CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 36141 RUBÉN ORDÓÑEZ ORTEGA.VS EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES S.A. EN LIQUIDACIÓN Y LISTOS S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.36141 Acta No. 19 Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por RUBÉN ORDÓÑEZ ORTEGA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 13 de marzo de 2008, en el proceso promovido por el recurrente contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL HUILA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y LISTOS S.A.

ANTECEDENTES RUBÉN ORDÓÑEZ ORTEGA demandó a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL HUILA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y LISTOS S.A., para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se declare que entre Telehuila S.A. E.S.P. ahora en Liquidación y él, existió un contrato de trabajo desde el 24 de octubre de 1996 hasta el 4 de diciembre de 2003, como Jefe de División de la Sucursal de Pitalito - Huila, con un salario básico de $3.202.862, el cual, junto con los demás factores salariales correspondía a $4.646.838; que se declare la falsedad e ineficacia del contrato de trabajo que la empresa Listos S.A., por cuenta de Telehuila S.A. E.S.P. en Liquidación, remitió al demandante para su firma, por haber sido falsificada su firma, además de no ser cierto su contenido con relación con el sitio de trabajo y el cargo desempeñado; que, en consecuencia, se condene a Telehuila S.A. E.S.P. en Liquidación, al pago del reajuste salarial al valor que devengaba antes de la liquidación de la empresa, por el tiempo comprendido entre el 31 de julio y el 4 de diciembre de 2003, debidamente actualizado conforme al IPC; se condene al pago de las prestaciones sociales, cesantías, intereses de éstas, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, semestral y de servicios, causadas por el período comprendido entre el 31 de julio de 2003 y el 4 de diciembre de ese mismo año, con base en el salario devengado antes del 13 de junio de 2003, debidamente indexadas; a la indemnización por terminación unilateral de contrato de trabajo, restando los $16.490.275, que ya recibió como indemnización hasta el 30 de julio de 2003, suma que deberá ser indexada; al pago de salarios, primas, prestaciones sociales, indemnizaciones, aportes a seguridad social, y parafiscales, durante la duración del retén social, es decir del 4 de diciembre de 2003, hasta el 31 de enero de 2004, porque tenía la calidad de pre-pensionado, al cumplir los requisitos para ello; a la indemnización moratoria desde el 5 de diciembre de 2003, en razón de no haber pagado en su totalidad los salarios, prestaciones e indemnizaciones y las costas del proceso.

Subsidiariamente pide que se condene solidariamente a LISTOS S.A. (folios 251, 252 y 253). Expuso que laboró para Telehuila S.A. E.S.P., como Jefe de la Sucursal de Pitalito, inicialmente como empleado público hasta el 26 de febrero de 1998 y posteriormente por contrato de trabajo hasta el 13 de junio de 2003, según la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad liquidadora, o hasta el 30 de julio de 2003, conforme al Gerente Liquidador de Telehuila S.A.; que a esa fecha devengaba un salario básico de $3.202.862, el cual integrado con todos los factores salariales correspondía a $4.646.838; que la anterior ambigüedad y la nulidad e inexistencia del contrato que supuestamente celebró el actor con Listos S.A., su vínculo laboral terminó el 4 de diciembre de 2003 pero con Telehuila S.A. E.S.P. en Liquidación; que el 12 de junio de 2003, recibieron de parte del Gerente encargado de la Tele asociada, un comunicado en el cual excusaba a los empleados de no asistir a prestar sus servicios sin que constituyera suspensión del contrato, aplicándose entonces un plan de contingencia para que siguiera en funcionamiento la empresa, permitiendo entonces el ingreso de algunos trabajadores entre los que se encontraba él; que en esa misma fecha el Gobierno Nacional suprimió la Tele asociada en el Huila, y ordenó su liquidación a través del Decreto 1614, dando así por terminados los contratos de trabajo, al actor el 16 de junio, el cual fue comunicado por la entidad liquidadora nombrada por el gobierno nacional; que siguió trabajando para la Telefónica por órdenes del Gerente Liquidador señor José Libardo Arce Tovar, quien también le terminó su contrato de trabajo el 30 de julio de 2003; que el 8 de agosto de 2003, el Gerente Liquidador referido, le hizo llegar el estado de las cotizaciones tanto de seguridad social como parafiscales sobre los salarios de los meses de abril a junio de 2003, dejando de hacerlo frente al mes de julio, sin dar cumplimiento al artículo 65 del C.S.T. modificado por el 29 de la Ley 789 de 2000, lo que genera que la terminación del contrato no produce efectos, continuando vigente el contrato.

