36133(03-05-11) — Corte Suprema

36133(03-05-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2011

Magistrado ponente: Augusto José Ibáñez Guzmán

Ley 16 de 1972Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Formulación de los cargos Tesis: «La Sala ha venido enseñando, en no pocas oportunidades y en forma pacífica, que la demanda de casación, el libelo introductorio a través del cual se ruega la declaratoria de ilegalidad de la sentencia de segundo grado, debe reunir un mínimo rigor lógico jurídico y argumental. Ello tiene una razón lógica: no es una tercera instancia por cuyo medio y desafiando la técnica casacional propone el impugnante extraordinario una controversia ya debatida; o tal vez anteponer su particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede la decisión judicial arriba con una doble presunción de acierto y legalidad. Por ello es que, se exigen unos requisitos mínimos de técnica en donde a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados se le demuestre a la Corte el yerro trascendente en que incurrió el fallador, lo que legitima justamente acudir al mecanismo extraordinario de impugnación, exigencias que no fueron satisfechas de ninguna manera por parte del censor.». FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Técnica en casación Tesis: «En lo atinente a la primera censura, conviene recordar que la Corte tiene dicho que el error de derecho por falso juicio de legalidad se presenta cuando el juzgador le otorga validez a una determinada prueba porque considera que cumple las exigencias de aducción, formación o producción establecidas en la ley, sin llenarlas; o cuando la excluye del debate probatorio porque considera que no las reúne, cumpliéndolas. Aparte del deber de demostrar la existencia del error en los términos indicados, el casacionista está obligado a probar su trascendencia, lo cual implica realizar una valoración objetiva de la prueba aportada al proceso con exclusión del medio indebidamente apreciado, o inclusión del ilegalmente excluido, o con sujeción de las normas de valoración infringidas, según el caso, para mostrar que la conclusión habría sido distinta de no haber mediado el error.». CASACIÓN - Interés para recurrir: apelación, excepciones Tesis: «El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 prevé expresamente que “si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen. (…)”. Subrayas fuera del texto original. Constituye presupuesto de procedibilidad del recurso extraordinario de casación que quien promueve la demanda esté legitimado para incoar la impugnación. Dicha legitimación o interés jurídico para recurrir en casación se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en tres hipótesis: i) el efectivo agotamiento del recurso de apelación contra la sentencia de primer nivel, ii) la correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamación en sede extraordinaria y, iii) la limitación del tema de disenso a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del derecho de dominio sobre bienes (artículo 40 de la ley 600 de 2000) y la vulneración de garantías esenciales, cuando el procesado se acoge a sentencia anticipada. En el primer caso, la interposición y sustentación del recurso de apelación contra el fallo de segunda instancia constituye un imperativo categórico para la parte o interviniente inconforme con la decisión, en tanto es la inconformidad frente a lo resuelto por el juzgador de primer grado que no encuentra eco en el de segundo nivel, lo que habilita por esa razón a intentar la impugnación extraordinaria. La ausencia de controversia frente a la decisión que es adversa a las pretensiones absolutorias o condenatorias del sujeto procesal, según sea el caso, cuando ha estado en posibilidad de hacerlo, comporta la conformidad del mismo con el pronunciamiento judicial adoptado e impide por virtud del principio de preclusión la posibilidad de habilitar otra oportunidad para intentar que se reexamine su situación. Ahora, pese a la aparente rigidez de la anterior premisa, en aras de garantizar el efectivo acceso a la administración de justicia, el proceso debido y la defensa es posible dar curso al recurso de casación formulado por quien no impugnó la sentencia de segunda instancia cuando i) se acredite que la falta de ejercicio del derecho a la doble instancia obedeció a un acto arbitrario, ii) la sentencia de segunda instancia modifique en sentido adverso la situación jurídica del recurrente, iii) se trate de fallos consultables que causen perjuicio y, iv) el fundamento del reproche casacional se soporte en la violación de garantías fundamentales que pudieran dar lugar a la declaración de nulidad. El segundo evento, esto es, el relativo a la unidad temática corresponde a la necesidad de que exista un mismo objeto de debate en los argumentos de la pretensión de la alzada y las causales y cargos que fundamentan el recurso de casación, dado que si el juez de segunda instancia no se pronuncia sobre el asunto en disputa porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso de apelación, mal puede la Corte invadir la esfera decisoria del Ad quem, salvo que se trate de proteger garantías fundamentales, caso en el cual estaría habilitada para conocer del reproche formulado al amparo de la causal tercera y emitir el pronunciamiento de rigor. En otras palabras, si el núcleo de argumentación como la pretensión formulada en la apelación son distintos de los presentados en sede de casación, los últimos motivos de disenso no podrán ser examinados por la Corte porque no fueron objeto de inconformidad ante la alzada y tampoco pudieron ser tema de decisión en la instancia. En todo caso, no ha de perderse de vista que la unidad temática no supone congruencia exacta entre las manifestaciones que soportan uno y otro disenso -la apelación y la casación-, sino por lo menos, identidad en la pretensión. Finalmente, en los casos en que el ciudadano se somete al trámite de sentencia anticipada, pierde por razón de la manifestación voluntaria de responsabilidad la oportunidad de controvertir cuanto sea inmanente a los términos de la imputación, quedando a salvo la posibilidad de discutir la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del derecho de dominio sobre bienes y por supuesto, la eventual transgresión de las garantías fundamentales.». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Técnica en Casación Tesis: «El falso juicio de existencia por exclusión se presenta cuando el juez omite valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuación o supone una que no obra en la misma. El censor debe demostrar plenamente que se materializó esa omisión valoratoria de la prueba, y, además, que, de no haberse incurrido en ese desacierto, tanto las imputaciones fácticas como jurídicas del fallo habrían sido distintas, esto es, la trascendencia del error.».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 36133 SEGUNDO JAVIER CORAL Y OTROS CASACIÓN 36133 SEGUNDO JAVIER CORAL Y OTROS Proceso n.º 36133 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 149 Bogotá, D.C., tres (03) de mayo de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 4 de abril de 2008, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán (Cauca) declaró penalmente responsables a Juan Carlos Viveros Guerrero y Jesús Armando Andrade, a título de coautores, del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, les impuso 84 meses como pena de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa en cuantía de 12.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes,; a Segundo Javier Coral Castillo, Jorge Eduardo Serna Sánchez, Tulio César Uribe Miranda, José Mauricio Murillo Cruz, Nelson Horacio Collazos Burbano, José Agustín Moncada Contreras, Tulio Waldemar Galindez Quisoboni, Olimpo Cárdenas Herrera y Germán Martínez Burbano, a título de coautores del delito de concusión, en concurso con prevaricato por omisión agravado, les impuso una pena de prisión de 92 meses y 12 días, multa en cuantía de 62.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la inhabilitación de derechos por el término de 5 años, 6 meses.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El fallo fue apelado por la totalidad de la defensa técnica de los acusados. El 2 de marzo de 2010 el Tribunal Superior de Popayán la confirmó parcialmente, en cuanto absolvió a Tulio César Uribe Miranda, Jorge Eduardo Serna Sánchez, Nelson Horacio Collazos y José Mauricio Murillo Cruz, de los cargos que les habían sido formulados; igual, decretó la nulidad del auto emitido el 10 de junio de 2008.

