están ampliamente demostradas en el proceso.

Sobre la diferencia entre la sanción penal y el término de prescripción la Corte ha tenido la oportunidad de sostener que “ (…) el artículo 60 del Código Penal, que establece los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables en el proceso de individualización de la pena a imponer al procesado, nada tiene que ver con la prescripción de la acción penal como una de las formas de extinción de la acción penal, pues es su antítesis. ” Así las cosas, se impone restablecer la garantía conculcada al enjuiciado y con tal fin, redosificar la sanción penal conforme a los parámetros de individualización de la pena previstos en los artículos 60 y 61 del Código Penal, atendiendo sin embargo, el criterio del juzgador de segunda instancia en punto de la graduación de la pena específica a imponer.

Con ese propósito se debe partir por establecer que a los límites punitivos establecidos para la infracción básica: tres (3) a cinco (5) años de prisión y 100 a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el Tribunal hizo un incremento de la tercera parte a la mitad, tras lo cual estableció un ámbito de movilidad entre 48 y 90 meses de prisión y 133.3 a 750 s.m.l.m.v..

Una vez estableció los cuartos, se ubicó en el primero de ellos –entre 48 a 58 meses y 15 días- e impuso el mínimo señalado, es decir, 48 meses de prisión y 133.3 s.m.l.m.v.. Para corregir el defecto, la Sala procederá a excluir la circunstancia de agravación específica prevista en el inciso 4º del artículo 390 del Código Penal, tener como extremos de la infracción las penas de tres (3) a cinco (5) años de prisión y 100 a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e imponer el mínimo correspondiente conforme al criterio del cuerpo colegiado, es decir, las penas principales de tres años de prisión y multa de 100 s.m.l.m.v., así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

Finalmente, como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales distinta a la recién advertida, la Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada a través de apoderado por JOSÉ ALFREDO ARIZA FLÓREZ, contra la sentencia del 5 de noviembre de 2010, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

Segundo. Casar parcialmente de oficio, la sentencia impugnada en el sentido de excluir la circunstancia específica de agravación punitiva prevista en el inciso 4º del artículo 390 de la Ley 599 de 2000 e imponer a JULIO CÉSAR ARCILA PARRA las penas principales de tres (3) años de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

En lo demás, conserva plena vigencia el fallo de 5 de noviembre de 2010, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folios 1-2 del cuaderno de instrucción del expediente � Cfr. folio 4 ibídem. � Cfr. folio 19 ibídem. � Cfr. folio 49 ibídem. � Cfr. folios 61-67 ibídem. � Cfr. folios 83-85 ibídem. � Cfr. folios 86-92 ibídem. � Cfr. folio 131 ibídem. � Cfr. folios 138-141 ibídem. � Cfr. folios 155-160 ibídem. � Cfr. folio 3 del cuaderno del juicio. � Cfr. folios 41-43 ibídem. � Cfr. folios 255-258 ibídem. � Cfr. folios 268-287 ibídem. � Cfr. folios 311-322 ibídem. � Cfr. folios 290-330 ibídem. � Cfr. folios 5-47 del cuaderno de segunda instancia. � Cfr. folios 73-80 ibídem � Radicado 20673. � Cfr. folio 25 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folio 21 ibídem. � Cfr. folio 20 ibídem. � Cfr. folio 11 ibídem. � Cfr. folio 13 ibídem. � Cfr. folio 14 ibídem. � Cfr. folio 27 ibídem. � Cfr. folio 28 ibídem. � Cfr. folio 140 del cuaderno de la instrucción. � Ibídem. � Cfr. folio 40 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. auto del 14 de diciembre de 2010.

Radicación 34.962. PAGE 1