Proceso nº 36149 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Inadmisión:36149 Recurrente: Onofre Rojas Mendoza Proceso nº 36149 CORTE SUPRE MA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N°225 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Onofre rojas Mendoza, contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior de Bucaramanga que confirmó la emitida por Juzgado 8º Penal del Circuito de la misma ciudad que lo declaró responsable como autor del delito de homicidio agravado.

HECHOS Fueron consignados en el fallo así: “ El día 19 de febrero de 2005, en la calle 69 N. 8-94 del barrio Bucaramanga, aproximadamente a las diez de la noche, se encontraba Onofre rojas Mendoza, tomando una cerveza junto con un hermano y un amigo. En el mismo lugar, en igual tiempo y dedicado al consumo de licor se encontraba Víctor Raúl Méndez, presentándose entre los antes citados una discusión, resultado de la cual rojas Mendoza, atacó en varias ocasiones con arma cortopunzante a Víctor Raúl, el cual al tratar de huir fue a dar al piso, oportunidad que el agresor aprovechó para propinarle otras puñaladas, dejándolo en estado de gravedad.

El señor Onofre rojas Mendoza emprendió la huida y el lesionado fue trasladado hasta el hospital Ramón González Valencia a donde llegó sin vida” ACTUACION PROCESAL 1. Por los hechos antes narrados la Fiscalía General de la Nación, el 8 de marzo de 2007, profirió resolución de acusación contra Onofre rojas Mendoza como presunto autor del delito de homicidio agravado, de acuerdo con la descripción típica del artículo 103 de la Ley 599 de 2000 y los numerales 4º y 6º del artículo 104 de la misma normatividad.

El pliego de cargos cobró ejecutoria el 29 de mayo siguiente. 2. La etapa de juzgamiento fue adelantada por el Juzgado 8º Penal del Circuito de Bucaramanga, autoridad que el 8 de abril de 2010 condenó al sindicado como autor del delito de homicidio agravado a la pena principal de 25 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal. 3.

La anterior decisión fue recurrida por la defensa, motivo por el cual, el Tribunal Superior de Bucaramanga en fallo del 8 de octubre del mismo año confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, modificando sólo lo concerniente al monto de la pena accesoria que fijó en 20 años. 4. Contra la anterior sentencia, el defensor del procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad es el objeto del actual pronunciamiento.

LA DEMANDA El censor plantea un único cargo contra la sentencia del Tribunal así: 1. “Nulidad por violación al derecho de defensa técnica y debido proceso en la etapa de instrucción”. Sostiene que el acusado siempre mostró interés en el trámite del proceso y desde el principio estuvo presto a rendir las explicaciones debidas sobre su responsabilidad en el delito de homicidio.

Afirma que el derecho a defensa es una garantía que ha de mantenerse durante todo el decurso procesal, en orden a conocer y controvertir la actuación desde sus inicios, no obstante ello, Onofre rojas Mendoza, careció de defensa técnica, “ encontrándose en una situación de desprotección frente al poder coercitivo del Estado”. Argumenta que hubo una actitud pasiva por parte de los defensores que antecedieron al censor, tal y como por ejemplo ocurrió con la abogada Matilde Mejía, quien luego de acompañar al procesado a su indagatoria, nunca más volvió a actuar en el proceso, no se notificó del cierre de la investigación, no presentó alegatos precalificatorios, ni se notificó de la resolución que impuso medida de aseguramiento, lo que a juicio del recurrente implica una total ausencia de defensa técnica, pues no tuvo la posibilidad de atacar y controvertir pruebas, u oponerse a las recaudadas en forma irregular por la SIJIN.

Resalta el hecho de cómo habiéndose ordenado la apertura de investigación el 25 de febrero de 2005, su defendido fue escuchado en indagatoria hasta el 26 de febrero de 2006, una vez fue declarado persona ausente, sin que el defensor de oficio que se le designó se haya si quiera posesionado. Además de la trasgresión a la garantía de la defensa técnica, también alude la vulneración al debido proceso derivada de la irregular vinculación del acusado como persona ausente sin dársele la oportunidad de obtener asesoría de un profesional, obviándose toda la etapa de la instrucción. Al abordar el tema de la trascendencia de la nulidad, la dirige a la posibilidad de haberse solicitado la aplicación de la sentencia anticipada con los importantes descuentos que esta figura representa, pues Onofre rojas Mendoza aceptó cargos desde la indagatoria.

