SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 36132 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 36132 Acta No. 37 Bogotá D. C, veintitrés (23) de septiembre dos mil nueve (2009). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por TERESA DE JESÚS GALLEGO GIL contra la sentencia del 29 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por la recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL”.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, Teresa de Jesús Gallego Gil demandó a la Caja Nacional de Previsión para que fuera condenada a reajustarle la pensión de jubilación incluyéndole todos los factores salariales y primas devengadas efectivamente, tales como la asignación básica mensual, la prima de antigüedad, la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad, la prima de servicios, las vacaciones y la prima de vacaciones, la alimentación y reajuste del salario y de la alimentación, y consecuencialmente se le condene al pago de las diferencias resultantes a su favor más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución 014068 de 2000, la demandada la reconoció pensión de jubilación desde el 21 de noviembre de 1999, cuando cumplió 55 años de edad; que posteriormente a través de sentencia del 16 de abril de 2004, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de esa localidad le concedió la pensión desde el 21 de noviembre de 1994, cuando cumplió 50 años de edad, reconociéndole el derecho a la transición consagrado en la Ley 33 de 1985 y disponiendo su liquidación con fundamento en el Decreto 1848 de 1969; que la demandada solamente tomó en cuenta para la liquidación de su derecho, la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, cuando el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 determina que la cuantía de la pensión será del 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada no contestó la demanda. Enterado del proceso, el Ministerio Público propuso la excepción de prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 28 de noviembre de 2006 y con ella el Juzgado declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Ministerio Público y consecuencialmente absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por la actora, a quien impuso el pago de las costas.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada. En lo esencial, el Tribunal consideró que el Ministerio Público si estaba habilitado para proponer la excepción de prescripción con fundamento en los artículos 118 y 277-7 de la Constitución Política, además de que así se lo permitían las normas anteriores como los artículos 35 del Decreto 2158 de 1948, 10 de la Ley 25 de 1974, 56 del Decreto 2651 de 1991 y como normas más recientes el artículo 16 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 11 de la Ley 712 de 2001, razonando de la manera como sigue: “ En consecuencia, la labor del Ministerio Público por mandato constitucional sigue vigente y se centra a través de toda la historia normativa, en intervenir en los procesos en los cuales sea necesaria su actuación para evitar, como se ha indicado en párrafos anteriores, el detrimento del patrimonio de las instituciones estatales y garantizar el interés público.

Entonces, teniendo en cuenta que en el caso sub examine la entidad demandada es una empresa industrial y comercial del Estado y puede verse perjudicada en su patrimonio con las resultas del proceso, era apenas lógico que la Procuraduría Judicial en lo Laboral, actuara como órgano de control, en defensa de este interés para no hacer más gravosa la situación del ente pasivo de la litis, proponiendo la excepción de prescripción ”.

Luego estimó la procedencia de la prescripción de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, continuando así su razonamiento: “ …Mediante Resolución 014068 del 27 de julio de 2000 (fls. 13 a 15) se le reconoció la pensión de vejez a la demandante, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados.

Así mismo, la señora GALLEGO GIL mediante escrito presentado el 28 de agosto de 2003 (fl. 25), solicitó la reliquidación de dicha prestación cuando ya habían transcurrido tres años desde que se hizo exigible el derecho, que lo fue cuando se le reconoció la pensión. Es más, tampoco sería admisible la interrupción de la prescripción con la demanda ordinaria laboral instaurada ante el Juzgado Doce Laboral de este Circuito, pues de conformidad con el fallo emitido por ese Despacho /fls. 16 a 24), la demandante en ningún momento hizo el reclamo expreso de aquellos conceptos que constituyen salario y que no fueron incluidos dentro de la liquidación de la pensión, pues simplemente se refirió en términos generales al artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Finalmente es importante señalar que solo hasta el 7 de febrero de 2006, la actora mediante el proceso que hoy cursa, solicita que se reliquide la pensión de vejez, especificando uno a uno de los conceptos salariales que no fueron tenidos en cuenta por la demandada al momento de concederle la prestación, es decir, después de pasados 5 años desde el derecho se hizo exigible ”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial. Con ese propósito formuló dos cargos, no replicados y de los cuales la Sala examinará inicialmente el segundo de ellos, por atacar lo relativo a la posibilidad del Ministerio Público para proponer la excepción de prescripción. VI.