En todo lo demás confirmó el fallo. A través de sus defensores, Lubio Aldemar Galindez Quisoboni, José Agustín Moncada Contreras, Segundo Javier Coral Castillo, Olimpo Cárdenas Herrera y Germán Martínez Burbano, interpusieron casación. La Sala se pronuncia sobre los presupuestos lógicos y argumentativos de las demandas presentadas.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por virtud de informaciones anónimas el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, rindió el informe número 00912 del 1 de marzo de 2005, en el que daba cuenta sobre las irregularidades cometidas por Agentes de la Policía de Carreteras, a la altura del Peaje de Tunía, vía Panamericana que conduce de Cali a Popayán, respecto al vehículo tracto mula de placas SNF-465, el que era escoltado ilegalmente por el personal uniformado y se movilizaban en el automóvil tipo taxi, placas WDF-004 y un campero rojo, de placas OWH-783.

Una vez inmovilizados los vehículos y capturados a sus ocupantes, se procedió al registro del vehículo de carga en cuyo interior fueron hallados elementos y sustancias químicas para el procesamiento de alucinógenos que superaron las treinta toneladas. Por razón de estos hechos fueron capturados Juan Carlos Viveros Guerrero, Jesús Armando Andrade y Liberio Casanova Paldineres, y los policiales Tulio César Uribe Miranda, Jorge Eduardo Serna Sánchez, Lubio Waldemar Galindez Quisoboni, Olimpo Cárdenas Herrera, José Agustín Moncada Contreras, Javier Segundo Coral Castillo, Nelson Horacio Collazos, José Mauricio Murillo Cruz y Germán Martínez Burbano. 2.

El 1 de marzo de 2005, la Fiscalía 3 Especializada de Popayán ordenó apertura de instrucción y dispuso la vinculación a través de indagatoria de Juan Carlos Viveros Guerrero, Jesús Armando Andrade, Liberio Casanova Paladines, Olimpo Cárdenas Herrera y Germán Martínez Rubiano. Posteriormente, el 28 de marzo de 2005, se ordenó la vinculación de Segundo Javier Coral Castillo, el 12 de abril del mismo año de Jorge Eduardo Serna Sánchez, Tulio César Uribe Miranda, José Mauricio Murillo Cruz, Nelson Horacio Collazos Burbano, José Agustín Moncada Contreras y Lubio Aldemar Galindez Quisoboni 3.

Adelantada la investigación, el 29 de diciembre de 2005, la Fiscalía acusó a Jesús Armando Andrade y Juan Carlos Viveros Guerrero, como coautores del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos; a, Olimpo Cárdenas Herrera, Germán Martínez Burbano, Segundo Javier Coral Castillo, Lubio Waldemar Galindez Quisoboni, José Agustín Moncada Contreras, Nelson Horacio Collazos, José Mauricio Murillo Cruz, Tulio César Uribe Miranda y Jorge Eduardo Serna Sánchez, como coautores de los delitos de concusión, en concurso, con prevaricato por omisión agravada.

Al tiempo, precluyó a favor de Pedro José Morales Díaz y Alberto Méndez González. A través de la decisión del 2 de marzo de 2006, se desató en forma negativa el recurso de reposición interpuesto. 4. Por virtud del recurso de apelación a cargo del defensor de Lubio Aldemar Galindez Quisoboni y su posterior desistimiento, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán lo aceptó a través de la resolución de fecha 9 de mayo de 2006. 5.

Luego fueron proferidas las sentencias ya indicadas. LAS DEMANDAS 1. A nombre de Lubio Aldemar Galindez Quisoboni y José Agustin Moncada Contreras. Único cargo. Sin detenerse en anunciar bajo cuál causal acusa la sentencia, limitó la enunciación del cargo a señalar: “ violar directamente la ley sustancial por error de apreciación en virtud a que la segunda instancia realizó una valoración equivocada de los hechos en sí mismos, objetivamente vistos y plasma en la sentencia inferencias erróneas por inexacta observación de los elementos de la sana crítica, es decir de la lógica o la experiencia ”.

No citó normas violadas, luego con la pretensión (fallida) de demostrar el cargo efectuó una desordenada valoración de los argumentos del juzgador de segunda instancia y su propio juicio sobre la actividad desarrollada por sus asistidos, para concluir: “…Todo lo anterior conlleva a que tanto los policiales que escoltaron el camión y los dos asignados para que viajaran dentro del mismo están en igualdad de condiciones, pues se encontraban cumpliendo una orden de su superior, (…) si se absolvía a los escoltas que viajaban en las motocicletas, igual situación debió de haber ocurrido con los que viajaban al lado del conductor del camión ”.

Son estas las razones que lo llevan a invocar se case el fallo y en su lugar se absuelva a sus asistidos de los cargos. 2. A nombre de Segundo Javier Coral Castillo. Dos son los cargos que plantea al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000: el primero, principal, por “violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad”, el segundo, subsidiario, por “violación indirecta por error de hecho por falsos juicios y/o violación a las reglas de la sana critica”.

En relación con el primer reparo refiere el censor que los jueces de instancia se equivocaron en otorgar “ legalidad” a lo dicho por el agente del DAS, Rubén Darío Quintero, cuando lo escuchado por éste, del móvil del señor Olimpo Cárdenas Herrera fue con violación a toda garantía constitucional y legal. La información obtenida es ilegal y no podía revertirse de legalidad con el testimonio del agente del DAS, porque no se sabe a ciencia cierta qué fue lo que escuchó y si eso fue lo que realmente plasmó en su declaración. El carácter de ilegalidad no sólo debe predicarse en relación a la declaración del agente Quintero sino a todas aquellas pruebas que se deriven de ella, en otras palabras, no sólo debe excluirse la prueba primaria sino también la derivada.

