Proceso n° 36127 Segunda instancia 36.127 FANNY CECILIA BUCHELI HURTADO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia 36.127 FANNY CECILIA BUCHELI HURTADO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n° 36127 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 150 Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante providencia del 20 de enero de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá precluyó la investigación que por el delito de prevaricato adelantaba la Fiscalía Delegada ante esa Corporación en contra de la doctora Fanny Cecilia Bucheli Hurtado, Juez 30 Penal del Circuito de esta ciudad.

El representante de la víctima apeló la decisión. La Sala resuelve esa impugnación.

ANTECEDENTES 1. El señor Carlos Hernando Galeano Parra, en su condición de presidente de la Junta de Vigilancia de la Caja Popular Cooperativa presentó denuncia penal por irregularidades detectadas en la entidad en el año de 1997, consistentes en que, en forma sistemática y recurrente, desde años anteriores se presentaba información financiera contraria a la realidad, pues los balances y estados financieros presentados al Consejo de Administración indicaban excedentes en sus ejercicios, siendo que la verdad mostraba que la Caja Popular se encontraba en estado de quiebra o liquidación, toda vez que sus pérdidas superaban los 35 ó 45 mil millones de pesos. 2.

Con base en esa queja se adelantó una investigación. El 19 de junio de 2000 la Fiscalía 29 adscrita a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos profirió acusación en contra de, entre otras personas, Jorge Arturo Moreno Ojeda como autor del delito de falsedad en documento privado, previsto en los artículos 221 del Código Penal de 1980 y 43 de la Ley 222 de 1995.

Respecto de este y otros sindicados dijo que “ también se les precluye en su favor la investigación por los delitos por los cuales no fueron llamados a responder en juicio ”, que en el caso de Moreno Ojeda fueron los de enriquecimiento ilícito, captación masiva y habitual y abuso de confianza. Las múltiples apelaciones fueron resueltas por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 7 de junio de 2001.

Decidió confirmar el cargo de falsedad y, respecto de Moreno Ojeda, revocar la preclusión por la conducta de captación masiva y habitual, para acusarlo como autor de ella; lo mismo hizo en razón del abuso de confianza, por el cual lo acusó como determinador. 3. Adelantado el juicio, culminó con la sentencia del 4 de febrero de 2005, mediante la cual la doctora Fanny Cecilia Bucheli Hurtado, Juez 30 Penal del Circuito de esta ciudad, declaró al señor Moreno Ojeda autor penalmente responsable de los delitos de captación masiva y habitual, falsedad en documento privado y abuso de confianza.

Recurrida la decisión, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que el 21 de febrero de 2007 declaró la prescripción de la acción penal y la cesación de procedimiento. 4. El 24 de abril de 2008, el señor Jorge Arturo Moreno Ojeda radicó denuncia penal en contra de su juzgadora Bucheli Hurtado, sindicándola de haber incurrido en los delitos de prevaricato por acción y omisión al proferir la sentencia señalada.

Dijo que ejerció varios cargos en la Caja Popular Cooperativa entre 1985 y febrero de 1996, retornando como presidente el 30 de marzo de 1997, desvinculándose en forma definitiva en julio del mismo año. Explicó que el 19 de noviembre de 1997 (4 meses luego de su retiro), se dispuso la intervención de la Caja, sin razones ciertas ni técnicas, pues las que se adujeron fueron negadas por hechos posteriores, porque la Caja fue liquidada 10 años después, es decir, que para 1997 no estaba quebrada, ni tenía balances falsos ni una situación financiera crítica, y la liquidación fue consecuencia de la intervención estatal que fue irresponsable.

Agrega que con esos análisis amañados se formuló denuncia penal en su contra, habiendo sido acusado por delitos que ninguna conclusión tuvieron, porque el Estado los dejó prescribir. Anota que se le imputó falsedad por la presentación del balance del año 1995, que se dijo no correspondía a la realidad por no estar consolidado, pero diversas pruebas, no valoradas, señalan que ese estudio no lo elaboraba el acusado, sino el área financiera y específicamente el contador, y que era llevado al Consejo por el contador, el tesorero y el jefe de planeación. Y en Asamblea, el revisor fiscal certificó que el balance estaba debidamente consolidado.

