Casación 36123 Casación 36123 Fernando Arellán Barajas y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 36123 Fernando Arellán Barajas y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 121 Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil doce (2012) V I S T O S La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados Fernando Arellán Barajas y Diego Alexander Piñeros Piñeros contra la sentencia del 26 de agosto de 2010, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá modificó parcialmente el fallo de primera instancia, que condenó a los mencionados y a otros por las conductas punibles de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y terrorismo.
H E C H O S El fallador de primera instancia los resumió de la siguiente manera: “ Aproximadamente a las 8 y 11 minutos de la noche del 7 de febrero de 2003, el automóvil Renault Megane Rojo, placas BNX361, con más de 150 kilos de anfo explotó en el nivel 4 del edificio de la Corporación Club El Nogal de la carrera 7ª. No. 78-96 de Bogotá, ocasionando la muerte a 36 personas, lesiones a 158, daños a decenas de automotores y edificaciones aledañas, entre ellas 185 viviendas.
En dicho nivel se encontraron los restos de Oswaldo Arellán Barajas y en el tercer nivel se halló el cuerpo sin vida de Jhon Fredy Arellán Zúñiga, coautores del atentado realizado con carro bomba armado en el taller de latonería de la calle 117C No. 92A-06 del barrio el Rincón de la Localidad de Suba, abierto por Alipio Murillo y financiado por las Farc ”.
A N T E C E D E N T E S 1. Una vez abierta la investigación, el 28 de noviembre de 2003 fue escuchado en indagatoria Diego Alexander Piñeros Piñeros. De la misma manera fueron vinculados José Gustavo Muñoz, Adela Jiménez Álvarez, Wilson Díaz Ramos, Arturo Montaño Torres, Fernando Guerrero Reina y Alipio Murillo; y como personas ausentes fueron vinculados Pedro Antonio Marín, Luis Édgar Devia Silva, Guillermo León Sáenz Vargas, Luciano Marín Arango, Rodrigo Londoño Echeverry, Noel Mata Mata, Víctor Julio Suárez Rojas (alias ‘ el Mono Jojoy ’), Gloria Edith Chica Duque, Herminsul Arellán Barajas y Fernando Arellán Barajas. 2.
La instrucción fue clausurada el 4 de mayo de 2004 y el 19 de julio siguiente la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados acusó a Pedro Antonio Marín, Luis Édgar Devia Silva, Guillermo León Sáenz Vargas, Rodrigo Londoño Echeverry, Luciano Marín Arango, Noel Mata Mata, Víctor Julio Suárez Rojas, José Gustavo Muñoz, Adela Jiménez Álvarez, Wilson Díaz Ramos, Carlos Arturo Montaño Torres, Diego Alexander Piñeros Piñeros (NN, alias Alex o El Negro), Fernando Guerrero Reina, Alipio Murillo, Herminsul Arellán Barajas, Fernando Arellán Barajas y Gloria Edith Chica Duque como coautores de las conductas punibles de homicidio con fines terroristas, tentativa de homicidio con fines terroristas, terrorismo y daño en bien ajeno (artículos 103, 104-8, 343 y 265 del Código Penal).
Así mismo, acusó a los mencionados Pedro Antonio Marín, Luis Édgar Devia Silva, Guillermo León Sáenz Vargas, Rodrigo Londoño Echeverry, Luciano Marín Arango, Noel Mata Mata, Víctor Julio Suárez Rojas, José Gustavo Muñoz, Adela Jiménez Álvarez, Herminsul Arellán Barajas, Fernando Arellán Barajas y Gloria Edith Chica Duque como coautores del delito de rebelión. Precluyó la investigación por el delito de rebelión a favor de Wilson Díaz Ramos, Carlos Arturo Montaño Torres, Diego Alexander Piñeros Piñeros (NN, alias Alex o El Negro), Fernando Guerrero Reina y Alipio Murillo.
Dicha providencia fue confirmada en segunda instancia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a través de resolución del 20 de octubre de 2004. 3. La etapa de la causa le correspondió al Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogota, despacho que, tras correr el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y celebrar las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, el 28 de noviembre de 2008, adoptó las siguientes determinaciones: (i) Declaró la cesación de procedimiento a favor de Pedro Antonio Marín y Luis Édgar Devia Silva por los punibles de los que fueron acusados.
(ii) Absolvió del delito de daño en bien ajeno a Guillermo León Sáenz Vargas, Rodrigo Londoño Echeverry, Luciano Marín Arango, Noel Mata Mata, Víctor Julio Suárez Rojas, Herminsul Arellán Barajas, Fernando Arellán Barajas, Diego Alexander Piñeros Piñeros y Alipio Murillo. (iii) Absolvió a Guillermo León Sáenz Vargas, Rodrigo Londoño Echeverry, Luciano Marín Arango, Noel Mata Mata y Víctor Julio Suárez Rojas del delito de rebelión. (iv) Condenó a Guillermo León Sáenz Vargas, Rodrigo Londoño Echeverry, Luciano Marín Arango, Noel Mata Mata, Víctor Julio Suárez Rojas y Diego Alexander Piñeros Piñeros a las penas principales de 480 meses de prisión y multa de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como autores responsables del delito de terrorismo, en concurso heterogéneo con los de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado.
(v) Condenó a Herminsul Arellán Barajas y Fernando Arellán Barajas a las penas principales de 480 meses de prisión y multa de 1055 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautores de las conductas punibles de terrorismo, homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado; así mismo, los sentenció a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.
(vi) Condenó a Alipio Murillo a las penas principales de 384 meses de prisión y multa de 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como también a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como coautor de los mismos delitos enunciados en el ordinal anterior. (vii) Absolvió a José Gustavo Muñoz y Adela Jiménez Álvarez de los punibles de terrorismo, en concurso con homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y daño en bien ajeno. Así mismo, los condenó a las penas principales de 98 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como también a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autores responsables de los comportamientos punibles de tráfico de armas de fuego o municiones agravado y rebelión. (viii) Absolvió a Fernando Guerrero Reina de los delitos de terrorismo, en concurso con homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y daño en bien ajeno, y lo declaró responsable del delito de tráfico de armas de fuego o municiones agravado, razón por la cual lo sentenció a la pena principal de 30 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.
(ix) Absolvió a Wilson Díaz Ramos, Carlos Arturo Montaño Torres y Gloria Edith Chica Duque de los comportamientos punibles de terrorismo, en concurso con homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y daño en bien ajeno. La misma determinación adoptó respecto de la última de las mencionadas, en cuanto al delito de rebelión. (x) Respecto de todos los sentenciados, se abstuvo de condenarlos al pago de los perjuicios derivados de la ejecución de las conductas punibles que les fueron atribuidas. 4.
La sentencia de primer grado fue recurrida en apelación por parte de la fiscalía, el apoderado de la parte civil, en representación de la Corporación Club El Nogal, el procesado Alipio Murillo, el defensor común de Fernando y Herminsul Arellán Barajas, los apoderados de Diego Alexander Piñeros Piñeros y Fernando Guerrero Reina. También interpusieron y sustentaron el recurso los propios procesados Fernando Arellán Barajas y Diego Alexander Piñeros Piñeros.