Solicitó casar la sentencia impugnada de manera integral. Respecto al segundo cargo, sostiene que la inferencia lógica que hicieron los juzgadores del contenido de la prueba testimonial del agente del DAS, Rubén Darío Quintero, viola las reglas de la sana crítica en lo que atañe a las leyes de la lógica formal. Señala que: [La aceptación del hecho indicador (“S MORALES”, le decía “Olimpo habla MORALES que paso (sic) con el vehículo disque lo cogieron los azules, hermano que hacemos con eso lo devolvemos o que, a donde lo llevo porque ya hay problemas”) y la demostración (“De allí se desprende con claridad que tiene algo en su poder –iteramos, dentro del conjunto probatorio es fácil deducir que se trata prebenda –y no sabe qué hacer ante el giro de los acontecimientos, por lo que acude ante uno de los directores del operativo ilícito.”) de que el juzgador realizó un juicio de valor en contravía de los principios de la lógica y sobre todo los de la lógica formal, donde esta trata de encontrar el método correcto para derivar una verdad a partir de otra verdad, y de ahí que el juzgador no partió de un hecho indicador (“S MORALES”, le decía “Olimpo habla MORALES que paso con el vehículo disque lo cogieron los azules, hermano que hacemos con eso lo devolvemos o que, a donde lo llevo porque ya hay problemas”) revestido de verdad, y si ni lo estaba, como el caso que nos congrega, la inferencia puede ser válida pero no sólida, recordemos por ejemplo de el (sic) hombre de cinco piernas, si Sócrates es un hombre, por lo tanto tiene cinco piernas, la inferencia es válida pero no sólida, basta con mirarnos así mismos, si el hecho indicador aquí tiene una garantía como es el testimonio del señor QUINTERO, pero esa garantía no tiene un respaldo que es el contenido o la información suministrada por el señor QUINTERO, en su testimonio, información que fue concebida violando toda garantía Constitucional y Legal, cuando este (sic) suplantado al aquí condenado Cárdenas, ante su celular, interceptado así de forma ilegal sus comunicaciones y en consecuencia violando su derecho fundamental a la intimidad].” ].

Igualmente solicitó casar la sentencia del Tribunal y en su lugar proferir fallo absolutorio. 3. A nombre de Germán Martínez Burbano y Olimpo Cárdenas Herrera. 3. 1. Una precisión previa necesaria. Como quiera que la revisión de las demandas de casación promovidas a favor de los recién nombrados postulan idénticos motivos de disenso que exhiben fundamentos lógico argumentativos igualmente similares, la Corte las sintetizará y les dará respuesta de manera conjunta. 3.2.

Primer cargo. Falso juicio de legalidad. Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 el censor acusó el fallo impugnado de incurrir en error de derecho por falso juicio de legalidad, como consecuencia de la transgresión del “ debido proceso probatorio ”, defecto que habría conducido a la aplicación indebida de los artículos 404, 414 y 415 del Código Penal.

Para el recurrente el defecto habría recaído sobre las pruebas derivadas de las labores de inteligencia efectuadas por el DAS el día de los hechos, las que concreta en las siguientes: i) video de seguimiento a los policías de carreteras involucrados, ii) interrogatorios a JUAN CARLOS VIVEROS y LIBERIO CASANOVA a partir de los cuales se obtuvo la captura de OLIMPO CÁRDENAS HERRERA y GERMÁN MARTÍNEZ, iii) “ interceptación de tres llamadas efectuadas por el sargento MORALES a su compañero OLIMPO CÁRDENAS HERRERA en las que (…) fue suplantado por un detective del DAS ”, cuya información fue consignada en un informe de policía judicial, iv) “ inspección del tracto camión ” identificado con placas SNF-465 y, v) inspección a los libros de registro de policía de carreteras.

Adujo el demandante que el seguimiento pasivo a que fueron sometidos los enjuiciados por parte de la policía judicial es irregular toda vez que se hizo al amparo de una orden de trabajo que no reposa en el expediente y sin autorización del Fiscal General de la Nación o su delegado, presupuesto este que constituía un requisito de validez, al tenor de lo previsto en el artículo 243 de la Ley 600 de 2000 y que afecta a los medios de convicción recién reseñados, porque ellos se obtuvieron en desarrollo y como consecuencia de aquellos.

Así, destacó que el registro –producto del seguimiento- que se practicó a la tractomula en cuyo interior se encontraron los precursores químicos así como la incautación correspondiente son ilegales porque carecieron de la orden del fiscal, dispuesta en el artículo 294 ibídem, máxime cuando entre el inicio del seguimiento y estos actos transcurrió un período cercano a las 12 horas -término más que suficiente para obtener la orden judicial correspondiente- y en la ciudad de Popayán, se requiere, a lo sumo, de 20 minutos para desplazarse de un lugar a otro.

De igual modo, aseguró el libelista que se quebrantó el artículo 301 de la Ley 600 de 2000 porque se realizaron interceptaciones telefónicas sin la autorización del fiscal. Precisó, en este punto, que las interceptaciones se produjeron cuando una vez incautado el teléfono celular a OLIMPO CÁRDENAS HERRERA se recibieron tres llamadas del sargento MORALES y uno de los detectives del DAS se hizo pasar por aquél para conocer el contenido de las mismas.

Igualmente, irregular resulta para el censor el interrogatorio practicado a JUAN CARLOS VIVEROS –conductor del tracto camión- porque lo capturaron sin orden judicial y lo “ constriñeron a que diera información falsa cuando recibía llamadas a su número celular ” según la cual, un vehículo blanco debía esperarlo en una estación de servicio, camino al municipio de Timbío, en el que se obtuvo la aprehensión de GERMÁN MARTÍNEZ BURBANO y OLIMPO CÁRDENAS quienes tenían la supuesta calidad de escoltas del automotor que transportaba los insumos.

La misma acusación realiza el demandante respecto al dicho de LIBERIO CASANOVA ante los detectives del DAS, quien habría confirmado que “ los policías capturados en el taxi intermunicipal debían responder como propietarios de la carga pues eran quienes venían adelante “arreglando a la policía de carreteras para que no inmovilizaran el vehículo” ”.