Dice que fue condenado por abuso de confianza, por permitir la colocación de efectos de la entidad y la concesión de créditos, pero ello no pudo cometerlo él, por cuanto acaeció luego de su desvinculación de la Caja. Además, se trata de un delito querellable, sobre el cual había operado la caducidad, pero la Juez no lo vio. Afirma que la juzgadora no consultó las pruebas existentes, que imponían aplicar en su favor el in dubio pro reo, sino que se limitó a verificar las circunstancias que lo perjudicaban.

Señala que la acusación de abuso de confianza fue por los casos AVANCEMOS, FINANCAUCA y COACRÉDITO, pero la juzgadora también lo condenó por el de COANDINA, no imputado por el ente acusador. Además, la Fiscalía de segunda instancia puso en duda la actividad respecto del abuso de confianza, incertidumbre no despejada en el juicio, que debió ser resuelta a su favor, pero la juzgadora no lo hizo así. Respecto de la captación masiva y habitual, dice que igual se imputó por hechos sucedidos cuando ya se había retirado de la Caja.

La misma Juez explicó que el acusado se retiró de la entidad el 30 de julio de 1997 y que la captación ilegal se produjo luego de ser notificada la resolución de noviembre de 1997, no obstante lo cual lo condenó por tal hecho que, así, no pudo cometer. Agrega que se le aplicó el artículo 43 de la Ley 222 de 1995, cuando para el momento de la emisión del fallo no estaba vigente, pero para obviar el tema la Juez afirmó que la disposición estaba inmersa en el artículo 157 del Código de Comercio, que remitía al Penal, pero olvidó que la norma operaba para administrador, contador y revisor fiscal, y ninguno de tales cargos era detentado por el denunciante.

Anexó copia de las decisiones de la juez denunciada y del Tribunal. 5. La Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a la que correspondió la queja, allegó copias de varias de las piezas procesales existentes en el expediente donde se produjo el fallo cuestionado, escuchó en interrogatorio a la funcionaria sindicada y en entrevista al denunciante. 6.

El 19 de noviembre de 2010 la Fiscalía radicó petición de preclusión, que fue resuelta positivamente el 20 de enero de 2011. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Precluyó la investigación, acogiendo los argumentos de la Fiscalía, el Ministerio Público y la defensa, por cuanto la conducta endilgada es atípica de prevaricato, en tanto la sentencia de la indiciada no se pronunció en franca oposición con la descripción legal.

El presunto prevaricato se hace consistir simplemente en la discrepancia conceptual del denunciante frente a la valoración probatoria de la juzgadora y un criterio diverso sobre la apreciación del contenido de la prueba no demuestra que la estimación contraria se oponga manifiestamente a la ley. La Juez sí valoró las pruebas para deducir la falsedad, con apoyo en la jurisprudencia aplicó el artículo 157 del Decreto 410 de 1971 e imputó captación por dineros recibidos luego de noviembre de 1997, pero detalló las razones para hacerlo.

Sobre el abuso de confianza, se dedujo que el denunciante era determinador, para lo que no importaba que se hubiese cometido luego de su retiro de la Caja Popular Cooperativa. Si bien la juzgadora mencionó a COANDINA, lo cierto es que finalmente no condenó por los hechos relacionados con esa firma, lo que quita relevancia a la queja. Respecto de la caducidad de la querella, parece que ella se postuló en el juicio y que la juzgadora se pronunció fue sobre la prescripción, pero se muestra razonable su argumento de que si bien por regla general el lapso se cuenta desde el momento del hecho, cabe la salvedad atinente a cuando el ofendido se entera del suceso y es desde ese instante en que corre el tiempo.

Así, según la acusación, la víctima supo de lo sucedido en agosto de 1997 y la queja fue presentada en septiembre y octubre siguientes, esto es, el fenómeno no había operado.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. El apoderado de la víctima postula la revocatoria del auto. Afirma que la Fiscalía dejó de apreciar los elementos citados en el numeral 4° de la denuncia, que no se tuvo en cuenta la captación ni los argumentos brindados sobre ella, que sobre el abuso de confianza no se consideró que para la época de su comisión Moreno Ojeda no era el representante de la entidad, luego era imposible que se le atribuyese tal conducta, conclusión que igual aplicaba respecto de la captación. Dice que se imputó falsedad por la presentación de un balance de 1995, lo cual no fue citado en el análisis de la Fiscalía, a la que endilga no haber investigado suficientemente los hechos aludidos en los numerales 5º y 6º de la denuncia, y por ello no se estructuraba la causal del artículo 332.4 del Código de Procedimiento Penal.

