CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 36143 LINA LORENA CASTAÑEDA Vs. AFP y C SANTANDER S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 36143 Acta No.31 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 3 de abril de 2008, en el proceso promovido por LINA LORENA CASTAÑEDA.

ANTECEDENTES La accionante demandó a la sociedad mencionada para que fuera condenada a pagarle la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañero HECTOR HELÍ MARTÍNEZ MARTÍNEZ, la indexación y las costas del proceso. Afirmó que el 31 de mayo de 2006 falleció HECTOR HELÍ MARTÍNEZ MARTÍNEZ, quien era afiliado a dicho Fondo;

“ convivían en unión marital de hecho desde el (sic) abril de 2002 ”; tenía conocimiento que el causante “ dejó hijo, pero ni éste ni (sic) progenitora convivían, cohabitaban ni compartían techo ni lecho no dependían económicamente del afiliado ”; el citado cotizó inicialmente al ISS 4 años y los últimos 7, a la AFP y C SANTANDER S.A. para los riesgos de IVM; cumple los requisitos para que se le reconozca el derecho; reclamó, sin obtener respuesta.

Al contestar la demanda, la AFP y C. aceptó lo del fallecimiento del afiliado, manifestó desconocer totalmente lo de la unión marital y la convivencia con el causante; informó que también se presentó a reclamar “ en su calidad de compañera permanente la madre del menor JUAN DAVID MARTÍNEZ MURILLO, la señora MARÍA ESPERANZA MURILLO ”; aclaró que el fallecido estuvo afiliado a dicha Administradora entre el 2 de octubre de 1998 y el 31 de junio de 2006; que reunía los requisitos de las 50 semanas durante los 3 últimos años y de fidelidad al sistema; sostuvo que en virtud de la dudosa convivencia de la reclamante le negó la solicitud y le reconoció “ la pensión de sobrevivencia a favor del menor JUAN DAVID MARTÍNEZ MURILLO por haber acreditado conforme a derecho su calidad de beneficiario ”; de modo que, indicó que la demandante “ deberá emprender acción judicial en calidad de tercero ad excludendum en contra del menor pensionado ”.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación y de la causa (folios 29 a 38). El juzgado del conocimiento mediante auto de 13 de febrero de 2007 aceptó el llamamiento en garantía efectuado a la compañía SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. (fl. 58). La llamada en garantía se opuso a las pretensiones de la demanda en cuanto consideró que carecía de fundamentos jurídicos y de asidero fáctico; indicó que la reclamante no tenía derecho, por no haber demostrado que conviviera hasta el fallecimiento con el afiliado y que por tal razón le reconocieron la pensión, en un 100% al hijo menor, JUAN DAVID MARTÍNEZ MURILLO, contra quien debió dirigirse la demanda, y por ello propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva (fls. 66 a 91).

Por sentencia del 31 de enero de 2008, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira condenó a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES y CESANTÍAS SANTANDER S.A. a pagar “ la pensión de sobrevivientes, en forma temporal, en cuantía equivalente al 50% del valor de la pensión, a favor de LINA LORENA CASTAÑEDA, en calidad de compañera permanente del causante HECTOR HELÍ MARTÍNEZ MARTÍNEZ ”, a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, “ desde la ejecutoria del presente fallo, hasta el pago efectivo de la misma ” y a las costas del proceso (fls. 437 a 452).

SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación de la Administradora condenada, el Tribunal Superior de Pereira, por fallo de 3 de abril de 2008, confirmó el del a quo. El ad quem desató el recurso, según los dos temas planteados. Acometió inicialmente el relativo a la nulidad propuesta por la falta de vinculación al proceso del menor JUAN DAVID MARTÍNEZ MURILLO, quien percibe la pensión de sobrevivientes, en su condición de hijo del causante, en tanto que la sentencia lo despoja de su derecho en un 50%.