Para el demandante la “ inspección ” a los libros de la Policía de Carreteras sin intervención del fiscal o del ministerio público se obtuvo de forma irregular pues fue practicada por funcionarios del DAS. Remató afirmando que no se cumplen los presupuestos descritos en el artículo 345 de la Ley 600 de 2000 relativos a las circunstancias de flagrancia y fuerza mayor que hubieran permitido de manera excepcional la investigación previa por iniciativa propia de los funcionarios de policía judicial.

Finalmente, en punto de trascendencia, dijo que el video grabado por el DAS no es relevante porque en él no se observa a GERMÁN MARTÍNEZ BURBANO y a OLIMPO CÁRDENAS HERRERA y ello constituye una “ prueba favorable ” que acredita que ellos no participaron en el operativo de movilización del tracto camión desde el peaje de Tunía hasta la estación de policía de carreteras de Popayán; sin embargo, el resto de medios de conocimiento ilegales reseñados, si constituye “ prueba desfavorable ”, pero dada su ilegalidad sólo subsiste i) la declaración del detective BENJAMÍN OLAYA quien afirmó que “ no observo (sic) al corsa blanco escoltando al camión, que después de interceptar la mula alguien les dijo que el conductor había dicho que el taxi blanco los esperaba en Timbío y que el subdirector les mencionó que el vehículo descrito por el conductor de la tractomula ya iba rumbo a Popayán y por eso lo persiguieron ”, ii) la declaración de OLIMPO CÁRDENAS quien ignora la razón por la que fue detenido y afirma que no fue capturado sino conducido para verificar antecedentes y señala que el tracto camión no hizo contacto con el taxi y, iii) el testimonio del conductor del taxi –JUAN CARLOS VIVEROS- que negó en audiencia pública haber dicho a los agentes del DAS que debían retener a un vehículo blanco.

Por consiguiente, demanda la prosperidad del cargo y la emisión de fallo de reemplazo que absuelva a sus prohijados de los delitos imputados. 3.3. Segundo cargo subsidiario. En forma subsidiaria propone, como segundo cargo, error de hecho por falso juicio de existencia, que -dice- condujo a la aplicación indebida de los artículos 404, 414 y 415 del Código Penal.

A su juicio violaron los artículos 29 de la Constitución Política, 9, 249, 301 y 345 del Código de Procedimiento Penal. Afirma que el yerro tuvo lugar porque el Tribunal no valoró la prueba de monitoreo satelital del vehículo conducido por Germán Martínez Burbano, realizada por GPS, y que fue aportado mediante oficio 0230 GUMCA-POLCA, suscrito por el oficial jefe de monitoreo de la policía de Carreteras de Bogotá. De haber apreciado ese medio de prueba el Tribunal no habría afirmado que el vehículo blanco participó en la comisión de los delitos imputados, pues con ese monitoreo se demuestra que ese automotor no interceptó el tracto camión a Popayán y menos que lo escoltara durante el trayecto.

Para concluir sobre la responsabilidad de Cárdenas Herrera y Martínez Burbano el ad-quem se apoyó en la afirmación del testigo Liberio Casanova, tras inferir que el vehículo blanco al que éste se refiere es el mismo en el que se movilizaban aquellos. Solicita se case la sentencia impugnada y en su lugar se profiera la que corresponda conforme a lo expuesto.

Sujetos no recurrentes. Procuraduría 156 Judicial II Penal. Demanda presentada a favor de Lubio Waldemar Galíndez Quisoboni y José Agustín Moncada Contreras. Una vez se ocupó de analizar la argumentación presentada por el casacionista, destacó que ninguna de las exigencias fue satisfecha pues en su desarrollo se limitó a plasmar discusiones probatorias, por lo que solicitó se rechace el libelo pues la casación no es una tercera instancia. Demanda presentada a favor de Segundo Javier Coral Castillo, Olimpo Cárdenas Herrera y Germán Martínez Herrera.

Señaló que concurre uniformidad en su formulación en cuanto al cargo por violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falsos juicios de legalidad, luego un segundo reproche (subsidiario) por violación a las reglas de la sana crítica y el tercero, falso juicio de existencia (por exclusión en el fallo de una prueba válidamente practicada).

Consideró el sujeto no recurrente, que las demandas que se analizan aciertan en la técnica exigida para la elaboración del recurso extraordinario, por lo que demandó que sean admitidas. LAS CONSIDERACIONES 2. De la inadmisión de la demanda. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda porque no satisface los presupuestos lógicos y argumentativos allí previstos.

Las siguientes son las razones: 1. A nombre de Lubio Aldemar Galindez Quisoboni y José Agustin Moncada Contreras. La demanda no reúne los mínimos requisitos de técnica establecidos. 1. La Sala ha venido enseñando, en no pocas oportunidades y en forma pacífica, que la demanda de casación, el libelo introductorio a través del cual se ruega la declaratoria de ilegalidad de la sentencia de segundo grado, debe reunir un mínimo rigor lógico jurídico y argumental.

Ello tiene una razón lógica: no es una tercera instancia por cuyo medio y desafiando la técnica casacional propone el impugnante extraordinario una controversia ya debatida; o tal vez anteponer su particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede la decisión judicial arriba con una doble presunción de acierto y legalidad.

Por ello es que, se exigen unos requisitos mínimos de técnica en donde a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados se le demuestre a la Corte el yerro trascendente en que incurrió el fallador, lo que legitima justamente acudir al mecanismo extraordinario de impugnación, exigencias que no fueron satisfechas de ninguna manera por parte del censor. 2.

El demandante no se ocupó de precisar –lo que le resultaba forzoso- cuál de los fines consagrados en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000 es el perseguido con el libelo, limitándose tan solo a invocar un fallo absolutorio a favor de sus asistidos. 3. Del deshilvanado e incoherente libelo no resulta ni siquiera posible determinar si existió identidad temática frente a la propuesta de ataque elevada ante el Tribunal Superior, lo que constituye un requisito para su admisión. 4.

De la misma manera, el recurrente desatendió los requisitos formales contenidos en el numeral 3 del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en donde se impone “ La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas ”, razón de más para advertir incorrecciones lógicas y de fundamentación en la presentación del cargo. 5.