Sin embargo, la solicitud de nulidad elevada durante el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, fue negada por los juzgadores de instancia. Pretende el libelista que se case la sentencia del Tribunal de Bucaramanga y en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir incluso, de la resolución que definió la situación jurídica.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Calificación de la demanda 1.1 Con relación a la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.

Igualmente, corresponde al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. 1.2.

Al corresponder el ataque del demandante a una violación al derecho al debido proceso, atañe a la Sala precisar en primer término como debe proponerse en casación la trasgresión a esta garantía fundamental, y en segundo lugar, como se alega cuando lo que se postula es una ausencia de defensa técnica. 1.2.1 Esta Corporación ha denotado insistentemente, cómo deben sustentarse los ataques por la violación al debido proceso o al derecho de defensa: Viene afirmando la Sala desde tiempo atrás que el desconocimiento al debido proceso, debe apoyarse en cuatro columnas primordiales: (a) la identificación concreta del acto irregular;

(b) la concreción de la forma como éste afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales; (c) la explicación trascendente de por qué es irreparable el daño, es decir, demostrando su lesividad y, (d) el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Deberá conjugar el actor, los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, como los de concreción, trascendencia, protección, taxatividad, residualidad, seguridad, entre otros, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, para de la mano de ellos, constatar el grado de afectación, potencialidad y consecuencia inmediata.

(…) Especificándose, en la violación al derecho de defensa, si es técnica o material, su cobertura o radio de protección, las disposiciones infringidas, el estado en el que debe permanecer la actuación y demostrar que los principios que rigen las nulidades se hubieren superado, a fin de determinar la concreta actuación al haberse lesionado tal garantía y su especifica incidencia en el juicio. 1.3 Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el censor se limitó meramente a enunciar la falta de defensa técnica, sin precisar qué tipo de actuación de la abogada designada en el fase de instrucción, se extraña, sí la misma tenía vocación de éxito y como tendría la idoneidad de cambiar el sentido de la decisión, es decir, si de haber la defensora actuado de determinada forma, al procesado se le hubiera absuelto o reconocido la reducción de pena por sentencia anticipada.

Lo anterior para afirmar que el cargo de nulidad no fue demostrado por el casacionista, muy seguramente porque el soporte fáctico en el que funda la irregularidad, no corresponde con los antecedentes del proceso, pues señala que una defensa activa hubiera permitido a Onofre rojas Mendoza, acogerse a la figura de la sentencia anticipada con una reducción de la mitad de la pena.

La conclusión del censor resulta equivocada, dado que en manera alguna el procesado aceptó su responsabilidad en el hecho al momento de rendir indagatoria, en la medida en que siempre alegó haber actuado en legítima defensa, y luego de haber sido dejado en libertad, no volvió a comparecer al proceso para hacer una manifestación en tal sentido, ni siquiera después de que fue capturado por segunda vez, designando como abogado de confianza al aquí recurrente, estando aún en posibilidad de solicitar la celebración de audiencia de aceptación de cargos para sentencia anticipada, habida cuenta que el defensor de confianza comenzó actuar luego de que se ordenó correr el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

Adicionalmente, no existe la falta de defensa técnica en la fase de instrucción que se denuncia en la demanda, pues recuérdese que desde los inicios de la investigación el acusado se ausentó del proceso y sólo concurrió en virtud de la efectivización de la orden de captura que se emitió en su contra, lo que implicó una defensa de oficio pasiva, la cual sea por demás decir, siempre acompañó al acusado.

Claramente las posibilidades del defensor de oficio se vieron limitadas, primero por el desconocimiento de los hechos según la versión del acusado, frente a unos testimonios que lo responsabilizan de la muerte de la víctima cometida en aprovechamiento de sus condiciones de indefensión, y en segundo lugar, una vez conocida su versión, alegar una legítima defensa carente de todo soporte probatorio y basada exclusivamente en el dicho de éste en el que se evidencia la improbabilidad fáctica de dicha tesis.