Que el 27 de octubre de 2003, le fue solicitado el envío de una documentación para la contratación con una empresa de servicios temporales Listos S.A.; que esta empresa le envió un contrato de trabajo por término de duración de la obra o labor, sin fecha, para trabajar en Neiva a partir del 31 de julio de 2003, con un sueldo mensual de $2.550.000, como profesional de personal, el cual no fue firmado por él, por lo que considera que su firma fue suplantada y por ello falsa, además de no surtir efectos por no corresponder al sitio de trabajo, su firma, el objeto del mismo y por incumplir las normas de la Ley 50 de 1990; que el 4 de diciembre de 2003, la temporal le canceló el contrato de trabajo; que el 12 de diciembre de 2003, el gerente liquidador de Telehuila, le hizo llegar copia de la liquidación de sus acreencias laborales, documento que contiene como fecha de retiro el 30 de julio de 2003, sin que el salario de ese mes fuera el que correspondía por ese rubro, sino por otro, rebajado a $2.550.000, siendo que el mes de julio lo cancelaba Telehuila S.A. E.S.P. en Liquidación; menciona además que allí se refiere que la indemnización es la suma de $16.496.275 por los días comprendidos entre el 25 de octubre de 1996 y el 30 de julio de 2003.

Que en virtud al plan de contingencia cuando se verificó la liquidación de Telecom y sus tele asociadas, se dio continuidad a la relación de trabajo, dando aplicación al principio de la primacía de la realidad, y que prueba de ello son todas las gestiones que tanto en el campo administrativo, operativo, bancos y atención al público, debió realizar, lo que demuestra con documentación anexa a la demanda.

Considera que tiene derecho al reconocimiento de la protección del retén social, por cumplir con todos los requisitos para acceder a una pensión de jubilación; que la liquidación que recibiera como indemnización por terminación unilateral del contrato va en desmedro de sus derechos por haberle aplicado la Ley 789 de 2002 y no la Ley 50 de 1990, por el término en que esta última rigió y luego si dar aplicación a la reforma de la Ley 789 de 2002.

LISTOS S.A. al contestar la demanda (folios 280 a 296), se opuso a todas las pretensiones, sostuvo que la relación surgida con ellos se presentó desde el 31 de julio de 2003; que al cumplir con los requerimientos legales procedió a remitir personal contratado por obra o labor a la Fiduciaria La Previsora; consideró que existió solución de continuidad porque los servicios se prestaron en diferentes lapsos.

Llamó en garantía a la Fiduciaria La Previsora S.A.,y propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe de la sociedad demandada, pago total de las obligaciones laborales en especial salarios y prestaciones sociales, pago, justa causa de terminación del contrato y prescripción. Por su parte TELEHUILA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN al contestar la demanda (folios 342 a 350), se opuso a todas las pretensiones; argumentó que en virtud del Decreto 1614 de 2003, la empresa se liquidó y se terminaron todos los contratos con los trabajadores; aceptó la vinculación con el demandante y que ésta se extendió unos días más por quedar labores pendientes de realizar y por ello se terminó el 30 de julio de 2003; que las labores desarrolladas corresponden a actividades en virtud de liquidación de la empresa pero no para Telehuila, sino para Listos S.A. la que le pagaba el salario.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia del derecho a reclamar por parte del demandante, buena fe, desconocimiento del contrato realidad por parte del accionante, prescripción y mala fe del accionante. La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al contestar el llamamiento en garantía (folios 408 a 413) sostuvo que actúa como liquidadora de Telehuila S.A. E.S.P.; que para la realización de las actividades de liquidación se realizó contrato de prestación de servicios con la empresa Listos S.A., para que esta última prestara sus servicios a través de trabajadores temporales en misión, contratados directamente por Listos S.A. Propuso las excepciones de imposibilidad de sentencia condenatoria por falta de legitimación por pasiva.