Como fácilmente se advierte del remedo de demanda, el censor limitó su argumentación, en una clara afrenta a las formalidades propias del recurso extraordinario, a exponer su particular visión frente a la responsabilidad de sus prohijados en los hechos investigados, como si se tratara de un escrito de libre factura, censurable aun en sede de instancias, dada la impropiedad y lo mal confeccionado. 6.

El demandante desatendió los principios de claridad y precisión requeridos en su fundamentación, lo que conlleva a la inadmisión de la demanda en virtud del principio de limitación que rige en sede casacional, en donde la Corte no puede entrar a suplir las falencias advertidas en el libelo y a confeccionarlo en debida forma. 7. Adicional a ello, se quebrantó el principio de autonomía que rige el recurso extraordinario, por cuanto no obstante limitarse a anunciar tímidamente que la senda escogida era la violación directa de la ley sustancial, en el estrecho desarrollo –como bien lo precisó el sujeto no recurrente- se dirige por la senda de una violación indirecta de la ley sustancial. 8.

La Sala no observa un mínimo de las exigencias de técnica requeridas, sino tan sólo el particular criterio del censor enfrentado a la decisión de los falladores de instancia. Estas las razones que llevan a la Sala a desestimar el único cargo elevado, compartiendo así la petición que en idéntico sentido elevó el Señor Agente del Ministerio Público, en su calidad de sujeto no recurrente. 2.

A nombre de Segundo Javier Coral Castillo. Surge evidente que la demanda de casación presentada a nombre del sentenciado Segundo Javier Coral Castillo no reúne los requisitos de claridad, precisión y coherencia que para ser admitida establecen las normas que regulan la casación. Si bien acertó el libelista en la identificación de los sujetos procesales, en el señalamiento de la sentencia objeto de impugnación, en la síntesis de los hechos materia del juicio y en el resumen de la actuación procesal relevante, no cumplió con el desarrollo argumentativo de los cargos que plantea al amparo de la causal primera, como lo exige la lógica del recurso.

En lo atinente a la primera censura, conviene recordar que la Corte tiene dicho que el error de derecho por falso juicio de legalidad se presenta cuando el juzgador le otorga validez a una determinada prueba porque considera que cumple las exigencias de aducción, formación o producción establecidas en la ley, sin llenarlas; o cuando la excluye del debate probatorio porque considera que no las reúne, cumpliéndolas.

Aparte del deber de demostrar la existencia del error en los términos indicados, el casacionista está obligado a probar su trascendencia, lo cual implica realizar una valoración objetiva de la prueba aportada al proceso con exclusión del medio indebidamente apreciado, o inclusión del ilegalmente excluido, o con sujeción de las normas de valoración infringidas, según el caso, para mostrar que la conclusión habría sido distinta de no haber mediado el error.

Estas exigencias mínimas de demostración son desatendidas totalmente por el casacionista, pues su argumentación se limita a enunciar que la declaración del agente del DAS, Rubén Darío Quintero es producto de la ilegalidad, sin mencionar cuales fueron las normas medio violadas, ni los contenidos de éstas que los juzgadores desconocieron, ni se ocupa de analizar en conjunto la prueba para acreditar las implicaciones adversas del error que plantea.

Por ejemplo, en la censura consistente en que el testimonio del agente no puede revestirse de legalidad porque no se sabe a ciencia cierta si lo que escuchó fue lo que realmente plasmó en su declaración, queda a mitad del camino, pues no expone a la Sala en donde radican las inconsistencias, ni qué papel incriminatorio jugó dentro del conjunto de pruebas que comprometían la responsabilidad del procesado, convirtiendo el reparo en un mero enunciado que revela la insatisfacción del recurrente con la decisión cuestionada.

El segundo cargo presenta similares defectos. El casacionista cuestiona la inferencia lógica que hicieron los jueces de instancia del contenido de la prueba testimonial del agente Quintero, porque violó las reglas de la sana crítica, en lo que atañe específicamente a los principios de la lógica formal. La Corte ha sido insistente en señalar que el error de hecho por falso raciocinio se presenta cuando el juzgador, al hacer uso de la facultad que la ley le otorga de valorar la prueba frente a los criterios de la persuasión racional, desconoce las reglas de la sana crítica, haciendo que sus conclusiones resulten abiertamente ilógicas, absurdas o contrarias a la razón. También ha dicho que por reglas de la sana crítica debe entenderse los principios de la lógica, las enseñanzas de la experiencia y los postulados de la ciencia, y por tanto, que cuando se denuncia esta modalidad de error de hecho en sede extraordinaria, el actor tiene la carga de identificar el principio lógico, el axioma empírico, o la verdad científica que los juzgadores soslayaron, y la de demostrar la trascendencia de esta equivocación en el fallo.

Estas exigencias tampoco son atacadas por el censor, pues no especifica cuál es el postulado de la lógica formal desatendido por el juez y cuál es el correcto, no señala concretamente en qué consistió la vulneración. Por tanto, no hay lugar a hablar de falso raciocinio cuando simplemente se presenta una apreciación probatoria que no se comparte.

La simple disparidad de criterios en ese aspecto, por consiguiente, no habilita acudir al recurso de casación. Para ello, es necesario demostrar que en la sentencia se desconocieron ostensiblemente los parámetros de la sana crítica. Lo que no ocurrió en este caso. En suma, las proposiciones de los dos cargos por sí solas son insuficientes para acreditar la distorsión de algún medio de prueba trascendente en el proceso, o la aducción irregular de otro diferente que hubiere igualmente tenido ingerencia en la condena censurada, razón por la cual la Corte inadmitirá la demanda presentada a nombre de Segundo Javier Coral Castillo. 3.

A nombre de Germán Martínez Burbano y Olimpo Cárdenas Herrera. Primer cargo. Falso juicio de legalidad. El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 prevé expresamente que “ [s]i el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen. (…) ”. Subrayas fuera del texto original.

Constituye presupuesto de procedibilidad del recurso extraordinario de casación que quien promueve la demanda esté legitimado para incoar la impugnación. Dicha legitimación o interés jurídico para recurrir en casación se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en tres hipótesis: i) el efectivo agotamiento del recurso de apelación contra la sentencia de primer nivel, ii) la correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamación en sede extraordinaria y, iii) la limitación del tema de disenso a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del derecho de dominio sobre bienes (artículo 40 de la ley 600 de 2000) y la vulneración de garantías esenciales, cuando el procesado se acoge a sentencia anticipada.