Igualmente la manifiesta intención de Onofre Rojas Mendoza de alegar a toda costa su inocencia hasta la finalización del proceso, motivo por el cual al defensor de oficio le quedaba imposible solicitar la aplicación de la sentencia anticipada que es donde el libelista zanja la trasgresión al debido proceso por vulneración al mismo tiempo, de una defensa técnica comprometida.

De lo anterior emerge claro que además de la ausencia de trasgresión del derecho de defensa técnica en la fase de investigación, el recurrente en su condición de defensor durante gran parte del juicio, convalidó la presunta irregularidad que plantea, en razón a que al tenor de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, la audiencia de sentencia anticipada, puede solicitarse hasta antes de la ejecutoria de la providencia que fija fecha para la celebración de audiencia de juzgamiento, pero nunca fue manifestada la intención de Onofre rojas Mendoza de aceptar sin condicionamiento su responsabilidad en el delito de homicidio agravado, pues se reitera, en su única salida procesal y en más de tres oportunidades alegó haber actuado en legítima defensa.

El cargo de nulidad por violación al derecho de defensa técnica debe desestimarse, al quedarse el reparo en su sola enunciación, así como la falta de identificación concreta del acto irregular que en este caso correspondería a la precisión sobre la actuación de la defensa que se extraña en el decurso de la instrucción, su trascendencia, es decir, cómo de haber llevado a cabo determinada actividad, el sentido de la decisión sería distinto o el proceso se hubiera terminado por la vía anticipada.

El libelista habla en forma genérica de la falta de actuación de la defensa de oficio por no haberse notificado de una serie de decisiones adoptadas por la Fiscalía, o haber controvertido los medios de convicción recaudados, sin que concrete la forma como estas falencias constituyen un desconocimiento al derecho a la defensa técnica o la forma como afectaron el curso del proceso, esto es, qué pruebas dejaron de aportarse para desvirtuar la acusación y los elementos de juicio de cargo, o de haberse notificado de las decisiones, habría estado en la posibilidad de recurrirlas logrando su revocatoria.

Y a lo anterior debe adicionarse la imprecisión sobre los fundamentos fácticos de la presunta irregularidad, dado que no es visible en el proceso, el ánimo del sindicado de aceptar su responsabilidad incondicional en el delito de homicidio agravado y que las autoridades hayan hecho caso omiso a tácitas solicitudes de acogerse a sentencia anticipada, pues se repite, lo que se evidencia es la voluntad del procesado Onofre rojas Mendoza, de desligarse de toda responsabilidad, aduciendo una causal eximente de responsabilidad como lo es la legítima defensa, sin que su apoderado hubiese peticionado en algún momento la aplicación de aquella figura. 1.4 En el libelo también se alude a una irregularidad derivada de la defectuosa vinculación del procesado como persona ausente, reparo que al igual que el anterior, se dejó en el mero enunciado, en razón a la falta de precisión acerca de los motivos por los cuales se incumplió con los requisitos de este trámite, estando en el deber de enseñar a la Corte la norma que lo regula y cómo fueron trasgredidos, para luego sí abordar lo atinente al cargo de nulidad, que por demás, en principio, debió plantear por separado e independiente de la censura referente a la violación al derecho de defensa por pasividad de la misma.

Adicional a lo anterior, tampoco satisface la demostración de la trascendencia de la presunta irregularidad, y de igual manera invoca presupuestos fácticos equivocados como que el defensor designado en la resolución de declaratoria de persona ausente, nunca se posesionó, pues lo cierto es que aceptó el encargo al haberse notificado personalmente de la citada resolución, según se advierte en el anverso de la última hoja de esa decisión. Para la Corte son claros los defectos de los que adolece la demanda, motivo por el cual, deviene necesaria su inadmisión. 2.

De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda presentada por el defensor del procesado Onofre rojas Mendoza. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 1