Por sentencia del 6 de febrero de 2007 (folios 585 a 598), el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pitalito-Huila, condenó a TELEHUILA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, representada legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como su liquidadora, de las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad por falta de causa y fingimiento de firma, del contrato de trabajo celebrado entre Listos S.A. y el señor Rubén Ordóñez Ortega.

De igual forma, declaró la existencia de un contrato laboral desde el 01 de agosto al 4 de diciembre de 2003, entre el demandante y Telehuila S.A. E.S.P. en Liquidación, como prolongación del que inicialmente existía previo a la liquidación de la mencionada entidad. Además declaró que la Fiduciaria La Previsora civil y solidariamente es responsable de los contratos y obligaciones adquiridas por Telehuila en Liquidación; para finalmente condenar al pago total de $11.804.442,00, y condenó en costas a la demandada.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, por sentencia del 13 de marzo de 2008 (folios 23 a 45 del C. del T.), revocó la decisión del a-quo en los siguientes términos: “PRIMERO.- No declarar la nulidad del contrato solicitada por el demandante, por las motivaciones expuestas.

SEGUNDO. -Absolver a las demandadas Telehuila S.A. E.S.P. en liquidación, representada por la Fiduciaria La Previsora S.A. y a Listos S.A. de las pretensiones aducidas en la demanda, por la motivación de esta sentencia. TERCERO.-Sin condena en costas en esta instancia por su no causación.” En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem delimitó el tema objeto del recurso, y señaló: “El problema jurídico a resolver en el presente proceso se circunscribe en determinar si entre el señor Rubén Ordóñez Ortega y la Empresa de Telecomunicaciones del Huila S.A. ESP Telehuila en liquidación, se verificó la continuación de la relación laboral después del 30 de julio de 2003 y hasta la fecha de desvinculación del demandante.” Analizó la naturaleza jurídica de la demandada Telehuila S.A. E.S.P., para señalar que ostentó la calidad de empresa de servicios públicos de carácter oficial, una empresa Industrial y Comercial del orden nacional hasta el 12 de junio de 2003, cuando se profirió el Decreto 1614 de 2003, que ordenó su disolución y liquidación, y colegir que los trabajadores son oficiales de conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994.

De esta forma sostuvo: “…Expedido el Decreto 1614 de 2003, se procedió a dar por terminados los contratos laborales por medio de comunicaciones recibidas por los trabajadores el 16 de junio de 2003 con efectos retroactivos a partir del 13 de junio del mismo año. Los trabajadores fueron indemnizados en cumplimiento de la ley y del artículo 25 del mencionado Decreto.

“El Decreto 1614 de 2003, dispuso en el artículo primero la supresión y liquidación de Telehuila S.A., empresa de servicios públicos oficial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, cuyo término de duración se estableció en dos años contados a partir de la vigencia de la normativa y podía ser prorrogado hasta por un plazo igual, de conformidad con su artículo 2°.

“Así mismo el artículo 16 dispuso que "Como consecuencia de la supresión de la Empresa de Telecomunicaciones del Huila - Telehuila S.A. E. S.P., en liquidación, se dan por terminados los contratos de trabajo de los trabajadores", por tanto, es por disposición legal que se da tal terminación, hecho consumado, entonces a partir de la vigencia del mencionado Decreto 1614 de 2003 de ahí que valga decirlo, la indemnización y liquidación del contrato de trabajo es solo por efecto del pago del lapso aquí determinado, debe tenerse ajustada a los preceptos de la normativa laboral que los rige.” “En relación con la indemnización a que tendría derecho el trabajador que resultare desvinculado, el mismo Decreto reglamentó este aspecto en el artículo 25.

Así las cosas estableció: “…Entonces la terminación del contrato de trabajo obedeció a la supresión de la entidad empleadora, y no a un capricho de la misma, proceso liquidatorio que aparece cimentado en la Ley 142 de 1994, por lo que se encuentra comprendido en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública.