Precisó que la aludida falta de vinculación no se halla dentro de las causales de nulidad contenidas en el artículo 140 del C. P. C, “ ni siquiera dentro (sic) l a causal octava (la más similar al presente caso), por cuanto la norma se refiere al demandado o a su representante o al apoderado de éste o de aquél, habla de ellos exclusivamente y no de “quien teniendo interés en el juicio, no figura como integrante de la parte pasiva de la relación jurídico – procesal”.

Con apoyo en un pronunciamiento de la Corte Constitucional que no identificó, alusivo a la “ la prueba obtenida con violación del debido proceso ”, dedujo “ sin ambages que para la declaratoria de una nulidad, la causa que la motiva debe estar contenida en el mencionado artículo 140 o tratarse de una prueba obtenida con violación del debido proceso ”.

Consideró que si una parte, como en este caso, no era vinculada al proceso y por lo tanto no podía ejercer su derecho de defensa, la decisión que se profiriera le era “ inoponible ” y frente a ella no se configuraba la excepción de cosa juzgada. Concluyó: “ 1.- Que la causal por él esgrimida no se ajusta a ninguna de las contenidas en el artículo 140 del C. P. C y 2.- Que no se viola el derecho de defensa del menor Juan David Martínez Murillo, por cuanto la sentencia que se examina, en caso de ser confirmada le es inoponible, habida cuenta que él no hizo parte de la misma ”.

Enseguida examinó las razones expuestas por el aquo para proferir el fallo, especialmente se detuvo en la declaración de Marco Antonio Martínez, hermano del fallecido de la que destacó que “dejó claro que para esa última época de su vida su hermano Hector Helí vivió principalmente con la prima Ángela Rosa en Manizales, pero aceptando además la convivencia del fallecido con la aquí demandante ”.

Aludió igualmente al testimonio de Pedro José Giraldo García del que reprodujo apartes tales como que “cuando le descubrieron la enfermedad él vivió aquí con nosotros, con mi papá, mamá, mi esposa y yo. Luego él se fue para Pereira a donde una muchacha que tenía en Pereira”, expresando a continuación que para la fecha del deceso “él vivía en el municipio de Manzanares Caldas con la mamá y las hermanas” y de esas declaraciones más la de Anadelia Loaiza Zapata, que no detalló, extrajo “ sin ambages la convivencia de la pareja conformada por Lina Lorena y Hector Helí ”.

Estimó que la convivencia perduró hasta la fecha del deceso, sin que se pudiera entender que “ la separación en los últimos quince días de la vida de Martínez Martínez signifique su rompimiento en esa convivencia ”. RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Pretende que se case totalmente la sentencia acusada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar “ declare la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda ”, o en subsidio absuelva totalmente a la demandada.

Con fundamento en la causal primera propone dos cargos, que no tuvieron réplica. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la “ vía directa y por interpretación errónea del artículo 140 del C. P. C. num. 80, art. 1° D. 2282/89); infracción directa del artículo 83 del C. P. C. (num. 35, art. 1° D. 2282/89); artículo 145 del C.P.T. y S. S., los anteriores como violación medio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2002 modificatorios de los anteriores, así como del artículo 29 de la C. N.”.

Indica que el Tribunal no entendió bien y tampoco le dio una lectura adecuada a los elementos doctrinantes que invocó como apoyo de su fallo, porque omitió incluir dentro de las consideraciones procesales el artículo 83 del C.P.C., y por ello no recabó en la figura del litisconsorcio necesario, ni en el mandato de esta norma sobre la integración del contradictorio, lo cual le impidió entender que en el numeral 9° del artículo 140 del C.P.C., se contempla la situación que se presentó en este proceso, la cual no solo destacó la parte demandada desde el comienzo del proceso, sino la llamada en garantía, porque la situación efectivamente genera esa causal de nulidad, que también puede ubicarse en el artículo 29 de la C. P., a la luz de las disposiciones instrumentales incluidas en la proposición jurídica.

Censura que el Tribunal a pesar de aceptar que hay un menor de edad, a quien se le está pagando la totalidad de la pensión, con las sentencias de instancia, pierde “ el 50% de su derecho sin que hubiera podido ejercer el derecho de defensa. Es decir, claramente es una persona sin cuya comparecencia no es posible resolver de mérito, lo cual significa que la demandada ha debido dirigirse también contra él ”.