Agrega que la decisión no tuvo en cuenta que lo esencial era que se investigara la actitud de la Juez, toda vez que la investigación no se materializó sobre la captación sucedida a partir de noviembre 20 de 1998, cuando Moreno Ojeda se había retirado 6 meses antes, en julio de ese año. Argumenta que el balance fue objeto de estudios por varios auditores, sobre los que la Juez no hizo análisis alguno. Finalmente, alega que el Tribunal no tuvo en cuenta pruebas esenciales, con las que se sustentaba la existencia del prevaricato. 2.

El delegado de la Fiscalía, la defensa y la sindicada solicitaron que el recurso fuera declarado desierto, en cuanto el impugnante no presentó argumentos para refutar las razones del Tribunal, sino que se limitó a reiterar hechos de la denuncia. 3. El Tribunal consideró que, en términos generales, se tenía por debidamente sustentado el recurso y lo concedió. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. Como quiera que la competencia de la Corte es de carácter funcional, esto es, deriva del recurso de apelación interpuesto, resolverá la impugnación bajo ese entendido, o sea que se ocupará exclusivamente de los aspectos objeto de inconformidad y, de resultar necesario, extenderá su decisión a los que resulten inescindiblemente ligados con aquellos.

Segundo. La Sala ratificará la providencia apelada. Las razones son las que siguen: 1. Tanto en la denuncia como en todas sus intervenciones procesales, ya directas, ya por intermedio de su apoderado, el señor Jorge Arturo Moreno Ojeda hace consistir el prevaricato que dice fue cometido por la señora Juez 30 Penal del Circuito en su sentencia del 4 de febrero de 2005, en el hecho de que, desde su personal y subjetiva percepción, el material probatorio recaudado en el proceso seguido en contra de Moreno Ojeda ha debido ser valorado, no de la manera en que concluyó la funcionaria para condenarlo, sino en la que él en forma reiterada presenta.

Desde ese contexto, la postulación está llamada al fracaso, en tanto que, conforme con la descripción legal, la decisión judicial es prevaricadora única y exclusivamente cuando se muestra “ manifiestamente ” contraria a la ley, y resulta obvio que una forma diversa de valorar, por razonable que se muestre, no torna en ilegal, de modo manifiesto, la forma opuesta de raciocinio.

Si lo manifiesto es lo que se observa con claridad y evidencia, es decir, que se descubre sin mayor esfuerzo, que es patente, se descarta la existencia de ese elemento del tipo cuando, como en el caso estudiado, el quejoso tiene que acudir a esforzados y extensos análisis para demostrar que el fallo contrarió las pruebas recaudadas. Si debe acudirse a elaborados estudios para hallar la contrariedad de lo decidido con los elementos de juicio, es incuestionable que se descarta el prevaricato, pues el mismo debe surgir, quedar descubierto, a la vista, de forma espontánea, que sea tan claro, manifiesto y perceptible, que nadie pueda racionalmente dudar de su existencia. Y no puede ser de manera diversa, en tanto si, en todo caso, se admite que una inteligencia diversa sobre la prueba y la ley estructura la conducta punible de prevaricato, carecerían de sentido y se tornarían en sentencias de condena todas las decisiones que en sede de segunda instancia, de casación, y aún de revisión y tutela, revoquen las determinaciones del juez de primera instancia. En tales condiciones, cualquier recurso que favoreciese al impugnante sería suficiente para encontrar por demostrado el prevaricato del funcionario de primer nivel. 2.

La queja recurrente del denunciante respecto de que la valoración admisible era y es la suya, ha debido hacerla prevalecer dentro del proceso original, acudiendo a los recursos ordinarios y extraordinarios con que el legislador lo faculta, pero no lo hizo y dejó vencer la oportunidad de renunciar a la prescripción de la acción penal. No resulta consistente el argumento de que tal omisión obedeció a que la judicatura no brindaba garantías, puesto que, de ser ello cierto, tal situación se presentaría en el Juzgado 30 Penal del Circuito, pero precisamente al ejercer los mecanismos de defensa de que disponía, se habría logrado que el asunto saliera de tal despacho para que fueran jueces colegiados, el Tribunal y/o la Corte, los que imparcialmente revisaran el caso.