En el primer caso, la interposición y sustentación del recurso de apelación contra el fallo de segunda instancia constituye un imperativo categórico para la parte o interviniente inconforme con la decisión, en tanto es la inconformidad frente a lo resuelto por el juzgador de primer grado que no encuentra eco en el de segundo nivel, lo que habilita por esa razón a intentar la impugnación extraordinaria.

La ausencia de controversia frente a la decisión que es adversa a las pretensiones absolutorias o condenatorias del sujeto procesal, según sea el caso, cuando ha estado en posibilidad de hacerlo, comporta la conformidad del mismo con el pronunciamiento judicial adoptado e impide por virtud del principio de preclusión la posibilidad de habilitar otra oportunidad para intentar que se reexamine su situación. Ahora, pese a la aparente rigidez de la anterior premisa, en aras de garantizar el efectivo acceso a la administración de justicia, el proceso debido y la defensa es posible dar curso al recurso de casación formulado por quien no impugnó la sentencia de segunda instancia cuando i) se acredite que la falta de ejercicio del derecho a la doble instancia obedeció a un acto arbitrario, ii) la sentencia de segunda instancia modifique en sentido adverso la situación jurídica del recurrente, iii) se trate de fallos consultables que causen perjuicio y, iv) el fundamento del reproche casacional se soporte en la violación de garantías fundamentales que pudieran dar lugar a la declaración de nulidad.

El segundo evento, esto es, el relativo a la unidad temática corresponde a la necesidad de que exista un mismo objeto de debate en los argumentos de la pretensión de la alzada y las causales y cargos que fundamentan el recurso de casación, dado que si el juez de segunda instancia no se pronuncia sobre el asunto en disputa porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso de apelación, mal puede la Corte invadir la esfera decisoria del Ad quem, salvo que se trate de proteger garantías fundamentales, caso en el cual estaría habilitada para conocer del reproche formulado al amparo de la causal tercera y emitir el pronunciamiento de rigor.

En otras palabras, si el núcleo de argumentación como la pretensión formulada en la apelación son distintos de los presentados en sede de casación, los últimos motivos de disenso no podrán ser examinados por la Corte porque no fueron objeto de inconformidad ante la alzada y tampoco pudieron ser tema de decisión en la instancia. En todo caso, no ha de perderse de vista que la unidad temática no supone congruencia exacta entre las manifestaciones que soportan uno y otro disenso –la apelación y la casación-, sino por lo menos, identidad en la pretensión. Finalmente, en los casos en que el ciudadano se somete al trámite de sentencia anticipada, pierde por razón de la manifestación voluntaria de responsabilidad la oportunidad de controvertir cuanto sea inmanente a los términos de la imputación, quedando a salvo la posibilidad de discutir la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del derecho de dominio sobre bienes y por supuesto, la eventual transgresión de las garantías fundamentales.

Sobre la legitimación y el interés jurídico para recurrir, la Sala se ha ocupado de reiterar que: “El primero de ellos alude a que el impugnante sea un interviniente procesal, que de conformidad con el artículo 209 de la Ley 600 son el fiscal, el Ministerio Público, el defensor y los demás sujetos procesales y el segundo se refiere a que con el fallo materia de la demanda se haya ocasionado un daño o perjuicio al sujeto procesal que acude en casación y a que sus pretensiones hayan sido postuladas ante los jueces de instancia, toda vez que de no haber actuado así, verbigracia no haber elevado la discusión a la segunda instancia por medio de la apelación, su aspiración resulta ilegítima, pues mal puede ocuparse la Corte de asuntos que no fueron abarcados por la decisión del Tribunal que es la sentencia objeto del ataque.

“En definitiva, la Jurisprudencia de la Corte ha reiterado que carece de interés jurídico para recurrir en casación el condenado que no hubiere apelado la sentencia condenatoria de primera instancia, puesto que tal actitud comporta la aceptación del contenido material del fallo. “De otra parte, obsérvese que la unidad lógico jurídica del proceso penal limita la posibilidad de intentar censurar las determinaciones del juez por fuera de las oportunidades que la ley ofrece, pues de permitirse se atentaría contra los principios de preclusión de los actos procesales y seguridad jurídica y eso es exactamente lo que acontece cuando el afectado con la providencia judicial guarda silencio ante la misma pese a que ha contado con la oportunidad procesal para rebatirla, luego mal podría admitirse que dentro de la actuación reviva un litigio al cual tácitamente ya se había renunciado”.

En el mismo sentido, ha sostenido que “ el interés jurídico para recurrir tiene estrecha relación con las pretensiones que el sujeto procesal haya formulado ante los jueces de instancia, pues si lo que pretende en sede de casación no fue planteado al funcionario de segundo grado a través del recurso de apelación, “para, luego de dejar vencer esas oportunidad que la ley concede, acudir a esta vía extraordinaria, deviene en ilegítima su causa, porque mal puede pretenderse perjudicado por algo que si no se decidió por el Tribunal, obedeció única y exclusivamente a que no se le solicitó a través de la oportuna alzada ”. ” En el caso sometido a examen de admisión, es claro que ninguno de los recurrentes exhibe interés para recurrir en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, pues está visto que los fundamentos de los recursos de apelación promovidos por la defensa de aquellos, estuvieron enderezados a acreditar la ausencia de participación de los mismos en los delitos imputados y jamás a controvertir el proceso de aducción, esto es la legalidad y/o licitud de la prueba incorporada a la actuación que fue valorada por los falladores.

En efecto, el libelista carecía de interés para promover el recurso extraordinario en casación por las razones aducidas en las demandas, toda vez que ni el procesado ni su defensor, en el recurso ordinario de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, plantearon de manera concreta, clara y precisa el tema relativo a ilegalidad de los medios de prueba que ahora aduce el defensor en sede de casación en este cargo.

En verdad, si se verifica la sentencia del Tribunal se advierte que no hubo pronunciamiento sobre éste tópico y, ello resulta obvio si se considera que dicha autoridad judicial no podría haberse pronunciado sobre un aspecto que no fue puesto a su consideración por virtud del principio de limitación. Siendo ello así, el defensor que representa a GERMÁN MARTÍNEZ BURBANO y a OLIMPO CÁRDENAS HERRERA carecía categóricamente de interés para incoar la demanda con fundamento en presuntos vicios de legalidad de la prueba, pues la ausencia de reparo frente a este puntual aspecto en la alzada no hizo más que enseñar su conformidad con el rito previsto para la aprehensión de los medios de conocimiento que sirvieron de base al fallo condenatorio.