Fue así como, a través de sentencia de segunda instancia del 26 de agosto de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá dispuso lo siguiente: (i) Declaró la cesación de procedimiento por prescripción de las acciones penales correspondientes a los delitos de rebelión, transporte agravado de armas de fuego y daño en bien ajeno a favor de Guillermo León Sáenz Vargas, Luciano Marín Arango, Rodrigo Londoño Echeverry, Noel Mata Mata, Víctor Julio Suárez Rojas, Fernando Arellán Barajas, Diego Alexander Piñeros Piñeros, Alipio Murillo, Wilson Díaz Ramos, Gloria Edith Chica Duque, Fernando Guerrero Reina, Adela Jiménez Álvarez, José Gustavo Muñoz y Carlos Arturo Montaño Torres, “ con excepción de Alipio Murillo, Fernando Guerrero Reina, Arturo Montaño Torres y Wilson Díaz Ramos ”, en lo referente al delito de rebelión. (ii) Redosificó las penas principales y de multa por los delitos de terrorismo, en concurso con homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado impuestas a Herminsul y Fernando Arellán Barajas, fijándolas en 466 meses y 5 días de prisión, multa de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al tiempo que determinó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 233 meses.
(iii) Suprimió la absolución dispuesta en primera instancia y, en su lugar, cesó procedimiento por prescripción a favor de Guillermo León Sáenz Vargas, Luciano Marín Arango, Rodrigo Londoño Echeverry, Noel Mata Mata, Víctor Julio Suárez Rojas, Fernando Arellán Barajas, Herminsul Arellán Barajas, Diego Alexander Piñeros Piñeros y Alipio Murillo por el delito de daño en bien ajeno. Así mismo, declaró la prescripción de la acción civil originada en la ejecución de la misma conducta punible.
(iv) Revocó parcialmente lo referente al pago de perjuicios y, en su lugar, dispuso que Guillermo León Sáenz Vargas, Luciano Marín Arango, Rodrigo Londoño Echeverry, Noel Mata Mata, Víctor Julio Suárez Rojas, Fernando Arellán Barajas, Herminsul Arellán Barajas, Diego Alexander Piñeros Piñeros y Alipio Murillo deben pagar, de forma solidaria, a la Corporación Club El Nogal, Chubb de Colombia S.A. y Mapfre Seguros Generales de Colombia, las cantidades dinerarias precisadas en la providencia. En todo lo demás, confirmó el fallo de primer grado. 5.
Posteriormente, mediante auto del 14 de diciembre de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la extinción de la acción penal a favor de Víctor Julio Suárez Rojas por los delitos de terrorismo, homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado por razón de su comprobada muerte. 6. Inconformes con lo decidido, interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso extraordinario de casación los defensores de Fernando Arellán Barajas y Diego Alexander Piñeros Piñeros. 7.
Por último, la Sala de Casación Penal, en auto del 28 de marzo de 2012, dispuso la cesación de procedimiento a favor de Guillermo León Sáenz Vargas, por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y terrorismo, al tiempo que mantuvo la vigencia de la absolución dispuesta a favor del mismo en el fallo de primer grado, por las conductas punibles de daño en bien ajeno y rebelión, toda vez que también se demostró su muerte.
LAS DEMANDAS DE CASACIÓN El defensor del procesado Fernando Arellán Barajas formula dos cargos de nulidad y uno subsidiario de violación indirecta de la ley sustancial; por su parte, el de Diego Alexander Piñeros Piñeros postula un cargo único por esta última causal. Sus argumentos se resumen de la siguiente manera: DEMANDA PRESENTADA POR EL DEFENSOR DE FERNANDO ARELLÁN BARAJAS Primer cargo: nulidad por ilicitud de la prueba Al amparo de la causal de casación de que trata el artículo 207, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, el casacionista denuncia que la sentencia fue emitida en un juicio viciado de nulidad, comoquiera que se violaron los derechos humanos de varios de los testigos que fueron sometidos a tortura física, sicológica, amenazas y agresiones.
Alega que fue por medio de tortura como se obtuvo la prueba ilícita, lo que implica la invalidez de la actuación procesal por desconocimiento del debido proceso, según así lo establece el artículo 457, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004 y conforme con los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005, a través de la cual fijó la posibilidad de la anulación del proceso en aquellos eventos en que se ha presentado en el juicio prueba ilícita sin que hubiere operado su exclusión. Dice que la tortura recayó sobre el testigo Jaime Quiñones Rodríguez, cuyo dicho fue relevante para los falladores a la hora de condenar a Herminsul y Fernando Arellán, pues aquél manifestó que un video divulgado por RCN y direccionado por un capitán de la SIJIN fue el producto de torturas físicas y sicológicas, situación que comunicó en la audiencia pública de juzgamiento.
También, agrega, los testigos José Gustavo Muñoz y José Ayure fueron objeto de tortura sicológica: el primero de ellos por funcionarios del DAS durante su traslado para comparecer a la diligencia de indagatoria y, el segundo, por parte de miembros del FBI mientras se hallaba en los calabozos del DAS. Refiere que dichos hechos no se investigaron, aún cuando fueron denunciados oportunamente, todo lo cual permite declarar la nulidad “ de todo el proceso, incluso desde que fueron vinculados formalmente mis defendidos ”, pues para estos efectos lo que interesa es la defensa del Estado Social de Derecho y no la trascendencia de la prueba.
Segundo cargo: violación al debido proceso El libelista denuncia que la sentencia fue proferida en un proceso viciado de nulidad, toda vez que la fiscalía, aún cuando conocía la ubicación y actividades de Fernando y Herminsul Arellán Barajas, no advirtió que el primero de ellos no rehuyó la acción de la justicia y, por lo tanto, no los citó a indagatoria sino que los vinculó como personas ausentes, al tiempo que les designó un defensor de oficio que no realizó mayor actividad defensiva, pues omitió pedir pruebas, presentar alegatos precalificatorios, recurrir la acusación y tomar parte en la audiencia preparatoria.
Dicha situación fue reconocida por el juez de conocimiento, quien les designó un defensor de oficio. Así, Fernando y Herminsul Arellán Barajas carecieron de una asistencia técnica idónea, razón por la cual les fue desconocido el derecho a la defensa. Alega que el juzgador presumió la responsabilidad de Fernando Arellán Barajas a partir de la presunción de rebeldía o contumacia, lo que, así mismo, le impidió asegurar su comparecencia al proceso.
Esta situación condujo a que Arellán Barajas desconociera la existencia de la actuación, las imputaciones que existían en su contra y, además, careciera de la posibilidad de designar un defensor de confianza, aportar y controvertir la prueba, todo ello en perjuicio del derecho de defensa. Como consecuencia de lo anterior, el impugnante le pide a la Sala que case la sentencia y declare la nulidad de lo actuado a partir de la vinculación de Herminsul y Fernando Arellán Barajas.
Tercer cargo (subsidiario): violación indirecta de la ley sustancial por vía del error de hecho El demandante, al amparo de la causal de casación prevista en el artículo 207-1, cuerpo segundo, del Código de Procedimiento Penal de 2000, denuncia que el sentenciador, como consecuencia de haber incurrido en error de hecho “ en la apreciación de la prueba indiciaria y en la fase de la inferencia lógica y el valor probatorio otorgado a los indicios ”, violó de manera indirecta los artículos 232, 238, 277, 284, 286 y 287 de la Ley 600 de 2000, el primero de ellos por aplicación indebida y los restantes por falta de aplicación. En sustento de la censura dice que el ad quem, tras considerar que del dicho de Alipio Murillo y Jhon Alejandro Cervera Rojas no se infería que Arellán Barajas hubiera estado en una reunión en el almacén Carrefour de la calle 80 ni hubiera hecho presencia en el Club El Nogal poco antes de la tragedia, aún así hubiera inferido su responsabilidad a partir de equivocada prueba indiciaria y con argumentos especulativos.