“Ahora bien, se aprecia que el demandante recibió liquidación de su contrato el día 16 de septiembre de 2003, la cual aparece acreditada a folio 30 del cuaderno 1 y que fue recibida por el trabajador como se desprende del texto de la misma, en él se inserta además un valor por concepto de indemnización, se hace hasta el 30 de julio de 2003, fecha en la que declaran terminó el contrato de trabajo con el hoy demandante.

“Con lo anterior se tiene que el vínculo laboral se extinguió para con Telehuila S.A. E.S.P., y por virtud de lo anterior, no hay lugar a endilgar la continuidad de relación laboral alguna frente a esta entidad, por su inexistencia jurídica y menos aún considerar, como lo hizo el a quo de manera errada, que el vínculo laboral se extendió desde el 24 de octubre de 1996.” “…Así mismo el artículo 4 del Decreto 1614 de 2003, dispuso, con el fin de que la Nación pueda cumplir con el mandato constitucional y legal de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios, la Empresa de Telecomunicaciones del Huila S.A. E.S.P. en liquidación debería garantizar la continuidad en la prestación del servicio mediante la celebración de los contratos requeridos, respetando las disposiciones legales ·que regulan la liquidación de las entidades públicas, y amortizar con cargo a la renta que generen dichos contratos las obligaciones de la empresa.

“Se previó en el artículo 16 la terminación de todos los contratos de los trabajadores y a su turno el artículo 18 señaló que dentro del término previsto para el proceso de liquidación, no se podrá contratar nuevos trabajadores a la Empresa de Telecomunicaciones del Huila S.A. ESP en liquidación, ni se podrá adelantar ningún tipo de actividad que implique celebración de pactos o convenciones colectivas.

“Existe también un mensaje de la Unidad de Gestión de la Liquidación en el cual se le informó al demandante que su contrato de trabajo terminaba ese 12 de junio de 2003, debe indicarse que el demandante continuó con sus labores hasta el 30 de julio de 2003 cuando es noticiado por el Gerente Liquidador que su contrato de trabajo va hasta esa fecha.

El recibo de la liquidación practicada es fe de la terminación del contrato de trabajo pero por causa legal y de allí la indemnización que se liquidó al actor, en la que se tuvo en cuenta el total de días laborados. “Pese a todo lo anterior, existe suficiente prueba documental aportada con la demanda de la cual se colige que el demandante hizo parte del plan de contingencia que se adelantó, una vez se profirió por el gobierno nacional el Decreto 1614 de 2003, plan es e que consistió en dejar a un mínimo de personal de la empresa para que se siguiera prestando el servicio y no detener la marcha de la entidad que iniciaba su etapa de liquidación. (fols. 34 a 126).

“Se encuentra también que la empresa Listos S.A., realizó la vinculación laboral del demandante, mediante un contrato por realización de la obra o por labor contratada a partir del 31 de julio de 2003, y que le siguió consignando al demandante los salarios y además que le canceló la liquidación de prestaciones al final del vínculo, presentado el 4 de diciembre de ese mismo año. “De los documentos aportados por el demandante, también está la comunicación de fecha 26 de agosto de 2006, vista a folio 19 del cuaderno 1, en la cual se les hace saber los documentos necesarios para la hoja de vida que debían ser remitidos a Listos S.A. “Aunado a lo anterior, se aprecia que una vez aportados los documentos para la realización de la documentación del contrato con Listos S.A., esto es el 25 de agosto de 2003, y ante el contrato por ellos enviado al demandante quien es enfático en manifestar no haberlo firmado, también es cierto que siguió percibiendo el salario que le fue consignado, inclusive el del mes de agosto de 2003, por esta empresa en la cuenta que con tal fin abrió en el Banco Conavi, por expresas indicaciones de la empresa temporal, y además percibió de la misma, la liquidación final al momento de la desvinculación total del empleo, es decir, que la realidad sobre este aspecto hace evidente que se verificó un contrato para con esta empresa, pues en manera alguna el demandante se sustrajo a recibir las consignaciones que por salario recibía de Listos S.A., existiendo una aceptación tácita del vínculo contractual para con Listos S.A., lo que produjo el desprendimiento del vinculo que existió con Telehuila S.A. E.S.P. desde el 31 de julio de 2003.