Indica que el numeral 9 del artículo 140 del C.P.C. prevé que hay nulidad “ cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas… que deben ser citadas como partes ”, que es precisamente el caso ocurrido en este proceso. Considera que se transgredió el artículo 29 de la Constitución Política al no permitirle al menor el ejercicio de su derecho de defensa en cuanto al beneficio pensional que percibe, con lo cual se produjo la aplicación indebida de los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, pues se les hizo producir a esas disposiciones un efecto que no solamente es contrario al que ha debido generar, sino que se plasma en una declaratoria en la que no se tuvo en cuenta uno de los elementos fundamentales de la decisión, como es la condición indiscutida de beneficiario del menor de edad, hijo del fallecido.

Considera incomprensible el argumento del Tribunal según el cual la sentencia le es inoponible al menor, porque lo único incontrastable es que al reconocérsele un derecho a la demandante sobre la pensión de sobrevivientes generada por la muerte de Héctor Martínez, automáticamente se afecta el derecho del menor, quien recibe el 100% del valor de las mesadas y por fuerza dejará de recibir la mitad de ello.

SE CONSIDERA Es un hecho comprobado e indiscutido, que la pensión de sobrevivientes generada por la muerte de HECTOR HELÍ MARTÍNEZ MARTÍNEZ, la devenga, al 100%, su menor hijo JUAN DAVID MARTÍNEZ MURILLO. La censura estima que el Tribunal se equivocó al desconocer que su sentencia menoscaba los derechos del menor, al avalar la decisión de primer grado que le quitó el 50% de la pensión, sin haberlo vinculado ni oído dentro del proceso, lo cual afirma, genera la nulidad de todo lo actuado.

La decisión por la que se condenó a la Administradora de Pensiones y Cesantías Santander S. A. a pagarle a LINA LORENA CASTAÑEDA la pensión de sobrevivientes en un 50%, no tiene una lectura distinta de que al menor se le despojó de dicho porcentaje de su derecho, sin habérsele oído y vencido en juicio, lo que indudablemente y sin que se necesite de abundantes argumentos, constituye una clara violación al derecho constitucional de carácter fundamental contenido en los artículos 29 y 44 de la Constitución Política.

Contrario a lo que concluyó el ad quem, la nulidad contenida en el precitado artículo 29 no sólo se restringe para el evento de “ la prueba obtenida con violación del debido proceso ”, también debe entenderse para casos como este, en el que se profirió una sentencia contra los intereses de un menor, como quiera que se le cercenó el 50% de su derecho pensional sin fórmula de juicio, ya que no se lo vinculó al proceso, pese a que desde la demanda inicial y en las consiguientes respuestas, tanto de la demandada, como de la llamada en garantía, se dio cuenta de su existencia, no obstante que merece toda la protección del Estado.

Aquí, sin lugar a dudas, se debió integrar el contradictorio en los términos del artículo 83 del C.P.C., como lo indica la censura, porque dada la condición especial del menor, la trascendencia del tema y la naturaleza del derecho, no era posible resolver el pleito sin su comparecencia. La conclusión del ad quem según la cual no podía “ hablarse de vulneración del derecho de defensa, como quiera que la mentada decisión no le es oponible al menor Martínez Murillo quien no hizo parte en el proceso en el cual fue proferida ”, luce francamente equivocada, o por lo menos claramente contradictoria, porque si la sentencia “ no le es oponible al menor ”, implicaría que no se le afectó su derecho pensional y que no se pueda cumplir su propia decisión y si se cumple, bajo tal entendimiento, la sociedad demandada tendría que asumir por pensión de sobrevivientes el 150%: 100% a favor del menor y el 50%, para la compañera permanente.

De conformidad con lo anterior, no hay duda de que el Tribunal se equivocó en la interpretación que le dio a los preceptos señalados en el cargo, al no permitirle al menor, el ejercicio de su derecho de defensa, y proferir una sentencia que menoscaba sus intereses. El cargo prospera, en consecuencia, se casará en su totalidad la sentencia acusada.