Si a lo anterior se adiciona la circunstancia de que el denunciante, que es abogado con especialización, conjuez del Consejo de la Judicatura y contralor de entidades bancarias -así se lee en el fallo censurado-, tardó más de tres años en formular la denuncia (la sentencia es del 4 de febrero de 2005 y la querella se radicó el 24 de abril de 2008), se infiere fundadamente que ni él mismo tiene claridad respecto de la estructuración del prevaricato, esto es, que la contrariedad con la ley surja manifiesta, sin esfuerzo.

Lo anterior, por cuanto la común ocurrencia de las cosas indica, de una parte, que si el asunto era tan evidente, manifiesto, patente, se habría acudido a los instrumentos de ley para que en el proceso común prevaleciera la verdad y, de otra, que la denuncia se habría presentado de manera inmediata. Que la supuesta contrariedad de lo actuado por la señora Juez con la ley no es manifiesta y ni siquiera existe, igual deriva de la circunstancia de que todos los intervinientes (Fiscalía de primera y segunda instancia, defensa, Ministerio Público), con la exclusión obvia del aquí denunciante y su apoderado, tanto en el juicio penal seguido en contra del señor Moreno Ojeda, como en el trámite cursado contra la Juez 30 Penal del Circuito, se han pronunciado de manera unánime respecto de que la valoración que coincide con las pruebas allegadas es la presentada en el fallo censurado.

Si la ilegalidad hubiese existido y fuese tan manifiesta, tan evidente, tan clara, alguno de tales sujetos procesales se hubiese percatado de ella, en tanto no puede pretenderse, y ni siquiera ha sido insinuado, que todas las partes en los dos procesos se hubiesen confabulado para no ver lo obvio. Luego si no se percataron de ello es porque es inexistente. 3.

Por oposición a lo referido por el quejoso, la funcionaria denunciada sí trató los temas por él propuestos y lo hizo de manera razonada, valorando las pruebas, sin que de manera manifiesta vulnerase las reglas de la sana crítica. 3.1. En las páginas 74 y siguientes de la sentencia censurada, la juzgadora se ocupó a espacio en razonar sobre la tipicidad de la falsedad en documento privado.

Apoyándose en una sentencia de la Corte Constitucional y acogiendo como propias las razones de la acusación de segunda instancia, concluyó en la legislación aplicable, luego de comparar la Ley 222 de 1995, el Código de Comercio y el estatuto penal adjetivo. Que para el quejoso fuese de recibo una disposición diversa a la finalmente escogida por la señora Juez, ni de lejos estructura un prevaricato, por cuanto que como fue argumentado a espacio en el fallo, no parece admitir discusión que hubo adulteración de las cifras reales que debía reflejar el balance.

Hay claridad en la acusación (que la juzgadora expresamente acogió, haciendo suyos los argumentos de la Fiscalía), respecto de que el hoy denunciante, en su condición de presidente de la Caja tenía la condición de “administrador” de la entidad, contexto dentro del cual sí le era aplicable la Ley 222 de 1995 que estableció esa específica falsedad para contadores, revisores fiscales y “administradores”.

Tanto en la acusación, como en el fallo cuestionado, se hace referencia explícita a los análisis que hicieron revisores fiscales, auditores y consejeros, concediéndoles eficacia para concluir que la administración los había engañado, pues presentó cifras contrarias a la realidad. Respecto de que el balance fuera o no consolidado, la Juez aludió a personas que declararon positivamente, pero con argumentos fundados no les creyó, en tanto el quejoso insiste en que la verdad estaba de parte de quienes refirieron que sí había consolidación. El tema relacionado con que Moreno Ojeda no presentó el balance, pues fue elaborado por otros empleados, no fue obviado por la Juez.

Por el contrario, dedujo su responsabilidad por la circunstancia de haberlo suscrito, coligiendo de allí que conocía y avalaba su contenido. Por manera que no es cierto, como se afirma, que hubo ausencia de valoración probatoria, o que esta fue burda. Lo que sucede es que el recurrente no la comparte y simplemente muestra una estimación opuesta. 3.2.

El argumento reiterado sobre la supuesta caducidad de la acción, en cuanto se refiere a la conducta de abuso de confianza, si bien es cierto no fue tema abordado por la Juez denunciada, también lo es que no le asiste la razón al quejoso, pues su insistencia la basa exclusivamente en que se había superado el tiempo máximo legal entre la ocurrencia del hecho y la presentación de la denuncia. Pero olvidó que el artículo 34 de la Ley 600 del 2000 (que rigió el asunto seguido en su contra), no supedita la caducidad de la querella exclusivamente a esa causal, sino que también previó la posibilidad de que el afectado no se enterase en su oportunidad del delito cometido en su contra, evento en el cual habilitó que el fenómeno operase en un máximo de un año, contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la situación, y según se lee en la acusación proferida contra el señor Moreno Ojeda, los hechos fueron descubiertos en agosto de 1997 y puestos en conocimiento el 14 de octubre siguiente, esto es, el lapso no había expirado.