“Obran además dentro de las documentales allegadas al proceso, fotocopia simple de la orden de contratación la cual aparece suscrita el 29 de agosto de 2003 (fol. 493), también confirma lo anterior, la fecha en la que la empresa de servicios temporales realizó la novedad para la afiliación del señor Ordóñez Ortega, al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que aparece suscrita el 26 de agosto de 2003 (fol. 498), entendiendo así que hay lugar a declarar probada la existencia del contrato entre Listos S.A. y el demandante por primacía de la realidad, toda vez que la afiliación a seguridad social es un indicio de la efectiva vinculación contractual entre las partes, por manera que existiendo contrato de trabajo, nace la obligación para el empleador de afiliar a seguridad social al empleado.

“Acentúa la anterior posición el hecho de que el demandante tanto en los hechos de la demanda como en su interrogatorio de parte, reconozca que Listos S.A. le canceló los salarios, le pagó la indemnización después del 4 de diciembre de 2003, es decir, no hubo desconocimiento por parte del señor Ordóñez del vínculo que los ataba. “Además, la remuneración que percibió el demandante correspondiente al mes de agosto de 2003, por parte de Listos S.A., torna evidente que le fue cancelado en debida forma su labor prestada ya desde ese período de tiempo.

“Entonces, deviene de lo anterior, que el vínculo que se dio en realidad entre Rubén Ordóñez Ortega y Listos S.A. de manera verbal se verificó desde el 31 de julio de 2003 hasta el 4 de diciembre de esa anualidad. “A la anterior conclusión se llega en razón a que se da aplicación al principio de la primacía de la realidad, que no fue desconocida por el demandante, al no sustraerse a percibir los emolumentos que le fueron cancelados por la temporal y haber aceptado tácitamente un contrato de trabajo para con esta entidad.

En cuanto a la nulidad del contrato escrito entre el demandante y Listos S.A. y el recurso de la Fiduciaria la Previsora S.A., estimó: “…Esta Sala considera pertinente pronunciarse sobre la nulidad del contrato escrito de trabajo entre Listos S.A. y el señor Rubén Ordóñez Ortega, declarada por el Juzgado a quo, como quiera que al no existir prueba que confirmara lo manifestado por el demandante, se torna irrelevante pronunciarse sobre ello, en razón a que la realidad del vínculo salió a flote en razón del principio de su primacía. De otro lado, no hay lugar a atender el recurso de la Fiduciaria La Previsora S.A., como quiera que de manera oficiosa el Juzgado de conocimiento procedió a pronunciarse sobre el llamamiento en garantía, por lo que se considera inocuo hacer referencia a ello.” EL RECURSO DE CASACION Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que “… se case el fallo emitido el 13 de marzo del 2.008 por la Sala de Decisión Civil, Familia, Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en el proceso ordinario laboral de la referencia, revocándolo en su totalidad. En segundo lugar, solicito que, como consecuencia de lo anterior, y actuando la Corte en sede de instancia, dicte la correspondiente sentencia en reemplazo de la impugnada en la cual se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que fueron despachadas favorablemente en la sentencia principal y la de aclaración y complementaria de la instancia: PRIMERA.- Que entre Rubén Ordóñez Ortega, como trabajador, y Telehuila S.A. E.S.P., en liquidación, como patrono, existió un contrato de trabajo desde el 24 de octubre de 1.996 hasta el 4 de diciembre del 2.003 como Jefe de División de la Sucursal de Telehuila- Pitalito, con un último salario mensual de $4.646.838.00.- SEGUNDA.- Que es nulo e ineficaz el contrato escrito de trabajo celebrado entre Rubén Ordóñez Ortega, como trabajador, y Listos S.A., como contratante para la empresa usuaria Telehuila SA.

ESP en liquidación, sin fecha, con un salario mensual de $2.250.000.00 mensuales pagados desde el 31 de julio del 2.003 hasta el 4 de diciembre del 2.003.- TERCERA.- Que Telehuila SA. ESP. en liquidación debe y pagará como patrono a Rubén Ordóñez Ortega, como trabajador, el reajuste del salario mensual correspondiente a los 30 días del mes de julio del 2.003, de $2.133.550.00, valor este que deberá ser actualizado con elI.P.C. certificado por el Dane desde el 31 de julio del 2.003 hasta que se realice el pago.- CUARTA.- Condenar a Telehuila SA.

