CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 36111 ó EDUARD ENRIQUE SANTOS SILVA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 20 CASACIÓN 36111 ó EDUARD ENRIQUE SANTOS SILVA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36111 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 230 Bogotá D.C., siete (07) de julio de dos mil once (2011).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de EDUARD ENRIQUE SANTOS SILVA, en contra de la sentencia de 18 de enero de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior de Cúcuta -Norte de Santander-, confirmó la emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del concurso de delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores así: “…el día 7 de febrero de 2009, en la vía que de Cúcuta conduce a Puerto Santander, km. 3, más 769 metros, donde un vehículo tipo volqueta, de servicio público destinado a la recolección de basuras, de placas XAB-633 conducido por EDUARD ENRIQUE SANTOS SILVA, colisionó contra el microbús de la empresa TRASAN, de placas URG 182, conducido por ALBEIRO CHINCHILLA MURCIA y ocasionó la muerte de ARNULFO DUARTE MERCHÁN, MARÍA ELENA DUARTE MERCHÁN, ANA JOSEFA BERDUGO, HENDRY JAVIER PÉREZ LIZALDE (menor de edad) MERIELLY LIZALDE ÁNGULO y del conductor ALBEIRO CHINCHILLA MURCIA. De igual manera resultaron lesionados JUAN CARLOS MORA CASTAÑEDA, PEDRO JOSÉ CARRILLO, GILDARDO MATEUS GÓMEZ Y GLORIA ÁNGULO SINISTERRA”.

En audiencia preliminar cumplida el 23 de octubre de 2009 ante el Juez Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta el ente investigador le formuló imputación por la posible comisión de los delitos de homicidio culposo y lesiones personales también culposos, cargos que EDUARD ENRIQUE SANTOS SILVA no aceptó. Presentado el escrito de acusación, el 15 de diciembre de 2009 se cumplió en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta la correspondiente audiencia de formulación de la misma por el concurso de delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas.

Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral y anunciado el sentido de fallo de carácter condenatorio, mediante decisión de 19 de octubre de 2010 fue condenado EDUARD ENRIQUE SANTOS SILVA como autor del concurso delictual objeto de acusación, a las penas principales de noventa y un (91) meses, quince (15) días de prisión, multa de ochenta y ocho punto seis (88.6) salarios mínimos legales mensuales vigentes y privación del derecho a conducir vehículos por el lapso de cincuenta (50) meses, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena aflictiva de la libertad.

Al procesado no le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, por ende, se libró en su contra orden de captura. Inconforme el defensor apeló la decisión, y el Tribunal Superior de Cúcuta a través de proveído de 18 de enero de 2011 confirmó la condena, razón por la cual aquél insiste a través de la impugnación extraordinaria con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

DEMANDA El libelista postula dos cargos en orden jerárquico al amparo de la causal segunda de casación contemplada en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por nulidad. Primer cargo (principal) Violación al debido proceso Solicita la anulación del diligenciamiento desde la audiencia preparatoria ante las siguientes irregularidades que se suscitaron en su desarrollo:.- Fue una larga audiencia sin la mesura y limitación que merece..- Al inicio de la diligencia se cuestionó la legitimidad del defensor del acusado y la Fiscal se entrometió en el tema al pedir que se le compulsaran copias con efectos disciplinarios..- Las fases de enunciación y solicitud probatoria fueron confundidas, pues al preguntársele a la Fiscal por la enunciación de elementos probatorios dijo “solicito”..-En la etapa de solicitud de pruebas para llevar a juicio, se permitió la argumentación cuando la Fiscal afirmó que según la prueba parcial “existía clara invasión de la volqueta” en el carril, contaminando se esa forma al juez de conocimiento al mencionar el contenido de los elementos probatorios..- Se le negó a la defensa el testimonio de Eliécer Armando Cantillo Ortiz, ayudante del conductor de la volqueta (procesado), al argumentar que era testigo ya pedido por la Fiscalía, y en contra del principio de lealtad al llegar a juicio el ente acusador desistió de su recepción, quedando así el enjuiciado sin posibilidad de defenderse con un testigo de descargo.