SEGUNDO CARGO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los “artículos 35 del Decreto 2158 de 1948, 10 de la Ley 25 de 1974, 56 del Decreto 2651 de 1991, 277 numeral 7 de la Constitución Nacional, 16 del C. de P. L., modificado por el 11 de la Ley 712 de 2001, 44 a 62 del C. de P. C. en armonía con el 145 del C. P. L. y la SS y por falta de aplicación el inciso 1º del artículo 306 del C. de P. C. en armonía con el 145 del C. de P. L. al (sic) S. S.”.

En la demostración reproduce el aparte pertinente de la sentencia recurrida y los artículos 306 del C. de P. C. y 11 de la ley 712 de 2001 y asevera que los artículos 277 de la Constitución y el 25 de la Ley 25 de 1974, al fijar las funciones de los procuradores judiciales, en parte alguna señalan que sean parte en los procesos judiciales y por tanto no pueden proponer las excepciones que expresamente deben alegar las partes, como la prescripción. Destaca que tampoco los artículos 44 a 62 del C. de P. C. reflejan que el Ministerio Público no puede actuar en los procesos como partes o intervinientes, ni mucho menos como litis consorte o llamado en garantía, por lo que al no ser parte no podía proponer la excepción de prescripción como se lo permitió el juzgado de instancia. Recuerda que el artículo 306 del C. de P. C., expresa que la excepción de prescripción debe ser propuesta en la contestación a la demanda, lo que indica que dicha proposición le está reservada a un sujeto procesal que es parte y cuya condición no tiene el Ministerio Público.

Señala que la intervención de la Procuraduría en los procesos no fue diseñada para suplir las falencias y omisiones de la entidad demandada como parte, además de que tampoco ese era el objetivo del legislador, pues de ser así, las entidades estatales no requerirían de abogados que los representara en los diferentes procesos, pero que de aceptarse implicaría que la entidad tendría dos apoderados cumpliendo iguales funciones y se incurriría en peculado por un doble pago.

Sostiene que si al Ministerio Público se le permite proponer los medios de defensa que están reservados únicamente a las partes, con ese mismo criterio podría apelar de la sentencia de segunda instancia e inclusive en casación, lo cual es contrario a las normatividad que regula su intervención en los procesos laborales, que según sentencia de casación de esta Corte del 15 de febrero de 2007, radicación 27903, es facultativa y no obligatoria.

VII. SE CONSIDERA El tema planteado por la censura ya ha sido analizado por la Corte Suprema de Justicia, como puede observarse en la sentencia de casación del 7 de octubre de 2008, radicación 32641, en la que se dijo: ” El cargo está orientado a que la Corte case la sentencia del Tribunal, en cuanto ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 25 de marzo de 2000, declarando prescritas las mesadas causadas con anterioridad, con fundamento en que el Ministerio Público, al no ser parte procesal, no está facultado para proponer la excepción de prescripción. Para la Sala, es claro que el Ministerio Público por intermedio de sus procuradores judiciales en lo laboral, están plenamente facultados para “ intervenir ” en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción del trabajo, como expresamente lo indica el artículo 16 del C. P. L.; por lo que podrán, sin restricción de ninguna naturaleza, ejercer sus actividades para la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial, por así autorizarlo la Constitución Política, (art. 118) y para la defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, (Numeral 7 del art. 277 de la C.P., art. 56 del Decreto 2651 de 1991, art. 10 de la Ley 25 de 1894, art. 48 del Decreto 262 de 2000).