Así, el censor emprende la cita in extenso de los razonamientos y apreciaciones probatorias del Tribunal para enseguida refutarlos con lo vertido por el procesado Fernando Arellán y el declarante Gabriel Delgadillo Guzmán, quien refirió haber concurrido a la realización de una reunión de negocios con unos ciudadanos franceses, luego de lo cual efectuó unas llamadas telefónicas a su pariente Fernando Arellán, comunicaciones sobre las cuales solamente hay incertidumbre por inconsistencias e inexistencia de la información suministrada por la firma Comcel, referente a la ubicación de los abonados.
Agrega que de la aseveración del procesado sobre el hallazgo del cuerpo de Jhon Fredy Arellán en pantaloneta “ no es indicio de nada diferente a esa simple e intrascendente información ”. Alega que el fallador de segundo grado especuló al concluir que existieron llamadas entre Jhon Fredy Arellán y su tío Fernando, las cuales tendrían por objeto que el primero le comunicara al segundo cómo iba la operación. No obstante, precisa, dicha apreciación es deleznable, porque no existen las grabaciones de esas conversaciones ni los reportes de Comcel.
Por lo tanto, las deducciones del sentenciador no pueden sustentar una sentencia condenatoria, toda vez que carecen de soporte probatorio y se fundan en lo que probablemente pudo ocurrir, al tiempo que deja de considerar otras inferencias que igualmente resultaban probables. De esta manera, asegura, “ los indicios siguen desmoronándose ” y se viola el principio del in dubio pro reo, pues se condenó tomando como ciertos muchos hechos que están en duda.
Añade que a pesar de que ‘ la Chiva Rumbera ’ figuraba a nombre de Fernando Arellán, dicho vehículo estaba en poder de Jhon Fredy Arellán y no de aquél, como así lo corroboran sus vecinos, y que la empresa Invernar Invernaderos no era de papel, sino que se constituyó legalmente y realizó negocios con la firma Rosamina y ‘ con los franceses ’, como así lo acredita el ingeniero Gabriel Delgadillo.
De allí que se deba apreciar que Fernando Arellán Barajas fue ajeno a los hechos que se le atribuyen y que el testigo de cargo Alirio Murillo fue mentiroso. Denuncia que el sentenciador incurrió en un yerro en la fase de inferencia lógica, porque no es posible deducir que Fernando Arellán hubiese transportado elementos explosivos en un vehículo (la Chiva Rumbera ) por la sola circunstancia de figurar inscrito como su propietario, más aún cuando dicho automotor era empleado por su sobrino Jhon Fredy y es común en la experiencia el denominado ‘ traspaso abierto ’, al cual no se acudió en este caso por la confianza existente con su pariente.
De esta manera, el fallo cercena el real sentido y alcance de los indicios reveladores de hechos” que por su incongruencia y debilidad, a no dudarlo nunca ostentan la calidad de hechos indicadores inequívocos con los cuales se pueda inferir lógicamente la existencia de otros que puedan señalar la responsabilidad de Fernando Arellán Barajas, como autor de los delitos por los que fuera condenado ”.
Con fundamento en las anteriores reflexiones solicita a la Corte que case la sentencia impugnada y, en su lugar, absuelva a su asistido de los delitos por los que fue sentenciado. DEMANDA A NOMBRE DE DIEGO ALEXANDER PIÑEROS PIÑEROS O JOSEPH ALEXANDER PÁEZ AYURE Luego de anunciar que formula el cargo por violación indirecta de la ley sustancial proveniente de errores de hecho en la apreciación de las pruebas y reseñar las normas que consagran las garantías procesales de presunción de inocencia, carga de la prueba e in dubio pro reo, así como abundante jurisprudencia y doctrina nacional y extranjera sobre la materia, critica que a Diego Alexander Piñeros Piñeros se le hubiera condenado por la supuesta supervisión del arreglo del carro bomba que explotó el 7 de febrero en el Club El Nogal.
Estima que esa conclusión fue deducida por el sentenciador a partir de las versiones contradictorias y dudosas de Alipio Murillo, delincuente confeso de los delitos más atroces, quien, además, negó la participación de Piñeros Piñeros en la armada del vehículo bomba; “ solamente cuando le ofrecen prebendas entonces se inventa la sospecha de que mi defendido llegó al taller donde supuestamente armaron el carro bomba, a supervisar la armada de la bomba ”.
Así, tras citar el contenido de los fallos de instancia en lo referente a la deducción de responsabilidad de Piñeros Piñeros, critica que el sentenciador lo hubiera condenado aún cuando, al mismo tiempo, admitió la existencia de 6 contradicciones en la versión del testigo de cargo atrás mencionado. Por lo tanto, dice que ante la duda probatoria el sentenciador ha debido absolver al procesado.
Así, identifica las inconsistencias en el relato del testigo: (i) En un principio dijo que conocía a Piñeros Piñeros desde 2003, de suerte que mal podía afirmar luego que lo vio en diciembre de 2002; (ii) expresó no tener conocimiento ni cómo se había armado el carro bomba, por lo tanto no puede ser cierto que hubiera visto a Diego Alexander Piñeros Piñeros colaborando en esa actividad;
(iii) no es lógico que el testigo le hubiera preguntado a Piñeros sobre ‘ la armada ’ del carro bomba “ si como lo dice mentirosamente vio cuando llegó a donde estaba el carro ”; (iv) tampoco lo es que si Murillo les enseñó a Oswaldo y Herminsul Arellán sobre explosivos, entonces tuviera que ir Piñeros a supervisar esa labor; (v) el deponente dijo que Diego Alexander Piñeros armó el carro bomba y luego dijo que suponía que había supervisado esa actividad;
(vi) si Murillo declaró que “ salió cuando llegó alex ” y que “ el carro ya estaba armado cuando llegó Piñeros ”, entonces no pudo darse cuenta de lo que con posterioridad hizo el primero ni era necesaria “ para tal fin ” la presencia del segundo. Al final de su escrito, denuncia que la sentencia violó de manera indirecta los artículos 29 de la Constitución Política y 7 del Código Penal por falta de aplicación, 232 del Código de Procedimiento Penal de 2000 por aplicación indebida y 103, 104, 343, 35, 43 y 44 del Código Penal, como consecuencia de incurrir en errores de hecho, los cuales lo condujeron a desconocer los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.
Con apoyo en los razonamientos precedentes, el demandante le pide a la Corporación que case el fallo recurrido y, en su lugar, declare la duda probatoria y disponga la absolución y libertad de Diego Alexander Piñeros Piñeros. ARGUMENTOS DEL NO RECURRENTE El apoderado de la parte civil, en representación de la Corporación Club el Nogal, se pronuncia frente a la demanda presentada por el defensor de Fernando Arellán Barajas.
Así, frente al primer cargo de nulidad, hace énfasis en las contradicciones del testigo, supuestamente torturado, Jaime Quiñones Rodríguez, según las cuales no pudo reconocer e individualizar a sus agresores, además de que al momento de testificar mantuvo su capacidad de determinación. De la coacción de que habría sido víctima José Gustavo Muñoz, el apoderado de la parte civil alega que aquel se mostró dubitativo sobre la condición de los torturadores, no aportó pruebas de su afirmación y lo que deja ver la actuación es una extensa exposición respecto a lo acontecido; de esta manera, dice el memorialista, el demandante en casación pretende convertir a los victimarios en víctimas.