ESP. en liquidación, representada legalmente por Fiduciaria La Previsora SA, al pago de los siguientes conceptos: reajuste del salario por 125 días -desde 31-07-03 al 04-12-03- ($8.736.875.00); Cesantías e intereses de las mismas por 125 días ($728.088.00 y$9.683.00,respectivamente); Vacaciones por 125 días y su Prima de vacaciones($291.227.00 y $291.227.00, respectivamente);

Prima de antigüedad y prima semestral por 125 días ($291.227.00 y $291.227.00, respectivamente); Prima especial por $582.454.00 y prima de servicios por $582.454.00, para un total de $11.804.442.00, suma esta que se actualizará desde el 5 de diciembre del 2.003 hasta que se realice el pago.- QUINTA.- Condenar a la parte demandada Telehuila SA.

ESP en liquidación, representada por Fiduciaria La Previsora. SA, al pago de la sanción moratoria del arto 65 del C.S.T. consistente en el pago de una suma igual al último salario diario devengado ($154.894.00) por Rubén Ordóñez Ortega por cada día de retardo desde el 5 de diciembre del 2.003 hasta el 5 de diciembre del 2.005 y, a partir de esta última fecha, al pago del interés moratorio determinado por la Superintendencia Bancaria a la tasa máxima de créditos de libre asignación hasta que se realice el pago.- SEXTA.- Condenar en costas a las demandadas Telehuila SA.

ESP en liquidación representada por Fiduciaria La Previsora S.A. ya Listos SA.- Por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados. PRIMER CARGO Dice: “La Sala de Decisión Civil, Familia, Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, incurre en el fallo impugnado de segunda instancia del 13 de marzo del 2.008 en el asunto de la referencia, en la causal primera de casación laboral, contemplada en el inciso primero, numeral primero del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, consistente en la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación. Señalo al respecto como violados los artículos 76 y 79 de la ley 50 de 1.990; los arts. 25 y 53 de la "Constitución Política de Colombia; los arts. 9, 10, 11, 13 y 14 del C.S.T.” En la demostración, la censura dijo que el demandante al iniciar su trabajo con la empresa de servicios temporales Listos S.A., fue desmejorado en sus condiciones salariales y que sólo hasta octubre de 2003 (hecho 7 de la demanda) se le envió el contrato de trabajo con la empresa Listos S.A., lo que le impidió saber qué salarios y qué otros beneficios le iban a reconocer, toda vez que siguió desempeñando el mismo cargo que tuvo durante los 6 años y 8 meses anteriores en Telehuila S.A. E.S.P. De acuerdo con lo anterior aduce que el Tribunal aplicó el principio del contrato realidad, pero para dar por demostrado el contrato del demandante con Listos S.A., sin tener en cuenta que fue desmejorado en sus condiciones laborales.

Finalmente, dijo que el Tribunal ignoró las disposiciones legales y constitucionales que establecen el derecho del trabajador al pago de su salario completo por los 30 días de julio de 2003 trabajados al servicio de Telehuila S.A.; que fueran mantenidas las condiciones salariales al trabajar para la empresa de servicios temporales; y que se indexara la reliquidación de las prestaciones sociales por ese período y la sanción moratoria del artículo 65 del CST.

LA RÉPLICA En cuanto al alcance de la impugnación adujo que aunque cumple con la obligación de indicar qué se debe casar, omite señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse en su reemplazo. Dijo que la censura pretende que se hagan las seis declaraciones y condenas que no coinciden ni con la demanda inicial, ni con las condenas dadas por el a quo, lo que demuestra el error cometido.

Expuso que a pesar de que el primer cargo se plantea por la vía directa, los argumentos de la sustentación giran en torno a las pruebas del proceso y a la discrepancia con los hechos que dio por probados el Tribunal. Asimismo refirió que no se encuentra correspondencia entre la sustentación y las normas señaladas como violadas en la formulación del cargo.