Obviamente, esta intervención del Ministerio Público en los procesos laborales, no puede enmarcarse dentro de los esquemas fijados a las partes, por cuanto la Constitución Política la garantiza (artículo 277 numeral 7), “ cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales ”.

Lo que quiere decir que, frente a alguno de estos bienes jurídicos, protegidos por el Constituyente, en el evento que el procurador o sus delegados considere necesaria su intervención, lo podrá hacer, ya sea formulando alegatos, interponiendo acciones o incidentes, proponiendo excepciones, solicitando pruebas y participando en su práctica, o rindiendo conceptos e informes que requiera su defensa, pues como lo indica el precitado artículo 277 (ibídem), en su inciso final, “ Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias.” Actuación que deberá entenderse y acomodarse a los parámetros y principios que gobiernan el proceso laboral.

En estas condiciones, no son de recibo los argumentos del censor, al pretender que se limite exclusivamente la intervención del Ministerio Público a “ evitar que se haga (sic) fraudes y se pretende obtener un derecho indebido en el proceso ”, como se indica en el recurso, o “ únicamente como vigilante de los procesos ”, según la trascripción del salvamento de voto, pues la Constitución Política y la Ley, al desarrollar sus funciones, las garantizan en forma amplia y sin restricción. De otro lado, no surge que el Tribunal hubiera interpretado erróneamente el Art. 10 Ley 25 de 1974, pues sólo se limitó a transcribir el texto del artículo, resaltando en negrillas que “ Corresponde a los procuradores regionales actuar ante los juzgados laborales ”, sin haberle dado alguna valoración diferente a la que corresponde a su tenor literal.

Idéntico comentario debe hacerse con relación a los artículos 16 del C. de P. L. y S. S. y 48 del Decreto 262 de 2000. Tampoco el ad quem pudo interpretar erróneamente los artículos 121, 122 numeral 1 y 272 de la Constitución Nacional, artículos 44 y 97 del C. de P. C. y 32, 77 y 145 del C. de P. L. y S. S., por cuanto el fallo no aludió a tales disposiciones, y mal podía referirse al artículo 272 de la C. P., dado que éste se refiere es al Control Fiscal.

Igualmente, en la sentencia objeto de análisis, no se concluye que el Ministerio Público sea parte en el proceso, como se indica en el recurso, lo que se expresó es que “ cuando trata de proteger a este bien jurídico en particular, los procuradores delegados pueden intervenir en los procesos laborales ”, es decir que su intervención, no es como parte, sino como Ministerio Público, disquisición que en momento alguno resulta descartada ”.

Como la censura no plantea argumentos nuevos que permitan modificar las orientaciones de la Corte, la doctrina expuesta se mantiene vigente, razón por la cual el cargo no prospera. VIII. PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y de la S. S., en armonía con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 73 del Decreto 1848 de 1969, 12 del Decreto 717 de 1978 y 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración reproduce un aparte que no corresponde a la sentencia del Tribunal y a continuación agrega: “ Evidentemente, el Tribunal le fijó a las normas que gobiernan la prescripción un alcance restringido, pues no queda duda que en este caso dicho fenómeno no ha ocurrido, por cuanto que la pensión es una prestación de tracto sucesivo que tiene una causación mensual, por tanto, cualquier reajuste que es anejo y no puede subsistir si ella no subsiste, debe ser imprescriptible, salvo los porcentajes de las diferencias pensionales que haya dejado de recibir por fuera del tiempo en que la ley lo faculta para promover el reclamo el derecho que en justicia le asiste.

Enseña un viejo e invertebrado principio de derecho que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, así, aplicando dicho principio al caso concreto, el reajuste es anejo a la pensión, y si ello es así, lo accesorio no puede correr con diferente suerte de prescripción que el derecho principal; por tanto, si bien es entendible que se encuentran prescritas las sumas no reclamadas dentro del término legal, no lo está el derecho que tiene la actora a que se le ajuste su mesada pensional para no verse privada de su monto completo.