En lo que tiene que ver con el segundo cargo de nulidad, la parte civil anota que las características de los delitos materia de investigación permitían la vinculación de los investigados como personas ausentes. Por otra parte, aduce que a la fiscalía siempre le asistió el interés por proveer de asistencia técnica a los sindicados, y así lo hizo al designarles defensor de oficio, sin que la inactividad de aquel necesariamente signifique una violación al derecho de defensa.
De igual forma, también el Tribunal amparó los derechos del enjuiciado, pues redujo su pena de 480 a 466 meses y declaró prescritas las acciones penales correspondientes a los delitos de rebelión, daño en bien ajeno y transporte agravado de armas de fuego, al tiempo que ordenó la consecuente cesación de procedimiento. Y en cuanto al cargo de violación indirecta de la ley sustancial, alega que las pruebas recopiladas en la etapa de instrucción demuestran los hechos investigados, los cuales tuvieron la connotación de públicos y notorios.
Dichos medios de convicción fueron complementados con las versiones de Alipio Murillo, Jaime Quiñones Rodríguez y José Gustavo Muñoz, para así fundar el juicio de condena, sin que las inconsistencias del primero de los nombrados permitan desestimar dicha conclusión. Por último, censura los yerros de fundamentación del cargo de violación indirecta de la ley sustancial y expresa que su desarrollo no se acoge a los parámetros fijados por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal solicita a la Corporación que se abstenga de casar el fallo impugnado, por razón de las demandas formuladas en su contra. Funda su petición en los siguientes razonamientos: 1. Demanda presentada por el defensor de Arellán Barajas Frente al cargo de nulidad por las torturas infligidas a algunos procesados y testigos de cargo, el agente del Ministerio Público sostiene que no existe evidencia de ellas, pues solamente aparecen referidas en el dicho del propio afectado Jaime Quiñones Rodríguez, carente de respaldo probatorio.
La actuación da cuenta, por el contrario, de la prolífica información aportada por el declarante, referente a los planes del frente Teófilo Forero de las FARC y la manera en que operaba su contacto con Herminsul Arellán días antes del insuceso, todo lo cual coincide con lo vertido por el testigo Alipio Murillo. Así mismo, por la calidad de la información suministrada por Quiñones Rodríguez su declaración no pudo ser, al decir de la investigadora del CTI Helena Zorrilla, el producto de amenazas y torturas, pues tiempo atrás el subversivo le informó de las actividades del grupo ilegal; y, además, su dicho fue corroborado por otros medios de convicción. Igual ocurre, dice el Procurador Delegado, frente al procesado José Gustavo Muñoz, quien inicialmente incriminó a sus familiares y más adelante se retractó de su dicho, pues no puso en conocimiento la situación irregular durante su injurada, ni es lógico que fuera torturado y a la vez le ofrecieran beneficios; así mismo, al ser requerido por el juez de la causa no pudo explicar en qué consistieron las supuestas torturas ni precisar la identidad de sus torturadores.
En cuanto a la coacción sufrida por Diego Alexander Piñeros Piñeros, argumenta que la manifestación de este procesado en tal sentido adolece de falta de credibilidad, pues desde el inicio de la actuación ha mentido y procurado la impunidad de los hechos, aún en contra de prueba directa de su responsabilidad, como su experiencia en explosivos y la falsedad de su documento de identidad.
Además, aún cuando Piñeros Piñeros dijo haber sido víctima de trato violento, no les dijo nada a sus agresores ni denunció el hecho. Por todo lo anterior, el Delegado estima que no se acreditan los presupuestos reseñados en la sentencia C 591 de 2005 para disponer la nulidad de la actuación, razón por la cual pide que el cargo sea desestimado.
Frente al cargo de nulidad por la irregular vinculación de Fernando Arellán Barajas como persona ausente y la deficiente defensa técnica que lo asistió, el Procurador señala que su vinculación al proceso se produjo acorde con las normas de la Ley 600 de 2000 que regulan la materia y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que se ha ocupado del tema; y que aún cuando el apoderado de oficio que asistió al hoy sentenciado no se caracterizó por una gran actividad, de todos modos mantuvo una atenta vigilancia de la actuación y, además, los sucesivos apoderados ejercieron una positiva gestión defensiva.
Por último, en lo referente al cargo de violación indirecta de la ley sustancial, el Procurador Delegado sostiene que el libelista no pasa de oponer su propia apreciación a la del sentenciador, la cual llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. Agrega que aún cuando en el terreno de lo hipotético fuese viable concederle mérito a las apreciaciones probatorias del defensor, de todos modos el fallo encuentra soporte en otras consideraciones; dice, además, que el juzgador no pasó por alto los lineamientos acerca de la apreciación de la prueba indirecta ni las máximas de la sana crítica y fue así como obtuvo conclusiones distintas las que propone el recurrente.
El Delegado dice no observar ninguna distorsión, cercenamiento, suposición u omisión de los hechos indicadores y que, por el contrario, el Tribunal elaboró una apreciación razonable de los medios de prueba, la cual lo condujo a deducir la responsabilidad del procesado. 2. Demanda presentada a nombre de Piñeros Piñeros Frente al cargo único de violación indirecta de la ley sustancial, el agente del Ministerio Público se remite a los argumentos expresados al responder a la primera censura de nulidad de la demanda anterior, así como al escrito del no recurrente, el cual trascribe en lo pertinente.
Así, menciona que el procesado siempre ha pretendido desviar la investigación y que la sentencia no se funda únicamente en el dicho de Alipio Murillo, sino en el apoyo que encontraron sus atestaciones en otras pruebas; por ora parte, refiere que no es cierto que Piñeros Piñeros hubiera sido involucrado por ser experto en explosivos, sino por su participación en la elaboración del carro bomba.
Y advierte que las inconsistencias en la declaración del mencionado Alipio Murillo no tienen la idoneidad de derrumbar todas sus afirmaciones y, por lo tanto, no influyen en la certeza requerida para deducir certeza de responsabilidad. 3. Por último, el Procurador Delegado le solicita a la Corte que disponga la cesación de procedimiento a favor de Guillermo León Sáenz Vargas, por razón de su muerte.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención al principio de jerarquía que regula la debida postulación en sede de casación, la Sala abordará, en primer lugar, los cargos de nulidad formulados por el defensor de Fernando Arellán Barajas, en el orden que impone su poder de invalidación, y enseguida se ocupará de manera conjunta de los cargos de violación indirecta de la ley sustancial que contienen los dos libelos. 1.
Nulidad del proceso por las torturas infligidas a los testigos El censor alega la nulidad del proceso desde la vinculación de Fernando Arellán Barajas, por cuanto, según dice, las versiones de los testigos de cargo y de uno de los procesados constituyen prueba ilícita, toda vez que fueron el producto de la tortura infligida sobre aquellos. 1.1.
La Sala de Casación Penal, a través de diversos pronunciamientos que se han ocupado del tema, ha sostenido que se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.
En cuanto a sus efectos procesales, ha precisado que la prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida de la actuación y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad o la prevalencia de los intereses sociales.
En cada caso, de conformidad con la Carta y las leyes deberá determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta. Pero, además, en aplicación a los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005, pueden existir ciertas pruebas ilícitas que, más allá de la exclusión, generan como consecuencia la declaratoria de nulidad de la actuación procesal y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales pruebas.
A este género pertenecen las obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. Lo anterior encuentra su razón de ser en que en el Estado Social y Democrático de Derecho se excluye cualquier posibilidad de que al conocimiento del asunto pueda llegarse a través de mecanismos que lesionan profundamente mínimos estándares de respeto a los derechos humanos, máxime cuando, además de afectar individualmente a la persona, constituyen grave atentado contra la humanidad, como ocurre con la tortura, la desaparición forzada o las ejecuciones extrajudiciales.