Para el defensor, “se afecta la estructura al no indicarse claramente en la audiencia preparatoria, que cuando se pide un mismo testigo, por Fiscalía y por defensor, no es que se niegue la solicitud del último, sino que queda latente su prerrogativa de interrogarlo, en el supuesto evento de retirarlo como testigo la primera ”..- El juez dijo que devolvía algunos documentos allegados por la Fiscalía como complemento del escrito de acusación, pero que dejaba otros presentados por los apoderados de las víctimas, sin dar a conocer de qué documentos se trataba..- El descubrimiento probatorio de la defensa se inició sin el control sobre la estructura de esta clase de audiencia..- El Fiscal acerca del descubrimiento probatorio por la defensa, indicó que sólo se le había hecho entrega de un disco compacto, surgiendo allí un debate impertinente, además el juez indebidamente preguntó qué contenía ese CD contaminándose al saber de su contenido.

Así, “no fue debidamente adelantada la audiencia preparatoria, hubo demasiada información fáctica enviada como ‘mensaje subliminal’ al señor Juez sobre la responsabilidad penal de parte de mi ahora defendido”..- El anterior defensor a la pregunta que si tenía elementos probatorios por descubrir, dijo que coadyuvaba la petición de la Fiscalía, a lo que el juez le indicó que no era el momento para adoptar esa postura..- El apoderado del procesado aseveró que tenía 18 fotografías, ejemplares de un periódico acerca de las declaraciones de una persona que viajaba en la buseta, un disco compacto, un informe pericial y un recibo de la báscula de la volqueta, pero no precisó la procedencia, cadena de custodia de los mismos y si iban a ser tenidos como documentos o evidencias demostrativas..- La Fiscalía dijo que esas pruebas no eran pertinentes y el juez le contestó que no era el momento para oponerse..- Sin que la Fiscal o los apoderados de las víctimas lo solicitaran, el juez le pidió al defensor copia de los referidos elementos probatorios, (haciendo ello extensivo a dos abogados de los actores civiles que no habían concurrido a la diligencia)..- La Fiscal aludió a las entrevistas, cuando las mismas no se deben introducir al juicio, sino es para refrescar la memoria de un testigo o cuestionar su credibilidad..- Al finalizar la intervención, la representante del ente acusador dijo “estas son las pruebas que la Fiscalía solicita que sean aceptadas”..- El apoderado del enjuiciado también “solicitó” testimonios..- El juez le llamó la atención al defensor para que no justificara o argumentara las pruebas, pero no exhortó a la Fiscalía cuando hizo lo propio..- No se atendió el pedimento del defensor de acudir a la policía judicial a fin de allegar documentos de la empresa de transporte “ Transan ”..- Se impartió aprobación a las estipulaciones..- El juez volvió a preguntar qué medios probatorios harían valer las partes..- Uno de los apoderados de la víctima dijo que pediría las declaraciones de Gloria Angulo Sinisterra y José Carrillo sin que hubieran sido objeto de descubrimiento o enunciación sorprendiéndose así a la defensa, además, a esto el juez le respondió “luego de la Fiscalía”, desconociendo que es el ente acusador el legitimado cuado la víctima tiene interés probatorio..- El defensor dijo que para efectos de “ejercer el contrainterrogatorio” solicitaba múltiples pruebas testimoniales que eran las mismas pedidas por la Fiscalía, cuando para ello no era necesario enumerarlas pues es un derecho de la contraparte frente al interrogatorio..- El juez interrumpió al defensor cuando estaba mencionando la prueba documental, y luego de ello éste no pudo retomar el tema..- Fueron aceptadas las pruebas de la Fiscalía sin que se señalara su conducencia y pertinencia..- Se admitieron las fotografías y los discos compactos de la defensa sin indicar cómo se incorporarían al juicio..- Se rechazó un documento contentivo del recibo del servicio de aseo al argumentar que no incidía en el hecho central, desconociendo su trascendencia pues indicaba la hora de entrada y salida de allí de la volqueta.