Por lo demás, es el propio ofendido quien descarta lo manifiesto, lo evidente, lo claro, es decir, lo prevaricador del asunto, como que el tema de caducidad no fue propuesto por ninguna de las partes en el dilatado lapso de investigación y solamente se postuló en el juicio, de donde deriva que no se mostraba obvio (pues ni el quejoso se percató de la situación), y, repítase, solamente lo que surge patente, de bulto, es lo que tipifica el delito. 3.3.

Respecto de la imputación del abuso de confianza por hechos cometidos cuando el aquí denunciante había dejado el cargo en la Caja, cabe precisar que la resolución acusatoria le cargó esa conducta a título de determinador. Y para ejercer tal grado de participación no se requería de su presencia física en la institución. Si bien la juzgadora, en la parte resolutiva de su sentencia (hoja 125), no hizo distinción alguna y señaló al señor Moreno Ojeda como autor de todas las conductas, incluido el abuso de confianza, lo cierto es que de manera reiterada aseveró acoger integralmente la acusación y en las hojas 103 y 114 del proveído argumentó que la condena por el abuso de confianza era a título de “determinador”, de donde surge que lo plasmado en la parte resolutiva obedeció simplemente a un error, como que fue expresa su decisión de imputar el grado de participación y no la autoría, yerro que, en últimas, resultó inane, en tanto punitivamente no existió diferencia alguna. 3.4.

Asiste la razón al quejoso respecto de que el abuso de confianza fue imputado en la acusación exclusivamente en relación con AVANCEMOS, COACREDITO y FINANCAUCA (folio 80 de la acusación de 2ª instancia). Por ello, realmente erró la Juez denunciada cuando a folio 103 de su sentencia afirmó que la Fiscalía imputó el caso de COANDINA. Pero surge evidente que, en congruencia con la acusación que siempre reiteró acoger plenamente, solamente quiso condenar, y finalmente así lo hizo, por las tres firmas citadas por la Fiscalía, pues en la hoja 114 concluyó que condenaría a Moreno Ojeda por “abuso de confianza como determinador en el caso AVANCEMOS, COANDINA y FINANCAUCA”.

Nótese que coincidió en el número de empresas (3), en los nombres de la primera y la última, pero erró en la segunda: señaló a COANDINA, no imputada por la acusación, pero dejó por fuera a COACREDITO, deducida por la Fiscalía, cuyos cargos acogió plenamente. Por tanto, se está ante una simple equivocación, cuya corrección era fácil postular y lograr.

En todo caso, la verificación hecha descarta una manifiesta, patente y evidente ilegalidad. 3.5. El denunciante reitera que se le cargaron cargos de captación masiva y habitual por hechos acaecidos cuando ya no estaba vinculado a CAJACOOP, a lo cual debe decirse que en la hoja 50 de la acusación de segunda instancia (cuyos argumentos la Juez denunciada hizo propios) se razonó con claridad que varias de las multimillonarias operaciones contaron con la intervención de Moreno Ojeda, quien a pesar de haber hecho dejación del cargo en la Caja, “desplegaba una enorme influencia en la ejecución de las diversas actividades que se desarrollaban en la Caja como en sus empresas anexas, en las que no se podía cumplir ninguna reunión para tomar decisiones sin contar con su presencia; ello a pesar de que no hacía parte de las directivas”.

De nuevo, entonces, surge evidente que el tema fue tratado, explicado a espacio y solamente se muestra, bajo la denominación de prevaricato, un modo diverso de entender las pruebas, lo que no demuestra que aquella postura contraríe, de manera manifiesta, la sana crítica. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE Confirmar, en lo que fue objeto de apelación, la providencia del 20 de enero de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá precluyó la investigación que por el delito de prevaricato se adelantaba en contra de la doctora Fanny Cecilia Bucheli Hurtado, Juez 30 Penal del Circuito de esta ciudad.

No procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Hoja 80 de la sentencia � Hoja 81 del fallo PAGE 1