En tales eventos, como se advirtió en la sentencia de constitucionalidad citada, el vicio se transmite a todo el proceso, porque se desconocen fines esenciales del Estado, como son la realización de los derechos y garantías del individuo. Y aún cuando el pronunciamiento constitucional reseñado tuvo por objeto el análisis del artículo 457, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004 y en él se fijaron los lineamientos y características principales del modelo acusatorio, en particular lo referente a la exclusión probatoria, lo cierto es que la Sala ha considerado que el efecto de invalidez procesal que acarrea la prueba ilícita obtenida a través de comportamientos que constituyen delitos de lesa humanidad, también es aplicable a los casos tramitados según los parámetros del sistema procesal anterior, esto es, la Ley 600 de 2000, pues así lo impone el respeto a la dignidad humana y, de manera especial, el cumplimiento de los compromisos adquiridos con la comunidad internacional, particularmente a través de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada en Colombia a través de la Ley 78 del 15 de diciembre de 1986, los cuales se dirigen no sólo a combatir variadas formas de delincuencia, sino a establecer los marcos mínimos que deben gobernar los procesos judiciales, dentro de un respeto irrestricto por mínimos principios estatuidos a favor del procesado.
Al respecto, ha dicho la Corte: “ Dentro de este contexto, si claro se tiene que delitos como los de tortura, desaparición forzada o ejecuciones extrajudiciales afectan gravemente, no sólo a la persona, sino al sentido prístino de humanidad, es evidente que independientemente del momento o alcances concretos que tenga lo decidido por la Corte Constitucional en el referido fallo, desde mucho antes y con un alcance mayor, la vinculación del Estado colombiano a esos mínimos estándares internacionales, obliga de éste una respuesta equivalente al daño causado con la violación del derecho de que se trata.
Por ello, resultaría en extremo restrictivo señalar que lo decidido por la alta Corporación Constitucional únicamente opera respecto de los delitos que se investigan de conformidad con la Ley 906 de 2004, sino que ello se extiende a los trámites surtidos bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, independientemente de que el análisis se haya dado con ocasión de un precepto de aquella normatividad. ” 1.2.
Así, entonces, frente al caso concreto, la Sala encuentra que no es posible aplicar el efecto invalidatorio del proceso que reclama el casacionista, toda vez que los actos de tortura y su incidencia en la producción de la prueba carecen de demostración. En efecto, como bien lo destacó el Ministerio Público en su concepto y así mismo lo concluyó el sentenciador, los supuestos actos de hostigamiento y violencia en contra del declarante Jaime Quiñones Rodríguez, desmovilizado de las FARC, los cuales éste concreta en choques eléctricos, amordazamiento, sumersión, violencia verbal y finalmente la elaboración por RCN de un video dirigido por un militar no pasan de la mera afirmación del presunto afectado, según así lo expuso en su declaración del 29 de julio de 2003.
De esta manera, comoquiera que no existen otros medios de convicción que lo corroboren, ni se conoce que los hechos manifestados hubiesen sido judicializados, menos aún los resultados de las pesquisas adelantadas por las autoridades, surge nítido que los actos constitutivos de tortura carecen de un respaldo probatorio distinto a la conveniente afirmación del enjuiciado; en tal sentido, dígase que la incapacidad médico legal de 3 días fijada al declarante no refleja por sí misma la materialidad de un acto de tortura, pues, al margen del dicho del deponente, se desconoce con certeza su origen y el preciso contexto en que se produjo.
Por otra parte, tampoco existe evidencia de la incidencia de los actos supuestamente constitutivos de tortura (en el evento en que estuvieren probados) en la libertad de deponente a la hora de rendir su versión. Por el contrario, lo que se observa en sus atestaciones es que fueron rendidas de manera espontánea y libre, exentas de cualquier acto de coerción, lo que descarta que fueran el producto de una coerción y, por ende, la configuración de la pretendida prueba ilícita. 1.3.
Lo propio ocurre con el procesado José Gustavo Muñoz, quien inicialmente incriminó a terceros y más adelante se retractó de su dicho, aduciendo que había sido presionado por funcionarios del DAS. Al respecto, el juzgador de primer grado apreció, y en ello la Corte no encuentra yerro alguno, que la coerción alegada por el sindicado carecía de credibilidad, porque resultaba absurdo admitir que aquella hubiese estado destinada a involucrar falsamente a terceros, cuando lo cierto fue que su versión resultó lógica, coherente, abundante, detallada y, sobre todo, respaldada por otros medios de convicción. Lo anterior, unido al hecho de que el presunto torturado no pudo responderle al juez de primer grado en qué consistieron los alegados actos de coerción, permite inferir en esta sede, como así mismo lo concluyó el juzgador de primera instancia, que los comportamientos constitutivos de tortura no existieron y, por lo tanto, el dicho de José Gustavo Muñoz carece de la condición de prueba ilícita. 1.4.
En cuanto a los actos de violencia que, según el impugnante, fueron cometidos en contra del procesado José Ayure, quien luego fue identificado como Diego Alexander Piñeros Piñeros, la Corporación tiene que decir que, como así mismo lo apreció el a quo, adolecen igualmente de todo sustentado probatorio, en la medida en que, además del dicho de aquel, no existen otros medios de convicción que permitan suponer, así sea como una mera sospecha, la configuración de las alegadas coacciones y violencia moral por parte del DAS y, más increíble aún, por miembros de la agencia estadounidense FBI.
Las afirmaciones carentes de todo sustento, su falta de judicialización o denuncia oportuna y su misma inverosimilitud, hacen que resulte inviable otorgarles credibilidad, razón por la cual, como en los demás casos, no son idóneas para acreditar la configuración de la prueba ilícita. 1.5. Como se observa, el reproche formulado por el censor, aún cuando puede considerarse bien enfocado en sede de casación por vía de la nulidad, lo cierto es que lo que a él subyace es una cuestión de apreciación probatoria.
Ello es así, porque la prosperidad del pedido de invalidez tiene como presupuesto necesario, en últimas, una apreciación probatoria distinta a la del juzgador, para quien no existió fundamento fáctico alguno para deducir razonablemente la materialidad de los actos de tortura y su incidencia en la configuración de la prueba ilícita. De suerte que, aún cuando la Sala, con su admisión, entiende superados los defectos del libelo, debe señalar que el reproche postulado por vía de la nulidad ha debido ser desarrollado con fundamento en la causal primera de casación, lo que evidentemente omite el recurrente, sin que, en todo caso, la Corte logre avizorar motivo alguno que le permita disponer de oficio la nulidad alegada, como así lo pretende el casacionista o, al menos, una exclusión probatoria.
En conclusión, el cargo no prospera. 2. Nulidad por irregularidades en la vinculación del procesado y en el derecho a la de defensa técnica 2.1. Aparte de lo impropio que resulta postular estos dos reproches en un mismo cargo, pues cada uno tiene distintos alcances y la invalidez procesal a la que cada uno conduciría operaría desde momentos diversos, lo cierto es que el argumento propuesto por el libelista no demuestra la materialidad de las irregularidades pregonadas, lo que le imposibilita acreditar, además, su trascendencia e incidencia en el sentido del fallo. 2.2.