Hasta ahora las decisiones judiciales se han apoyado, para declarar prescrito el derecho en estos casos, en una jurisprudencia de la Corte cuya tesis doctrinaria solicito se recoja, pues el caso resuelto por la Corte en la sentencia de julio 15 de 2003, radicación No. 19.557, es igual al presente, en poco difiere de los que a continuación se transcribirán, eventos en que se busca el reajuste de una pensión por ajustes del IBL o porcentajes, que es mutatis mutandi es similar.

Por último, pretender que el derecho a solicitar el reajuste de una pensión tiene un término de prescripción de los derechos distinto de aquel que regla la pensión misma, es tanto como someter a prescripción el derecho mismo, porque no podría exigirse su pago en ninguna época si trascurrieron más de tres años desde cuando se adquirió el derecho a la pensión. No sobra agregar que la tesis de la prescriptibilidad del derecho a obtener un reajuste pensional por un IBL, es similar al pretendido en este caso cuando se pide colacionar unos factores para aumentar la mesada pensional inicial, y en estos eventos, como lo ha resuelto la H. Corte, tal pedimento no se ve afectado por el fenómeno de la prescripción ”.

La censura finaliza la acusación con la reproducción de apartes de las sentencias de casación del 19 de mayo de 2005, radicación 23120 y 5 de diciembre de 2006, radicación 28552. VII. SE CONSIDERA Básicamente la censura pretende que se aplique al asunto bajo examen las orientaciones señaladas por esta Corporación en las sentencias traídas a colación en el cargo respecto a la imprescriptibilidad del reajuste del IBL y que se desechen las que fijó en la sentencia del 15 de julio de 1997, radicación 19557, cuando consideró que factores salariales que integraban la base de liquidación prescribían si no se reclamaban dentro de los tres años siguientes contados desde que la obligación se hizo exigible.

Sin embargo, en la sentencia del 19 de mayo de 2005, radicación 23120, esta Sala explicó las razones por las cuales la actualización del IBL no podía asimilarse en ningún caso a un factor cuantitativo que debe observarse para concretar el monto de una mesada pensional. En efecto, para la liquidación del monto pensional en un caso determinado, es dable suponer que se deben observar, de acuerdo con la ley o con un acto que laboralmente tenga su misma fuerza, ciertos elementos devengados por el beneficiario y que junto con la asignación básica mensual conforman la masa salarial de la cual se extrae el porcentaje legal que indica el monto final de la mesada que debe pagarse.

Esa masa salarial ya conformada, es posible de actualizarse monetariamente, pero esa actualización jamás puede considerarse como un factor integrante de la misma, puesto que lo que con ella ocurre es sencillamente que un determinado monto dinerario que pierde su poder adquisitivo o se desvaloriza con el paso del tiempo, debe ser traído a valor presente sin que ello represente un incremento en su valor nominal que, por el contrario, se mantiene inalterable en tanto ha sido actualizado.

Distinto es el caso en que la masa salarial, que ha debido ser conformada con una pluralidad determinada de elementos y no se integra con la totalidad de los mismos. En este evento, cuando ello acontece, aquellos factores omitidos empiezan a verse afectados por el término prescriptivo, que una vez culminado implican la pérdida de su exigibilidad y la conversión en obligaciones naturales de cumplimiento voluntario por el deudor.

Obviamente, esa base de liquidación, bien integrada en su totalidad o parcialmente, puede ser actualizada posteriormente y por no ser una obligación propiamente dicha sino la corrección cuantitativa de su valor, que en el fondo sigue siendo el mismo, no es posible que se extinga por el simple paso del tiempo. Por ello, la Corte, en la primera de las sentencias citadas por la censura, afirmó que “el derecho al reconocimiento judicial extrajudicial, legal o extralegal de un factor salarial que incremente eventualmente la base salarial, es muy distinto del que surge del propio monto de esta base salarial ya determinado o fijado, y al que eventualmente por su desvalorización existe necesidad de traer a valor presente, para de esa forma evitar la pérdida de su poder adquisitivo, y el consecuente perjuicio para el trabajador que lo percibe.