Tras citar como infringidos los artículos 2°, 4°, 6°, 10°, 356 y 457 de la Ley 906 de 2004 solicita la nulidad parcial de la audiencia preparatoria desde el momento en que se interrogó al defensor respecto del descubrimiento probatorio. Cargo subsidiario: Nulidad por afectación al derecho de defensa Denuncia que el juez no propició el testimonio de Eliécer Armando Cantillo Ruiz, ayudante del conductor de la volqueta, cuando la Fiscal lo retiró o desistió de tal prueba, dejando así a la defensa sin ese vital testigo.

Explica que inicialmente la Fiscal dijo que tenía la entrevista con Cantillo Ortiz, luego afirmó que no la había y que de ubicarlo lo llamaría como testigo, replicándole el defensor que si obraba la dirección de aquél en el informe de policía, pero que al ser retirado como testigo en desarrollo de la audiencia de juicio oral se afectó el derecho de defensa, por cuanto era un testigo de descargo, sin que sea admisible lo afirmado por el Tribunal acerca de que la Fiscalía podía desistir de esa prueba.

Según el defensor, si bien al ser retirada la prueba testimonial por parte de la fiscalía, operó el silencio de la defensa que no la reclamó para sí, ello no puede tenerse como suficiente para dejar pasar su recepcion, pues el juez debe agotar los esfuerzos para que se alleguen a juicio todas las pruebas decretadas. Cita como infringidos los artículos 2°, 4°, 6°, 10° y 457 de la Ley 906 de 2004 y pide a la Sala casar el fallo a fin de declarar la nulidad de la actuación desde la presentación de alegatos en la audiencia de juicio oral y volver así a la etapa del debate probatorio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Precisión inicial De conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas y siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia”.

Al estar demarcada la pretensión del demandante por el carácter teleológico de la casación, debe acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

En el mismo orden, el control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él los requerimientos metodológicos necesarios basados en la razón y la lógica con la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo.

En virtud de lo anterior, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido de los cargos, se debe analizar la necesidad de intervención de la Corte en aras de cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, se han de superar las falencias técnicas formales y adquieren prevalencia los fines de la casación con la consecuente admisión del libelo. 2.

De la demanda Aunque el libelista, a través de la causal segunda de casación, postula tanto un yerro de estructura como de garantía, el desarrollo que le imprime a las censuras resulta a todas luces desafortunado con los fundamentos lógicos y de debida argumentación que se deben observar en sede casacional. En primer lugar, se dedica a hacer un recuento pormenorizado del desarrollo de la audiencia preparatoria, resaltando algunos episodios, en su parecer, lesivos del debido proceso y del derecho de defensa, pero sin argumentar en detalle, cómo cada uno de ellos afectó los principios que demarcan el procesamiento acusatorio o las garantías defensivas.

En efecto, en nada colabora con el propósito del censor la cita de los múltiples desafueros o equivocaciones en que incurrieron los intervinientes en dicha diligencia, en cuanto es menester demostrar su trascendencia en el aspecto probatorio y por ende, la afectación en la teoría del caso que planteó la defensa. La Corte ha insistido en las diversas fases de descubrimiento, producción y aducción que se ha de surtir la actividad probatoria según los criterios del sistema acusatorio, todo ello en respeto de la lealtad procesal a fin de que cada parte adquiera el conocimiento de los elementos de prueba en poder de la otra para evitar sorpresas derivadas de introducir algunos respecto de los cuales no se haya integrado debidamente el contradictorio.