En cuanto al vicio que habría tenido origen en la omisión de citación para escuchar en indagatoria a Fernando Arellán Barajas y, en consecuencia, su vinculación como persona ausente, se hace imperioso traer a colación los lineamientos que, de acuerdo con la Constitución y la Ley, ha fijado la jurisprudencia de la Sala, acerca del procedimiento que se surte para vincular al investigado a la instrucción, así como los razonamientos que propone el Procurador Delegado en su concepto.
En tal virtud, recuérdese que, como lo ha decantado la jurisprudencia, cuando el artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho a la defensa como una de las manifestaciones más importantes del debido proceso, no hace más que reiterar el necesario equilibrio de la relación jurídica procesal que debe existir entre las partes que intervienen en desarrollo de la actuación. El fiscal instructor, como garante que es de los derechos fundamentales, tiene que estar atento a que el contradictorio se integre efectivamente, especialmente cuando la actuación se adelanta con persona ausente.
Ni siquiera la rebeldía del procesado justifica el desconocimiento de este derecho, el cual por su carácter de inalienable e irrenunciable el Estado tiene la obligación de garantizar, no como una concesión graciosa sino como una garantía que trasciende incluso al campo de la dignidad de la persona. Papel preponderante cumple en el ejercicio del derecho el propio acusado, en lo que se ha dado en llamar la defensa material, pues dado su particular conocimiento de la realidad y de las concretas circunstancias de su inocencia o de su responsabilidad, su ausencia puede generar inocultables limitaciones.
Lo anterior obliga al funcionario judicial que actúa bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 a reflexionar sobre la necesidad de adelantar las diligencias necesarias para que la vinculación del hasta entonces imputado se produzca con la plena observancia de las garantías constitucionales y legales. La vinculación de aquel al proceso, mediante declaratoria de persona ausente, no es, en las actuaciones que como esta se tramitan al amparo del Código de Procedimiento Penal de 2000, un procedimiento alternativo al de vinculación personal que se produce mediante la indagatoria, sino simplemente residual o supletorio, al que únicamente puede acudir el funcionario cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en los artículos 332 y 344 de la Ley 600 de 2000.
En desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a indagatoria, ha dicho esta Colegiatura, el Estado está en la obligación de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, a partir de la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea el resultado de una de las dos siguientes situaciones: a) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y, b) Que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria.
En ambas hipótesis, ha indicado la Corte, la ley ordena la realización de ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: citación a indagatoria; orden de captura y emplazamiento. Cada uno de estos pasos constituye presupuesto indispensable del siguiente, aunque de la citación para la injurada se puede prescindir cuando el delito por el que se proceda autorice directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del imputado (artículo 336 del Código de Procedimiento Penal de 2000).
Un adecuado entendimiento del proceso penal, como una relación dialéctica entre dos extremos, se traduce en la necesidad de una importante actividad para que al procesado se le garantice la posibilidad de intervenir en la actuación, por lo que si la administración de justicia no se esfuerza en lo más mínimo para que este sujeto acuda a los estrados judiciales a defender sus propios derechos, así su representación la asuma un defensor de oficio, la actuación deviene ilegítima.
De acuerdo al rito procesal de la Ley 600 de 2000, el instructor, a efectos de emprender la vinculación como persona ausente de quien ha sido objeto de orden de captura para ser escuchado en indagatoria, no está obligado a esperar la respuesta de la autoridad encargada de la aprehensión, pues el artículo 344 establece que “ vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación… ”.
Lo anterior significa que, en los términos del Código de Procedimiento Penal de 2000, el legislador presume que si ha transcurrido dicho término sin obtener respuesta de las autoridades encargadas de la captura, o sin que el imputado haya comparecido a rendir indagatoria, es porque han existido dificultades para obtener su presencia en los estrados judiciales, por lo cual, previo emplazamiento, el fiscal se encuentra autorizado para proceder a la vinculación por el medio supletorio de que se trata.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que evidentemente el fiscal investigador no estaba en la obligación de citar a indagatoria al hoy procesado Fernando Arellán Barajas, toda vez que al tenor del artículo 336, inciso 2º, de la Ley 600 de 2000, “ cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura ”.
Esa era la situación que aquí se presentaba, puesto que debido a la notoriedad y violencia de los hechos, a las claras se procedía por delitos que, como el homicidio agravado y el terrorismo, ameritaban definición de situación jurídica, por mandato del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente. Lo anterior, unido a la evidente gravedad de las conductas ilícitas y los antecedentes delictivos de los imputados, justificó que en la resolución de apertura de investigación del 14 de octubre de 2003, el fiscal, con razón, considerara que concurrían pruebas de las que se podía inferir la presunta participación de personas identificadas en los hechos ocurridos en el Club El Nogal.
Como consecuencia de ello, la fiscalía impartió las correspondientes órdenes de captura para escuchar a los imputados en indagatoria, sin que en el curso de los 10 días se hubiese materializado, circunstancia con la que se dio cumplimiento al artículo 344 de la Ley 600 de 2000, que regula la materia. Por último, dígase que aún cuando se hubiere cometido una irregularidad por la omisión de la citación a indagatoria del procesado Arellán Barajas, de todos modos no se evidencia de qué manera al día de hoy, de frente a la existencia de los fallos de instancia, el requerimiento echado de menos al inicio del proceso hubiese tenido la virtualidad de mutar el sentido de la decisión, o bien de derruir las formas propias del juicio o impedir el derecho a la defensa.
De suerte que si acaso se considerase que el hoy sentenciado Fernando Arellán Barajas sufrió alguna mengua en el ejercicio de su defensa material, ello no fue sino la consecuencia natural y lógica de su propia decisión legítima y voluntaria de apartarse del proceso. 2.3. Por otra parte, en lo referente a la violación de la garantía a la defensa técnica, dígase que tampoco esta irregularidad encuentra materialidad.
En tal sentido, la Sala estima oportuno recordar lo que su jurisprudencia ha decantado de tiempo atrás respecto de la manera de abordar esta clase de ataque en sede de casación: “A propósito de los deberes del demandante, cuando su pretensión se vincula con el desconocimiento del derecho de defensa técnica, la Sala señaló que en la demanda se debe determinar "con precisión la manera como tal violación incidió desfavorablemente" en las garantías del procesado.
Y, tiene que ser así, la demostración no es a partir de lo abstractamente considerado sino de lo realmente ocurrido y derivado de la omisión en la actuación, haciéndose menester en esas eventualidades comprobar, lo que no se estableció en este asunto, que no se trató de una simple irritualidad sino de una irregularidad de carácter sustancial que amerita invalidar las decisiones tomadas en la sentencia en contra del inculpado.” Tal como el impugnante formula el reproche, éste no pasa de ser la expresión abstracta de su inconformidad con la gestión del entonces defensor del procesado, razonamiento que resulta del todo inidóneo para enseñar a la Sala de qué manera la aludida actuación defensiva, en su concepto deficiente, trascendió, de manera real y no apenas hipotética, hacia la vulneración del derecho de defensa o el debido proceso, presupuesto que no logra acreditar con la sola mención de la omisión de presentación de alegatos precalificatorios, peticiones probatorias o echando de menos la presencia del letrado en la audiencia preparatoria.