Lo anterior, es suficiente para inadmitir el cargo propuesto. No obstante, la Sala advierte otras impropiedades técnicas del libelo que igualmente impiden la admisión del reproche. i) Con desconocimiento del principio de autonomía que rige el trámite de la casación el censor propuso un falso juicio de legalidad que hizo recaer sobre varios medios de prueba cuando ha debido individualizarlos según se tratara de cada uno de los elementos de convicción, toda vez que respecto de cada uno de ellos se desprenden pretensiones demostrativas diferentes que no se pueden combinar. ii) El escrito no cumple con el presupuesto de fundamentación establecido en los artículos 205 inciso tercero, 206 y 212 de la Ley 600 de 2000 porque limitó la impugnación extraordinaria a proponer su particular manera de valorar los medios de prueba legalmente incorporados a la actuación. iii) Desatendió el principio de trascendencia en la medida que, como si se tratara de un alegato de instancia se dedicó a ponderar la relevancia de los medios de prueba en el juicio de responsabilidad penal y no, como correspondía, a demostrar la incidencia de los presuntos yerros en el sentido de la decisión cuestionada. iv) Con ruptura de los principios de precisión y autonomía y a partir de simples conjeturas el actor se ocupó de cuestionar la credibilidad de los testimonios de JUAN CARLOS VIVEROS y LIBERIO CASANOVA, lo cual no es viable en sede de casación, pues los errores que por vía indirecta se quiera postular deben recaer sobre la apreciación que con transgresión de las leyes de la sana crítica efectúen los juzgadores y no, respecto del medio de prueba.

Del mismo modo, es claro que la falta de idoneidad sustancial de la demanda impide abordar el estudio de fondo de la misma. Las siguientes son las razones: i) Aunque el demandante se esfuerza en atribuir un vicio de legalidad a la actividad investigativa preliminar de los miembros de policía judicial del DAS, que se originó en una llamada anónima y empezó su despliegue a partir de un seguimiento pasivo, lo cierto es que de conformidad con el artículo 315 de la Ley 600 de 2000, “ [e]n los casos de flagrancia y en el lugar de su ocurrencia o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal General de la Nación o sus delegados iniciar la investigación previa, los servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas ”.

Como lo expresa la norma, la facultad de practicar pruebas no es ilimitada y está condicionada a las circunstancias de flagrancia o fuerza mayor y en el lugar de los hechos, con el fin de procurar la recolección y aseguramiento de aquellos medios de conocimiento urgentes cuya práctica revista carácter inminente, justamente porque su aprehensión tardía puede conllevar a la dificultad de comunicar a la autoridad judicial competente la comisión del delito.

Dicha posibilidad de carácter excepcional tiene un límite temporal que está dado por la necesidad de comunicar al órgano instructor lo sucedido, en la primera hora hábil del día siguiente, ente que desde ese momento debe asumir el control y dirección del proceso. Ahora bien, en el caso propuesto el demandante asegura que no se configuró una situación de flagrancia; sin embargo, de acuerdo con las circunstancias modales y temporales probadas, correspondía a los funcionarios del DAS verificar la información suministrada que daba cuenta de una red de corrupción en la policía de carreteras del lugar y, seguidamente asegurar los medios de prueba que pudieran conducir a la futura constatación de los hechos y a la determinación de la responsabilidad de los autores y partícipes. ii) El censor parte de una premisa equivocada cuando asegura que se realizaron interceptaciones telefónicas sin que hubiera mediado orden judicial, pues en estricto sentido ellas no corresponden a tales actos de investigación es decir, a interceptaciones “ mediante grabación magnetofónica [de] las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético, que se hagan o reciban ” que se agreguen al expediente, en los términos del artículo 301, pues lo que en realidad operó, fue la contestación por un miembro de policía judicial de una llamada telefónica con la expectativa de obtener información relevante para la investigación, luego la orden judicial reclamada por el censor corresponde a un presupuesto no contemplado en la ley. iii) De ningún elemento demostrativo se sirvió el censor para acreditar el supuesto constreñimiento de JUAN CARLOS VIVEROS y LIBERIO CASANOVA, abandonando con ello, la tarea de acreditar la ilicitud de estos testimonios y por lo tanto, la prosperidad del cargo pretendido. iv) Ni la trascendencia, ni la norma sustancial conculcada fue establecida en el reparo que pretende cuestionar la inspección a los libros de la policía de carreteras ordenada por el ente instructor y cumplida por funcionarios del DAS, quienes atendiendo su función de policía judicial estaban obligados a suministrar toda aquella información requerida para el éxito de la investigación. En este orden, se insiste no hay lugar a admitir la demanda.

Segundo cargo subsidiario. Falso juicio de existencia. El falso juicio de existencia por exclusión se presenta cuando el juez omite valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuación o supone una que no obra en la misma. El censor debe demostrar plenamente que se materializó esa omisión valoratoria de la prueba, y, además, que, de no haberse incurrido en ese desacierto, tanto las imputaciones fácticas como jurídicas del fallo habrían sido distintas, esto es, la trascendencia del error.

Aunque en principio, pareciera asistirle razón al censor, en el sentido de que no se apreció el oficio 0230 que contiene el monitoreo de satelital del vehículo WDF-004, porque en forma explícita no aparece relacionado en los fallos condenatorios, lo cierto es que esa presunta omisión en nada incidió en el sentido de la decisión porque los restantes elementos probatorios fueron contundentes para demostrar la participación de Cárdenas Herrera y Martínez Burbano en la comisión de los hechos investigados.

Es más, el casacionista olvidó por completo exhibirle a la Corte argumentos dirigidos a demostrar cómo de haberse apreciado el sentido de la decisión sería totalmente distinta y a favor de sus representados. Importa advertir que para probar la trascendencia del yerro que se denuncia en casación no basta tan solo con hacer tal afirmación sino debe demostrarse con elementos de juicio suficientes la relevancia del mismo y de qué manera habría contribuido a modificar las conclusiones del fallador.