Manifestó que la censura dijo que el Tribunal no aplicó el artículo 53 constitucional cuando es evidente que en el fallo proferido el ad quem fundamentó la existencia del contrato de trabajo entre el demandante y Listos S.A., en la aplicación del principio de la primacía de la realidad. Finalmente agregó que las disposiciones legales enlistadas no tienen cabida en el recurso puesto que la decisión del Tribunal, se ajusta de manera suficiente al ámbito de independencia y autonomía. SEGUNDO CARGO Denuncia: “La Sala de Decisión Civil, Familia, Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, incurre en el fallo impugnado de segunda instancia del 13 de marzo del 2008 en el asunto de la referencia, en la causal primera de casación laboral, -contemplada en el inciso 1°., numeral 1°. del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho consistente en haber dado por establecido un hecho (el contrato o relación de trabajo entre el demandante y Listos S.A.) por un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir esta al efecto una determinada solemnidad (contrato escrito) para la validez de tal acto.

Señalo al respecto como violadas las siguientes normas sustanciales: los artículos 37 y 38 del C.S.T., el arto 45 del C.S.T, el arto 46 del C.S.T. (Art.3 de la ley 50 de 1.990), el arto 47 del C.S.T. (Art 5 del Decreto 2351 de 1.965 en armonía con el4 ibídem, mal 2), el Decreto-Ley 3135 de 1.968, arto 5, su Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, arto 6, el arto 41 de la ley 142 de 1.994, el arto 1 del decreto 1614 del 2.003 por el cual se suprime Telehuila SA.

ESP. y se ordena su disolución y liquidación, el arto 81 de la ley 50 de 1.990; los arts. 76 y 79 de la ley 50 de 1.990 y el arto 53 de la C.N.” “Tal como lo exige el literal b), numeral 5°, inciso 1°. del Artículo 90 del Código Procesal del Trabajo singularizo el hecho que dio por establecido el Juez de Segunda Instancia (que fue la existencia del contrato o relación de trabajo entre Rubén Ordóñez Ortega y Listos S.A.) y el medio probatorio utilizado por el Juez de Segunda Instancia para ese establecimiento (el contrato visible a fls. 492 del Cuaderno Nº1 y su anexo denominado "certificado de Inducción" visible a fls. 499 del mismo cuaderno y varios indicios que enuncia la sentencia impugnada a fls. 18, 19 y 20 de la misma).

Al exponer la segunda premisa de la estructuración de este cargo diré cuáles son esos indicios.” Dijo que el Tribunal incurrió en violación indirecta de las normas sustanciales enunciadas, al dar por establecido un hecho, el contrato de trabajo entre el demandante y Listos S.A., con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir esta una solemnidad para la validez del acto; que el contrato debe constar por escrito, debido a que no se debe admitir su prueba por otro medio probatorio.

Explicó que los otros medios probatorios usados por el Tribunal fueron los indicios, como la prueba documental que se refiere a la labor ejecutada por el trabajador en el plan de contingencia de Telehuila, una vez liquidada (folios 34 a 120); el contrato falsificado entre Listos S.A. y el demandante de realización de obra o labor contratada; la comunicación sobre el envío de la hoja de vida a Listos S.A.; las constancias de las consignaciones percibidas por el demandante de donde se infiere la aceptación del contrato de trabajo; la orden de contratación del 29 de agosto de 2003 y la afiliación con destino al Sistema de Seguridad Social; la demanda y el interrogatorio de parte donde se establece el pago del salario mensual y las cesantías; la consignación de pago de la mensualidad de agosto de 2003.

Indicó que todos los anteriores indicios llevaron al Tribunal a deducir la existencia de un contrato realidad entre el demandante y Listos S.A., sin tener presente que dicho contrato debía cumplir con la formalidad de ser escrito porque al demandante, por ser un trabajador oficial, le era aplicable el Decreto 1842 de 1969 artículo 6, que establece la solemnidad ad substancian actus de que deben constar por escrito.