El censor, para la demostración del motivo de invalidez, no puede limitarse a señalar que una gestión más activa quizás hubiere modificado el sentido del fallo, pues de esta manera no ofrece más que una hipótesis incierta. La Corte ha enfatizado que la visión a posteriori del nuevo defensor resulta inútil para orientar un ataque en casación por razón de la ausencia de defensa técnica, y así lo ha reiterado: “ La falta de asistencia técnica no puede edificarse a partir de una visión a posteriori elaborada por un nuevo defensor con fundamento en su orientación particular sobre aquello que habría podido ser la estrategia defensiva plausible, pues son múltiples y variadas las posturas defensivas que un momento determinado puede asumir el letrado, razón por la cual la simple diversidad de criterios del último defensor no logra constituir fuerza suficiente para censurar un proceso con base en la ausencia de defensa técnica.” “ No puede perderse de vista que la defensa técnica suele realizarse a través de actos de contradicción, solicitud probatoria, notificación, impugnación, postulación y alegación, que pueden ser ejercidos todos o algunos de ellos, o preferirse un control expectante de la actuación procesal, según los conocimientos, las circunstancias, el caudal probatorio recopilado, el estilo y la táctica que asuma el abogado, sin que optar por la actitud aparentemente pasiva constituya falta de ejercicio de las facultades de la defensa ”.
“ Por lo tanto, la actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de irregularidad, pues hay casos donde la mejor defensa puede ser dejar que el Estado asuma toda la iniciativa para el acopio de pruebas, al no convenir pedirlas en cuanto se aprecie que perjudicarían al procesado; ni aparecer prudente recurrir, por el acierto o benevolencia del instructor o fallador.
En tales casos, más vale al defensor asumir una posición expectante, como comportamiento estratégico que no puede tildarse de abandono”. El argumento del demandante, como ya se indicó, no pasa de resaltar omisiones de la defensa, sin acreditar de qué manera la intervención del profesional habría tenido la idoneidad para modificar favorablemente la situación de Fernando Arellán; una tal postura no advierte que el togado estuvo atento a las providencias de fondo proferidas en el curso de la actuación a través de las sucesivas notificaciones, que la apoderada que lo sucedió solicitó la admisión de prueba documental en el juicio, así como la práctica de pruebas testimoniales y, en fin, la activa gestión desplegada por el defensor de confianza que se posesionó en el juicio.
Así las cosas, el censor no demuestra ni la Corte avizora un vicio ostensible y trascendente que hubiese afectado el ejercicio de la defensa técnica e insiste en que la legítima y voluntaria determinación del procesado Fernando Arellán Barajas para no comparecer personalmente al proceso naturalmente lo obliga a soportar las consecuencias de dicha decisión, como lo es, en este caso, su desacuerdo con la gestión defensiva regularmente ejercida por el apoderado de oficio.
Aún así, como bien lo reseña el Ministerio Público en su concepto, aún cuando el apoderado que en un principio asistió al procesado no se caracterizó por ejercer una gran actividad, lo cierto es que asumió una actitud de control y vigilancia del proceso. En conclusión, el cargo no prospera. 3. Cargos de violación indirecta de la ley sustancial El demandante, en representación de Arellán Barajas, afirma que el sentenciador incurrió en errores de hecho en la inferencia indiciaria, pues edificó el juicio de responsabilidad pasando por alto que los testigos refieren que el hoy procesado no estuvo en una reunión con unos ciudadanos franceses, como tampoco en el Club El Nogal antes de los hechos; que no existe un informe técnico sobre la ubicación de unos usuarios de telefonía celular; que del hallazgo del cuerpo de Jhon Fredy Arellán con una cierta vestimenta y del hecho de que aquel fuera el propietario registrado de un vehículo tipo chiva, no se pueden deducir las apreciaciones que elaboró el fallador que, además de lo anterior, omitió otras inferencias probatorias que eran plausibles.
Por su parte, el defensor de Piñeros Piñeros alega que el juzgador no podía condenarlo a partir del testimonio de Alipio Murillo por ser este un confeso delincuente y porque admitió varias inconsistencias en su versión; así configurada la duda probatoria, el procesado ha debido ser absuelto. 3.1. La Sala reitera que aún cuando con su admisión a esta sede ha entendido superados los defectos de los libelos, de todos modos no puede pasar por alto las impropiedades que los afectan.
Así, el primero de los relacionados omite precisar la modalidad de error de hecho que afecta la apreciación probatoria, la cita de las normas sustanciales violadas y el sentido de la trasgresión, así como los presupuestos argumentativos que ha decantado la Corporación para abordar en esta sede un ataque contra la configuración y apreciación de la prueba indiciaria.
Dígase, por otra parte, que el defensor de Fernando Arellán Barajas carece de todo interés para alegar a favor del también procesado Herminsul Arellán Barajas, pues la demanda de casación solamente está referida al primero. Por su parte, el apoderado de Diego Alexander Piñeros Piñeros olvida precisar la modalidad de error de hecho denunciado y demostrar sus supuestos, mientras que ambos escritos se limitan a ofrecer la personal interpretación probatoria de sus autores, apenas distinta a la del fallador, lo que los hace inidóneos para demostrar cualquiera de los vicios que pretenden acreditar.
Así las cosas, la Corporación se ocupa enseguida de manera conjunta de los cargos reseñados. Los argumentos de los casacionistas, como ya se indicó, se limitan a exponer su desacuerdo con la apreciación probatoria del juzgador, al tiempo que pasan por alto la totalidad de los fundamentos sobre los que se edificó el correspondiente juicio de responsabilidad, sin demostrar en ellos ninguna irregularidad. 3.2.
En efecto, el a quo dedujo la responsabilidad de Fernando Arellán Barajas con apoyo en las siguientes circunstancias: (i) La constitución legal de la firma Invernar Invernaderos poco meses antes de los hechos, (ii) su escaso capital para invertir, (iii) la pronta adquisición y pago de una elevada suma de dinero por una acción en el Club El Nogal, que les permitiera a él y sus parientes el acceso, (iv) el escaso movimiento comercial de dicha firma (apenas con la empresa Rosamina ), (v) las irregularidades e inconsistencias en la adquisición, por parte del sobrino del procesado, del carro bomba;
(vi) la mención por parte de personas vinculadas con la guerrilla de las FARC sobre la muerte de los Arellán en el atentado, (vii) la presencia de Fernando Arellán Barajas en el Club días antes del suceso y su ubicación en lugar cercano a la hora del mismo, (viii) el hallazgo de una publicación de las FARC en la sede de Invernar Invernaderos, (ix) las muy poco creíbles explicaciones de Arellán Barajas sobre la cercanía del vínculo con sus consanguíneos Jhon Fredy y Herminsul Arellán, el movimiento de la firma Invernar Invernaderos, así como las ostensibles inconsistencias sobre la presencia de su hermano y su sobrino en el Club, su versión inconsistente sobre su propia ubicación geográfica a la hora del hecho, según las llamadas efectuadas desde su teléfono móvil;
(x) su presencia en una reunión llevada a cabo en el establecimiento comercial Carrefour Calle 80 de Bogotá, en enero de 2003, con individuos vinculados a la guerrilla, según declaración de Alipio Murillo y (xi) su condición de propietario del vehículo en el que se transportaron los explosivos que fueron detonados en el Club El Nogal. De algunas de las anteriores apreciaciones del juzgador se ocupa el apoderado de Fernando Arellán Barajas, sin acreditar de qué manera la prueba fue omitida, inventada, tergiversada, cercenada, aumentada o apreciada en contravía de las reglas de la experiencia, la lógica o la ciencia, menos aún su trascendencia en el sentido del fallo.
Solamente se limita a formular apreciaciones insulares e intrascendentes sobre la constitución y los negocios de la firma fachada, el atuendo que vestía Jhon Fredy Arellán al ser hallado su cadáver en la escena del atentado, la ubicación de las celdas desde donde se reportaron llamadas telefónicas provenientes del teléfono celular del sentenciado y otras de similar trascendencia. De esta manera, el censor pierde de vista la sólida y minuciosa apreciación conjunta elaborada por el a quo y, en líneas generales, compartida por el ad quem, en la cual la Sala no evidencia errores de apreciación ostensibles y trascendentes.