Tratándose de la audiencia preparatoria, en virtud de lo normado en el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento dispondrá que tanto la fiscalía como la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral, y que en ese momento procesal, a solicitud de las partes, las mismas pueden ser exhibidos con el único fin de ser conocidas y estudiadas.

Precisamente en torno a tal diligencia, la Corte ha precisado que: “…para la determinación de un proceso debido, se hace necesario que se cubran a satisfacción los efectos sustanciales de la audiencia preparatoria, dada su innegable vinculación con el tópico probatorio, no sólo en el cometido de verificar completo y suficiente el descubrimiento de las partes –desde luego, entendida la facultad para la defensa de que sólo debe dar a conocer aquellos medios que habrá de hacer valer en la audiencia del juicio oral-, sino porque la diligencia se erige en una especie de matiz de licitud, legalidad, conducencia y pertinencia, que faculta, dentro de los principios de inmediación, celeridad e imparcialidad del Juez, que a la audiencia del juicio oral se llegue a discutir únicamente aspectos trascendentes y propios del objeto de la persecución penal en concreto, evitando también cualquier posible contaminación del fallador con elementos suasorios ilegítimos”.

En la misma decisión como aspectos sustanciales de la audiencia preparatoria, la Sala destacó que en ella es factible: “-Realizar las observaciones correspondientes al descubrimiento probatorio ordenado en sede de la audiencia de formulación de acusación. “-Efectuar el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física en poder de la defensa, siempre y cuando pretenda hacerlos valer en el juicio.

“-La fiscalía y la defensa enuncian la totalidad de medios probatorios que llevarán a juicio. “-Se abre un espacio para que las partes discutan acerca de la posibilidad de realizar estipulaciones probatorias. “-Es una nueva oportunidad para que el procesado se allane a los cargos. “-El juez decide acerca de la licitud y pertinencia de las pruebas, así como el orden en el cual se presentarán durante el juicio.

“-Última oportunidad para que el querellante pueda desistir de la querella (art. 76, Ley 906 de 2004). “-Momento en el cual la defensa puede solicitar al Juez se decrete la conexidad (Parágrafo, art. 51 ibídem) “-Se fija la fecha de realización de la audiencia del juicio oral”. Aquí, el libelista sobredimensiona algunas imprecisiones terminológicas, como cuando indica que tanto la fiscal, como el defensor en el descubrimiento probatorio manifestaron que “ solicitaban ” algunas prueba, o situaciones como la relacionada con que la representante del ente acusador se “ entrometió ” al pedir la compulsación de copias con efectos disciplinarios respecto del anterior defensor, o que el juez pidió para la fiscal y los apoderados de las víctimas copia de las fotografías y discos compactos presentados por la defensa, etc., pero sin acreditar la forma como incidieron de manera desfavorable para los intereses de su asistido a fin de acreditar que de no haber ocurrido necesariamente el fallo habría sido diverso y por ende favorable a sus intereses.

Con igual vaguedad, pone de presente que le fue negado a la defensa un testigo de descargo (Eliécer Armando Cantillo Ortiz), por ya haber sido presentado por la Fiscalía, pero que ésta entidad a la postre desistió de tal prueba en la audiencia de juicio oral, pero no especifica qué dato novedoso y desconocido para el juzgador podía ofrecer y sobre todo su importancia para acreditar otra forma de ocurrencia de los acontecimientos, si vg., mediaban eventos que eliminaban el actuar imprudente y violatorio de reglamentos predicado del procesado como hechos generadores de la infracción al deber objetivo de cuidado que ameritaría la necesaria nulidad procesal a fin de buscar su inclusión. Tal fundamentación debía rebatir las siguientes conclusiones del Tribunal: “De la prueba objetiva, se puede concluir, por la manera en que quedaron ubicados los vehículos colisionados, que la trayectoria de la volqueta efectivamente sobrepasó el carril contrario, y esta inferencia salta a la vista por sí sola, de los elementos materiales de prueba que obran en la carpeta y que fueron introducidos de manera completa y fiel al procedimiento del sistema penal acusatorio en sede del juicio oral; observemos entonces, que no sólo obra el croquis elaborado por la autoridad competente, sino además existe evidencia clara del resultado de la colisión. “Efectivamente se cuenta con la fijación fotográfica contenida en el informe ejecutivo suscrito por DIEGO ARMANDO CASTRO CASTRO servidor de Policía Judicial, en el cual se advierte, primero la gravedad del siniestro y la forma como quedó incrustado el vehículo tipo volqueta de placas XAB-633 de los Patios, conducida por el aquí sentenciado, en la baranda de seguridad que se encuentra instalada justamente para los vehículos que circulan en sentido contrario en el que venía la mencionada volqueta.