Señaló que el contrato de prestación de servicios entre Telehuila S.A. y Listos S.A., en su cláusula 3º literal d) dice que “…hacer constar por escrito los contratos de trabajo celebrados con el personal asignado a la prestación del servicio.” Consideró que el contrato al no cumplir con la formalidad de ser escrito, es nulo e ineficaz y que la vinculación del demandante con Telehuila no tuvo solución de continuidad, y se prolongó hasta el 4 de diciembre de 2003, por virtud del contrato realidad, demostrado documental y testimonialmente en el proceso.

LA RÉPLICA Expresó que teniendo en cuenta que el cargo se orientó por la vía indirecta, la censura consideró que se violó la ley sustancial por error de derecho al haber dado por probado la existencia del contrato de trabajo, utilizando medios probatorios como el contrato y varios indicios y equivocó su ataque, que debió orientarse al error de hecho si lo que pretendía era probar un hecho sin estarlo.

Consideró que las argumentaciones contenidas en el cargo son improcedentes, toda vez que el error de derecho enunciado, alega la existencia de un contrato sobre el que la ley no exige ninguna solemnidad, por lo que cualquier medio de prueba legalmente obtenido es válido para establecer su real ocurrencia, sin que sea cierto afirmar que un contrato de obra o labor deba constar por escrito.

Finalmente hace referencia a que los alegatos propuestos en nada atacan la sentencia impugnada, debido a que la conclusión del Tribunal fue que el contrato en mención fue verbal y por lo tanto de duración indefinida, lo que indica que dicho contrato puede probarse por cualquier medio probatorio. SE CONSIDERA Por no contener los requisitos establecidos por el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, se desestiman los cargos, de acuerdo a las razones que a continuación se explican: El alcance de la impugnación está mal formulado porque, aunque cumple con la obligación de indicar qué se debe casar, omite señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse y en estos dos últimos casos, lo qué debe disponerse en su reemplazo.

Esta exigencia es de carácter fundamental, ya que el petitum o lo que se persigue, debe expresarse con entera claridad, para poder la Sala asumir, conforme a ello, el papel que le corresponde en el estudio de este excepcional recurso. Ahora bien, en cuanto al primer cargo, la Sala observa que a pesar de que se escogió la vía directa en la modalidad de falta de aplicación de la ley, entendida como infracción directa, la censura desarrolló argumentos de índole probatoria para su demostración, como pretender mostrar que el trabajador fue desmejorado en sus condiciones laborales, y que debía pagársele en forma completa el mes de julio de 2003.

Es bien sabido que la demanda de casación debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógicos. Por tal razón, si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica. Frente al segundo cargo, la vía escogida fue la indirecta por error de derecho, supuestamente, por haber dado por probada la existencia del contrato de trabajo sin la exigencia de que fuera escrito, amén de que el contrato, según lo alegó el demandante, no lo firmó, así como varios indicios que, dice, enuncia la sentencia impugnada; sin embargo, tal forma de ataque es equivocada, toda vez que si lo que pretendía era alegar la inexistencia de un contrato de obra o labor contratada, sobre el que la ley no exige solemnidad alguna, debió acudir al error de hecho.

De todos modos, es claro que el fallador encontró acreditado que el actor laboró con “Listos S.A.”, no sólo al tener en cuenta el contrato por realización de la obra o labor contratada, sino la documental que contiene la liquidación de prestaciones, la comunicación del fl. 19, las consignaciones de su salario, por lo que debió acusar tales medios probatorios, eventualmente, por su indebida apreciación, que diera lugar a incurrir en errores evidentes de hecho, más no de derecho, por no constituir aquellos prueba solemne.

Con todo, valga agregar que los planteamientos que expone el impugnante en la demostración de los cargos, se asemejan más a un alegato propio de las instancias, que a una argumentación adecuada y sucinta, que demuestre los eventuales yerros en que incurrió el Tribunal al sentenciar, razón adicional que impediría entrar a examinarlos según lo prevé el artículo 91 del C.P. del T. y la S.S..

Por lo visto, los cargos se desestiman. Las costas en casación a cargo de la recurrente, dado que hubo réplica. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 13 de marzo de 2008, en el proceso promovido por RUBÉN ORDÓÑEZ ORTEGA contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL HUILA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y LISTOS S.A. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 25