Dígase, entonces, que el apoderado de Arellán Barajas olvida que su misión en esta sede no es la de ofrecerle a la Colegiatura hipótesis probatorias distintas a las deducidas por el juzgador, por muy plausibles que le parezcan, sino demostrar en el juicio de aquel un error que, de ser corregido, necesariamente muta el sentido del fallo. Y aún cuando, en el terreno de lo hipotético, fuera viable otorgarle mérito a algunas de las consideraciones del demandante, de todos modos surge nítido que la sentencia habría de mantener su vigencia a expensas de otras pruebas incriminatorias, las que aparecen reseñadas en acápite anterior y fueron determinantes en señalar a Fernando Arellán Barajas como coautor de los delitos por los que fue sentenciado.
De hecho, se observa que el ad quem desestimó la apreciación que hiciera el juez de primera instancia del dicho del testigo Alipio Murillo, pues encontró que éste fue impreciso y contradictorio al describir la reunión que supuestamente tuvo lugar en el establecimiento Carrefour de la Calle 80, en el cual habría estado presente Arellán Barajas.
Aún así, lo cierto es que esa situación resulta de escasa trascendencia frente a las restantes pruebas de cargo que evidentemente comprometen la responsabilidad de aquel por los hechos que motivaron su condena. 3.3. Igual falencia se observa en el argumento casacional del apoderado de Diego Alexander Piñeros Piñeros, pues se limita a afirmar que el testigo de cargo en contra de su asistido es un confeso delincuente, que incriminó al procesado como consecuencia del ofrecimiento de prebendas judiciales, y que su dicho adolece de 6 inconsistencias.
Pero, por parte alguna pone en evidencia que las aludidas circunstancias hubieran conducido al sentenciador a equivocar la apreciación de sus atestaciones. Lo que se observa es, en cambio, que aún cuando es cierto que el juzgador se apoyó en el dicho de Alipio Murillo para edificar el juicio de responsabilidad en contra de Diego Alexander Piñeros Piñeros, también lo es que ese testimonio no fue el único que fundó la condena, pues también se tuvo en cuenta que las atestaciones de aquél fueron corroboradas por otras pruebas, como en lo referente a su condición de subversivo perteneciente a las FARC y su conocimiento en materia de explosivos, como así mismo lo afirmó el deponente Carrillo Hernández; estas circunstancias, unidas a la presencia del deponente en el taller donde se armó el carro bomba, terminan por acreditar su responsabilidad, sin que las contradicciones no esenciales del testigo de cargo fueran suficientes para desestimar esa conclusión. Así las cosas, la Corte no encuentra, ni el demandante lo demuestra de manera fehaciente, de qué forma el hecho de haber confesado su condición de rebelde por su vinculación a las FARC, permita inferir un yerro de apreciación en el dicho de Alipio Murillo, más aún cuando sus atestaciones resultaron concordantes con otras pruebas; tampoco existe fundamento serio alguno para asegurar que los beneficios punitivos derivados de la confesión del mencionado coprocesado determinaron falsas imputaciones a terceros, ni que las inconsistencias de su versión sobre asuntos puntuales tengan la capacidad de desvirtuar las incriminaciones realizadas.
Al respecto, la Sala tiene dicho de tiempo atrás que la condición de delincuente confeso del declarante no es por sí misma un factor que necesariamente conduzca a negar su credibilidad; su narración, eso sí, deberá ser apreciada con el rigor que se deriva de las condiciones de su autor, pero nada impide concederle credibilidad si, una vez superado dicho ejercicio de ponderación, la prueba se ofrece consistente.
Tal fue lo que en este caso ocurrió, pues lo vertido por el testigo encaja con la multiplicidad de aristas probatorias que conforman el soporte argumentativo de la sentencia, sin que las puntuales inconsistencias que admitió el juzgador sean suficientes para desestimar las incriminaciones a terceros formuladas por aquel. Es preciso advertir que la censura formulada por el casacionista se centra en la credibilidad o fuerza de convicción que el sentenciador le otorgó a la prueba, tema en el cual necesariamente ha de prevalecer el criterio de la Corporación de instancia, porque no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito de las pruebas sino, por el contrario, el método de la sana crítica que le concede al fallador la facultad de realizar su propia apreciación razonada de los medios de convicción, en torno a la materialidad de las conductas y la responsabilidad del procesado En conclusión, los cargos de violación indirecta de la ley sustancial no prosperan.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada por los defensores de Fernando Arellán Barajas y Diego Alexander Piñeros Piñeros. Contra esta decisión no procede ningún recurso Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ IMPEDIDO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ IMPEDIDO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Aún cuando a lo largo del proceso se identifica al subversivo conocido por el alias de ‘el Mono Jojoy’ con el nombre de Jorge Enrique Briceño Suárez, la Registraduría Nacional del Estado Civil informó que el verdadero nombre del comandante guerrillero era Víctor Julio Suárez Rojas, como así lo reconoció el Tribunal Superior de Bogotá, en auto del 14 de diciembre de 2010. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2006, radicación No. 21529, reiterada en sentencia del 14 de noviembre de 2007, rad. 25351. � Constitución Política, artículo 33.
“Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.” � Ese compromiso de Colombia se refleja en el hecho de ser parte de los principales instrumentos internacionales que recogen el consenso internacional en esta materia, así: i) Convención para la Prevención y Represión del Genocidio de 1948, aprobada por la Ley 28 de 1959; ii) Convención contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, aprobada como legislación interna por la Ley 76 de 1986; iii) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Protocolo Facultativo aprobada por la Ley 74 de 1968; iv) Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972; v) Los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5 de 1960: Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña;
Convenio II, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra; vi) Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 11 de 1992; vii) Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 171 de 1994; viii) Convención sobre la represión y castigo del Apartheid aprobada por la Ley 26 de 1987; ix) Convención Americana contra la Desaparición Forzada, incorporada a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 707 de 1994; x) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, � Al respecto, en la decisión de segunda instancia del 21 de septiembre de 2009, dentro del proceso de Justicia y Paz radicado bajo el No. 32.022, contra Gian Carlo Gutiérrez Suárez, dijo la Corte que la naturaleza del acto lesivo de un delito de lesa humanidad, es de tal magnitud “que la humanidad se hace una representación del daño, evocando el dolor y el sufrimiento que provocaron dicho tipo de actos a otros seres humanos, presumiéndose que esos hechos socavan la dignidad misma de los individuos por la sola circunstancia de ejecutarse a pesar de que no estén involucrados directamente los nacionales de otros países.
Así entonces, el daño que produce el delito de lesa humanidad se traslada, por representación, a toda la comunidad internacional, constituyéndose en el límite de lo soportable para la humanidad y el ser humano”. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de marzo de 2010, radicación No. 33621. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 17 de junio de 2004, radicación No. 19651. � Auto de 25 de febrero de 2004, Radicación No. 21619 � Sentencia de 8 de junio de 2006, Rad.
No. 23502 � Sentencia de casación del 22 de junio de 2000, radicado No. 12297 � Sentencia de casación del 21 de febrero de 2001, radicado No. 14140 � Ver, entre otras, sentencia del 29 de agosto de 2002, radicado No. 12300 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 31 de agosto de 2011, radicación No. 31761. PAGE 2