Una mirada objetiva de los fallos objeto de cuestionamiento permite concluir que el monitoreo echado de menos por el impugnante en nada habría variado el sentido de la decisión. Obsérvese que, contrariando de alguna manera lo afirmado en la demanda de casación, el señor Cárdenas Herrera reconoció en el proceso haber estado en Piendamó e incluso haber trasportado al sargento Pedro José Morales.

Así se desprende con claridad del fallo de segundo grado. “…el propio OLIMPO CÁRDENAS, reconoce haber estado en Piendamó e incluso haber trasportado -dentro del casco urbano de esa población- al S.S. Pedro José Morales, quien para la fecha de los hechos era Comandante de la Sijin Piendamó, quien se mostró muy interesado en el asunto que les ocupaba, por tanto, dentro de lo probable se encuentra que lo narrado por CASANOVA PALADINES se ciña a la verdad” Para el Tribunal su exposición, aunada al relato hecho por Liberio Casanova Paladines, cuando narró haber observado el taxi blanco en Piendamó que los adelantó, permiten concluir sobre la participación activa de Cárdenas Herrera y del conductor del taxi blanco Martínez Burbano en el ilícito.

A lo anterior se suma -en criterio del Tribunal- la llamada que entró al teléfono del celular de Cárdenas Herrera “cuando éste se hallaba en poder del detective RUBEN DARIO QUINTERO, en la cual éste simulaba ser el procesado CARDENAS y entonces el interlocutor ‘S. MOLRALES’, le decía ‘ Olimpo habla MORALES qué pasó con el vehículo disque lo cogieron los azules, hermano qué hacemos con eso lo devolvemos o qué, a dónde lo llevo porque ya hay problemas’” En relación con el hallazgo del vehículo en cuestión el ad-quem sostuvo: “Así mismo, bien pudiera alegarse que el vehículo en el cual se desplazaba este procesado no fue hallado ‘esperando’ en paso del camión para luego acompañarlo hacia el sur de Colombia, como al parecer, se lo refirió el conducto encargado de sacarlo de la Estación de Policía de Carreteras, a los agentes del DAS -aunque debe precisarse que acerca de las expresiones exactas no hubo precisión en autos- todo indica que antes de desplazarse hacia el sur percibieron que el tracto camión se hallaba detenido en las instalaciones del DAS, lo cual debió alertarlos y de esa manera era apenas normal que no se hubieran quedado esperando, sino que podía aparentar estar cumpliendo labores de rutina, por lo que la interceptación se produjo mientras regresaban hacia esta capital.” Así las cosas, aun de superar las falencias del actor, el cargo no puede ser admitido.

Son estas las razones que llevan a la Sala a no compartir los argumentos expuestos por el señor agente del Ministerio Público frente a la admisión de estos cargos. Como tampoco la Sala advierte flagrantes violaciones de derechos fundamentales, ni causales de nulidad, no surge la necesidad de pronunciarse de oficio. Anotación final La Sala observa que el juzgador de primera instancia –situación que no fue corregida por el Tribunal- al momento de tasar la pena principal de multa frente al delito de concusión, en concurso, con prevaricato por omisión agravado, desatendió las reglas del concurso que le imponía realizar el incremento punitivo establecido en el artículo 31 del Código Penal, sin embargo, tal irregularidad no puede ser objeto de corrección en un claro acatamiento del principio de prohibición de reforma en peor.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Lubio Aldemar Galindez Quisoboni, José Agustín Moncada Contreras, Segundo Javier Coral Castillo, Olimpo Cárdenas Herrera y Germán Martínez Burbano. Segundo.-. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento parcial de voto AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estar��a en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado 9 de mayo 2011. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en cuanto considero que se debió casar el fallo para imponer el incremento punitivo establecido en el artículo 31 del Código Penal para el concurso de delitos, en aplicación prevalente del principio de legalidad sobre el de la non reformatio in pejus.

Lo anteriormente expresado en cuanto no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política.

Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad. En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional: “ Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

“ En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. “ Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior ”.

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente: “ Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley ”. Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio ”. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza.

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido. El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica.

Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “ sino la porción necesaria para «mantener el buen orden» ”. De ahí que “ con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana ”.

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley.

El siguiente es el texto de esas disposiciones: “ Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ”. “ Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.

La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos ”. A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor: “ Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.

Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley ”. “ Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente ”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador.

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.

En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: “ Suspensión de garantías. “ 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

“ 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos ” (subraya fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate.

No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante.

Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él como ocurre en este caso al omitir imponer el incremento punitivo consagrado en el artículo 31 del Código Penal para el concurso de delitos que no podía ser marginado por esta Sala en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, pues su mantenimiento estaba soportado en el principio de legalidad.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra. � Cfr. folios 234-290 cuaderno sin numerar. � Folios 371-443 cuaderno sin numeración. � Cfr. Folios 29 a 31 cuaderno original 1. � Cfr. Folio 9 cuaderno original 2. � Cfr. Folio 253 ib. � Cfr. Folios 1-58 cuaderno original 7. � Cfr. Folios 165-171 ib. � Cfr. Fls. 290-293 ib. � Cfr. Foli 538 cuaderno original 7. � Cfr. Folios 540 y 541 ib. � “…La casación debe tener por fines la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada…”. � Sobre la necesidad de agotar la segunda instancia y sus excepciones, consultar: auto del 11 de febrero de 1999, radicación 9998; sentencia del 24 de febrero de 2000, radicación 10.809; sentencia del 13 de febrero de 2001, radicación 14.370, auto del 5 de diciembre de 2007, radicación 28759, auto del 23 de enero de 2008, radicación 28845, auto del 14 de julio de 2008, radicación 30002, entre otras decisiones. � Rad. 26785, auto del 16 de mayo de 2007.

Ver también rad. 24282, auto del 21 de noviembre de 2005; rad. 23484, auto del 24 de noviembre de 2005; rad. 25861, auto del 23 de agosto de 2006; rad. 27276, auto del 9 de mayo de 2007 y radicaciones 26976 y 27350, autos del 16 de mayo de 2007, entre otros. � Rad. 16662, auto del 13 de junio de 2002. � Cfr. Auto del 1º de abril de 2009.

Radicación 31222. � Folio 45 de la providencia. � Folio48 de la providencia. � Folio 49 Idem. � Sentencia C-028 de 2006. � BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. � Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada. � Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones.

Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.). � VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975. � BECCARIA, Cesare. Op. cit.

Pág. XVII. � Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. � Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. � En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos. PAGE 47