“Aunado a lo anterior resulta imperioso además acudir a la prueba testimonial, por ser ella la de mayor contundencia en contra de los intereses del acusado, pues tal y como lo exponen GILDARDO MATEUS GÓMEZ, ANA JOSEFA GÓMEZ, JUAN CARLOS MORA CASTAÑEDA, CELIS WASHINTONG GÓNGORA HURTADO Y GLORIA ÁNGULO SINISTERRA, sobrevivientes de la colisión, son contestes en afirmar que la ‘volqueta blanca se les vino encima’ y ello se reafirma con lo expuesto por el Policía de Tránsito NICOLÁS PEDROZA SÁNCHEZ, funcionario que realizó el croquis, donde se señala con claridad meridiana el sentido vial hacia el Municipio de Puerto Santander, sector del propio croquis donde se encuentra la figura que representa la volqueta que conducía el hoy ausente SANTOS SILVA, de donde se desprende de dicha experticia que efectivamente el pesado vehículo traspasó el límite indicado y ocupó el que mantenía el microbús colisionado”.

Precisamente, acerca de las solicitudes de pruebas comunes, en las que hay interés tanto de la Fiscalía, como la defensa, la Corte ha indicado que si una de las partes desiste o renuncia a tal medio de convicción, se debe requerir a la otra parte para saber si persiste en su práctica, y aquí es evidente que el juez, una vez la Fiscal dijo que desistía del testimonio de Cantillo Ortiz, le subrayó el interés que tenía la defensa en tal recepción, contestando ésta que no lo requería por ya estar demostrada su teoría del caso, seguidamente, al otorgarle la palabra al defensor respecto de ese asunto, sólo adujo que el testigo estaba en el recinto, pero sin insistir en su práctica al indicar que era trascendental para los intereses de su asistido.

Por ello el Tribunal, a la crítica que fundaba el defensor recurrente por el desistimiento de esa prueba por parte de la Fiscalía, concluyó que: “…respecto a la nulidad que deja entrever el señor defensor, debe la Sala aclarar que en el sistema penal con tendencia acusatoria, las partes pueden solicitar la autorización de determinada probanza para ser practicada en sede del debate oral, así mismo, cualquiera de ellas, puede igualmente renunciar a las mismas en oportunidad, situación que ocurrió con el testimonio del señor ELIECER CANTILLO ayudante del conductor de la volqueta, siendo sensato manifestar que quien solicite la prueba puede posteriormente renunciar a ella”.

En estas condiciones los reparos carecen de la aptitud necesaria para su admisión. Por último, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o en el curso de la actuación violación de derechos o garantías del procesado EDUARD ENRIQUE SANTOS SILVA, para ejercitar la intervención oficiosa de la Corte en aras de su debida protección. 3.

Precisión final En consideración a que contra la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 3.1.

La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 3.2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto. 3.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de EDUARD ENRIQUE SANTOS SILVA, por las razones anotadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 25 de abril de 2007.Radicación 26381. � Cfr: Providencia de 8 de noviembre de 2007.

Radicación 26411. � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322