En otras palabras, la indexación no es un factor que incrementa la base salarial. De ahí la diferencia para que aquella no tenga el carácter de prescriptible”. Igualmente las anteriores orientaciones tienen aplicación en lo que respecta al porcentaje del monto de la pensión, el cual ha considerado la Corte que tampoco prescribe, pues el derecho pensional, en su conjunto, está conformado por un tiempo de servicio, edad y monto dinerario, que generalmente corresponde a un porcentaje de la masa salarial o base de liquidación. Ese porcentaje siempre deberá ser tomado de la base liquidatoria observada, pero asimismo, como es natural, tampoco puede ser equiparado a un factor salarial en tanto este es una de sus especies y no su generalidad.

Por tanto, las doctrinas sentadas por la Corte, tanto en la sentencia de radicación 19557 de julio 15 de 1997, como las que recuerda la censura, se mantienen inalterables por no existir razonamientos nuevos que conlleven a su modificación o superación, razón por la cual el cargo no prospera. No hay lugar a costas por el recurso de casación dado que no fue replicada la demanda extraordinaria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por TERESA DE JESÚS GALLEGO GIL contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL”.

Sin costas. Desvuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PÚBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 36132 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: CAJANAL No comparto la decisión y planteamientos de la Sentencia de la referencia para variar la reiterada jurisprudencia sobre distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa cuando se reclaman derechos pensionales bajo las reglas del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la aplicación de normas del régimen público pensional.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, si la edad, el tiempo de servicio o número de cotizaciones se han de dilucidar a la luz de las normas que regulan los derechos de los empleados públicos, la controversia debe ser dirimida por la jurisdicción contencioso administrativa, la que por lo demás, posee una extensa jurisprudencia sobre lo que corresponde a cada uno de ellos según la diversidad de regímenes que gobiernan la situación según se trate de funcionarios judiciales, del magisterio etc.

No existe ninguna razón normativa que justifique hoy el cambio de este criterio jurisprudencial. Soy entonces del criterio según el cual la Sala no debe conocer de los procesos que tengan por objeto las reclamaciones pensionales, en donde cuente además de la condición de afiliado a la seguridad social, la de empleado público, por la cual se reclama el tratamiento favorable previsto para ellos.

Pero, en lugar de declararnos inhibidos y no casar la sentencia del Tribunal que se ataca en casación, soy del criterio de que estos procesos deben ser remitidos a la jurisdicción contencioso administrativa. Con todo respeto, Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 36132 Me aparto de la decisión adoptada por la Sala, porque como lo he explicado en anteriores ocasiones en que se ha debatido el mismo asunto jurídico relacionado con la prescripción de los factores salariales de liquidación de una pensión de jubilación, comparto ahora los argumentos de la sentencia del 23 de julio de 1998, radicación 10784 y a ellos me remito.

En tal providencia, en la que fueron traídos a colación los razonamientos vertidos en las sentencias del 6 de febrero de 1996, radicación 8188 y del 26 de mayo de 1986, radicación 0052 se dijo: “ Con ese fin debe precisarse que el “auxilio de alimentación”, el cual se solicita sea tenido en cuenta como factor salarial para efecto de la liquidación de pensión, constituye un elemento fáctico en la cuantificación de la misma y por tanto imprescriptible, pues prescriben los derechos y no los hechos en que se fundamentan.

Al respecto, dijo la Corte en fallo de 6 de febrero de 1996: “De los "hechos" que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los "estados jurídicos" cuya declaratoria judicial se demande -como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.

La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.

"Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción", dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprende los estados jurídicos, como el de pensionado.

( ) La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido -como obligación civil, mas no natural- por no haberse ejercido durante cierto tiempo.

Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción -entendida como derecho subjetivo público- puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. Los hechos que le dan fundamento a una pretensión, por ser imprescriptibles, deben ser admitidos o rechazados por el juez antes de pronunciarse sobre la excepción correspondiente por lo cual, tratándose de la acción que se promueva para que se declare que el despido se ha producido con o sin justa causa, de manera legal o ilegal, no puede concluir con una decisión inhibitoria.

El derecho que la ley le atribuya al hecho, debe ser declarado por el juez antes de pronunciarse sobre su extinción, pues ese derecho corresponde al ámbito de las obligaciones civiles y aún cuando, como tal, se haya producido su extinción por cualquiera de los medios ordinarios que la ley establece (pago, transacción, confusión, compensación, prescripción etc.), subsistirá la obligación del deudor como obligación puramente natural.” (sentencia de 6 de febrero de 1996, radicación 8188).

De otra parte, la Corte señaló su criterio en cuanto al tema de la prescripción de los reajustes pensionales en fallo, aplicable en este asunto, de fecha 26 de mayo de 1986 de la siguiente manera: “El censor no está de acuerdo con que el Tribunal hubiese revisado el reajuste previsto en la Ley 10 de 1972, artículo 2º., que hizo la entidad demandada en 1975, pues estima, en síntesis, que el derecho de la demandante a que tal reajuste se le efectuara sobre la pensión que venía disfrutando se extinguió por prescripción en razón a que, según el mismo sentenciador lo declaró: “los reajustes a las mesadas pensionales y a la mesada adicional causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978 están prescritos, por ende sólo tiene derecho a los reajustes y mesadas adicionales causadas desde el 19 de noviembre de 1978 a la fecha en que se concedieron”.

Dicho en otros términos, el Tribunal reliquidó el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 y su Decreto reglamentario 1672 de 1973, que efectuó la entidad demandada el 1º. de enero de 1975, pese a que declaró la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978, conforme quedó visto. Advierte la Sala que al ser examinada la sentencia recurrida, se desprende que el Ad quem hizo una distinción entre los dos derechos pecuniarios derivados inmediatamente del reajuste pensional, los cuales declaró prescritos, y la proyección futura del mismo, cosa que implica una indudable interpretación de los correspondientes preceptos legales, aunque ella no haya sido claramente motivada.

De manera que el cargo es procedente en tanto acusa a la sentencia recurrida por interpretación errónea de las normas citadas en la proposición jurídica que es, además, suficiente en vista de que contiene los preceptos que regulan la situación jurídica definida en el fallo. De otra parte, no se advierte que el impugnante cuestione las conclusiones fácticas del sentenciador en cuanto a la interrupción de la prescripción y a los demás aspectos de esta índole, sino que refiriéndose a ellas las comparte, ciñéndose así a los principios que reglan la casación. Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.

Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.

Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.

Así las cosas resulta acertada la interpretación del Tribunal, y, por consiguiente, el cargo no prospera.” (sentencia del 26 de mayo de 1986, radicación 0052). No puede perderse de vista que, tal como con acierto lo pone de presente la censura, el nuevo criterio jurisprudencial reiterado por la Sala crea una situación de desigualdad, pues al paso que para un pensionado del sector privado prescribirá la acción para reclamar respecto del monto de su prestación jubilatoria, tal situación no se dará en tratándose de un pensionado del sector público que demande a su empleador oficial, por virtud de lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma que, al precisar que “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados”, establece un importante criterio tendiente a proteger prestaciones como la de jubilación, que, en mi opinión, podría ser utilizado en relación con otras pensiones, como las aquí debatidas, por la vía de la integración analógica.

Por otra parte, en la citada providencia del 15 de julio de 2003 se establece una diferencia en el tratamiento de la prescripción de dos situaciones jurídicas: Una, cuando fueron pagados los factores salariales que el pensionado reclama que le sean incluidos en el cálculo de su pensión; y, otra, cuando no le fueron pagados esos factores, asunto en relación con el cual se afirma que “ se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste impetrado por esa causa.

Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos”.

En mi opinión, con el anterior razonamiento se confunde lo que es el salario como elemento esencial de la relación de trabajo y como contraprestación directa del servicio, con su condición de parámetro o elemento jurídico fijado por la ley para determinar el monto de la pensión de jubilación de un trabajador, cuestiones que son diferentes.

En el primer caso, es claro que el salario constituye un crédito personal surgido de la relación laboral que, como tal, está sujeto a las normas generales en materia de prescripción; mas en la segunda calidad, el ingreso salarial adquiere una naturaleza diversa, en cuanto ya no se entiende en sí mismo como el principal derecho patrimonial del trabajador, sino que, por razón de lo establecido en la ley, su cuantía en determinado período se constituye en un elemento que sirve de base para establecer el valor de otro derecho laboral: la prestación por jubilación. Y en esta última condición, creo que no se le puede catalogar como un derecho crediticio, sino como una condición jurídica, que es, además, supuesto para la determinación de un derecho.

Por lo tanto, cuando a un trabajador no le ha sido pagada una suma que él considera es constitutiva de salario y ese valor no se le tiene en cuenta como base para determinar la cuantía de su pensión de jubilación, es mi opinión que, de aceptarse en gracia de discusión que cabe la prescripción respecto de los factores para la liquidación del monto de la pensión, el término de prescripción de la acción para reclamar que se le considere como salario dicho valor no puede contabilizarse desde el momento en que el derecho a recibirlo se hizo exigible, sino a partir del momento en que se omitió su inclusión en la base de liquidación de la pensión, esto es, desde el reconocimiento de esa prestación. Una cosa es el salario como derecho laboral y otra, bien distinta, el efecto que surge de esa condición jurídica.

Es que la circunstancia de que el derecho al pago de una suma constitutiva de salario se extinga por la prescripción no significa que la naturaleza jurídica salarial que ella tiene no pueda seguir produciendo otros efectos hacia el futuro, de tal suerte que, así no se haya pagado, seguirá, por su origen, teniendo índole retributiva. Por tal razón estimo que si un trabajador no solicita a su empleador el pago de una suma salarial oportunamente, ello no significa que él o sus beneficiarios pierdan la posibilidad de reclamar que se reconozca la naturaleza retributiva de servicios que tal suma tiene al momento de ser liquidada la pensión de jubilación ya que, insisto, así se haya extinguido como derecho, sigue subsistiendo como parámetro para fijar la cuantía de otro, que se causa en un momento diferente.

Estimo entonces que si se acude a las normas generales en materia de prescripción, la exigibilidad del derecho a que una suma se incluya como salario para establecer la mesada pensional, surge desde el mismo momento en que esa prestación social se reconoce y es a partir de esa fecha cuando, de considerarse que tal situación es materia de prescripción extintiva, el término de ésta debe contarse, porque además, es cuando al trabajador se le liquida su pensión de jubilación que puede establecerse si tal actuación se ajustó a derecho y si él se encuentra conforme con ella.

Es posible que la diferencia en el inicio del término de prescripción de la acción para reclamar la inclusión de una suma en la liquidación de una pensión no tenga mayor incidencia cuando la base salarial es el promedio del salario devengado en el último año de servicios. Mas no puede pasarse por alto que, a partir de la vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de una pensión se determina por los salarios sobre los cuales se ha cotizado en los diez últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión y, en algunos eventos, por los devengados en toda la vida laboral del trabajador; por manera que considero que de aceptarse el criterio del cual me aparto se podrían generar situaciones que irían en contra de los principios orientadores del sistema de seguridad social en pensiones, al permitir que el cómputo de la prescripción se inicie con anterioridad al momento en que la obligación se haga exigible.

En los anteriores términos dejo a salvo mi voto. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 2