La Sala queda relevada de examinar el segundo cargo. En sede de instancia, además de las consideraciones anteriores, se advierte que se configuró la nulidad prevista en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, por no haberse citado y notificado al menor, quien necesariamente debió integrar el contradictorio, para que fuera posible resolver de mérito el asunto.

De acuerdo con lo previsto por el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, las causales de nulidad “ podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella ”, luego, su declaratoria es inminente. Así las cosas, procede revocar la sentencia de primer grado y en su lugar se declarará la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la demanda, con el objeto de que se vincule como parte al menor referido y se continúe con el trámite que corresponda.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA en su totalidad la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira, el 3 de abril de 2008, en el proceso que LINA LORENA CASTAÑEDA le promovió a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. En sede de instancia revoca en su totalidad la sentencia del 31 de enero de 2008, emitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira y en su lugar se declara la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia, a partir del auto admisorio de la demanda.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. 36143 Me aparto de la decisión adoptada porque en mi sentir la decisión de segundo grado no causó ningún perjuicio al menor Juan David Martínez Murillo, de modo que no es dable concluir que se le violó el derecho al debido proceso.

Y estimo que ello es así porque el Tribunal partió del supuesto de que, como el menor no había sido vinculado al proceso, no le podía ser oponible su decisión, con lo que, en correcta correspondencia con la determinación que adoptó, entendió que su fallo no afectaba ningún derecho de ese menor. Razonamiento que indica, en mi entender, que en verdad no fue ajeno a la situación del menor.

En la sentencia de la que me separo se tuvo en cuenta esa consideración del Tribunal, mas, se señaló que no era atendible y que era contradictoria porque “si la sentencia ‘no le es oponible al menor, implicaría que no se le afectó su derecho pensional y que no se pueda cumplir su propia decisión y si se cumple, bajo tal entendimiento, la sociedad demandada tendría que asumir por pensión de sobrevivientes el 150%: 100% a favor del menor y 50%, para la compañera permanente”.

De cara a los derechos del menor no veo ninguna contradicción en la decisión del Tribunal, pues, si como lo entendió la propia mayoría, aquel conserva el derecho al 50% por concepto de pensión de sobrevivientes, lo único que es razonable concluir de ello es que no sufre ningún perjuicio con la sentencia, que justificara su obligatoria comparecencia al proceso.

Y si bien puede resultar cuestionable que la demandada resulte pagando el 150% por concepto de la pensión, ello es precisamente muestra de que el menor no ve afectado su derecho y, con todo, a esa cuestión para nada se refirió la demandada en su recurso, de modo que no podía ser abordada por la Corte. Con el debido respeto, estimo que lo que resulta contradictorio es ese razonamiento del fallo del que me separo, pues, con el pretexto de amparar el derecho al debido proceso del menor, resulta protegiendo, sin que se le haya pedido expresamente por ella, el de la demandada a no pagar el 150% por concepto de pensión. No encuentro, entonces, que si en un fallo en el que, respecto de un tercero, no se adopta ninguna decisión y, aparte de ello, se dice, sin ambages, que no le es oponible, esto es, que no se le podrá oponer por no producir efectos jurídicos respecto de él, pueda válidamente considerarse que se le afecta un derecho y, en particular, el del debido proceso.

Aparte de ello, y aun admitiendo que, dada su especial condición de vulnerabilidad, cualquiera de las partes tenía legitimación para defender los derechos del menor, no resulta lógico que la propia entidad administradora de pensiones demandada sea la parte que en la sede extraordinaria de casación abogue por ellos, cuando, al contestar la demanda con la que se dio inicio al proceso, alegó que la actora debía demandarlo en procura del porcentaje de la pensión a la que dice tener derecho, de lo que se concluye que entendió que ese menor no era parte del proceso o, por lo menos, que no debía serlo.

De suerte que no existe razón para que extemporáneamente se lamente por su falta de comparecencia. Por las anteriores razones, es mi opinión que el fallo no ha debido casarse. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 16