CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.36104 GILBERTO HELÍ GÓMEZ SÁNCHEZ VS. PIEMONTE RESERVA NATURAL DEL NORTE –PROPIEDAD HORIZONTAL- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 36104 Acta No.44 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada de GILBERTO HELÍ GÓMEZ SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, 31 de enero de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la sociedad PIEMONTE RESERVA NATURAL DEL NORTE – PROPIEDAD HORIZONTAL-.

Téngase al doctor JOSÉ ROBERTO HERRERA como apoderado judicial de la parte demandada, para los fines indicados en el poder que obra a folio 37 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES GILBERTO HELÍ GÓMEZ SÁNCHEZ demandó a PIEMONTE RESERVA NATURAL DEL NORTE –PROPIEDAD HORZONTAL-, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se declare que entre ellos existió un contrato laboral a término indefinido, ejecutado entre el 1º de mayo de 1995 y el 15 de julio de 1997. Solicitó la imposición de condenas a título de diferencias salariales durante el año 1997, reajustes de vacaciones por el período del 1º de mayo de 1996 al 30 de abril de 1997, y del auxilio de cesantías y sus intereses, “ por haberlo liquidado con salario correspondiente a 1996”.

Así mismo, pidió que se le cancelara la prima de servicios por el primer semestre de 1997, la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la sanción moratoria por no consignación de cesantías, y la indexación. El soporte fáctico de las peticiones, lo hizo consistir en haber laborado para la demandada, como administrador de la Copropiedad, dentro de los extremos temporales y la modalidad contractual referidos, hasta cuando presentó renuncia. Que se pactó un salario mensual de $800.000.oo, “con los aumentos legales anuales decretados por el Gobierno para los posteriores.

Para 1996 fue de $960.000.oo”; Que para el año 1997, no le fue reajustado su ingreso, por lo cual, se le adeudan salarios a razón de $190.000.oo, por cada mes trabajado en esa anualidad, y que además, las prestaciones sociales sólo fueron solucionadas el 5 de abril de 1998, deficitariamente, toda vez que no se le pagó el aumento salarial del año 1997, ni la incidencia que la diferencia ocasiona sobre las prestaciones y las vacaciones, amén de la falta de pago de la prima de servicios del primer semestre del mismo año. Agregó, que el 24 de julio de 2000, reclamó la satisfacción de lo adeudado, pero, su empleadora no ha procedido en ese sentido; que no fue afiliado a un fondo de cesantías, ni al sistema de seguridad social en pensiones.

En la contestación de la demanda (fls. 11 a 18), la accionada sostuvo que lo que gobernó su vinculación con el actor “fue un Contrato (verbal) civil de prestación de servicios en mayo 1º de 1.995 y obviamente de carácter indefinido”, que así se asumió por las partes, dado que siempre presentó cuentas de cobro por honorarios, no cumplió horario de trabajo, y su nombre no fue registrado en la nómina de trabajadores elaborada por el propio GÓMEZ SÁNCHEZ, quien “se autoliquidó y autopagó, sin autorización de la Entidad, unas vacaciones, a las que legalmente no tenía derecho”, lo que también sucedió con la prima de servicios.

Negó que el demandante hubiera renunciado al puesto de trabajo, sino que simplemente, dejó de prestar sus servicios desde el 14 de julio de 1997; que lo que se acordó como retribución fue honorarios por administración, en las cantidades mencionadas en la demanda, y que no existe obligación legalmente impuesta de incrementar anualmente honorarios, ni salarios.

Arguyó que el pago de $2.832.922.oo, efectuado el 5 de abril de 1998, obedeció al error a que fue inducida la Copropiedad, y al “propósito ingenuo de evitar conflictos (…) y por ello tal error no puede tener efectos retroactivos sobre una relación que había terminado como para cambiar legalmente la naturaleza civil de una relación finalizada desde Julio 4 de 1.997 en otra de carácter laboral”.

Admitió no haber afiliado al accionante a un fondo de cesantías, ni a seguridad social, pues no tenía la obligación de hacerlo. Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe, falta de jurisdicción y competencia, y prescripción El 23 de febrero de 2007, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $480.000.oo por concepto de prima de servicios, y la absolvió por las restantes pretensiones, con costas a la demandada.

SENTENCIA ACUSADA Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 31 de enero de 2008, modificó la dictada por el a quo, en el sentido de ordenar la indexación de la condena impuesta en la instancia inicial. El ad quem descartó que la parte demandada hubiera desvirtuado la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, y en lo que interesa al recurso, trascribió la alegación del actor, y con base en lo delineado doctrinariamente por esta Sala (abril 20/04; rad. 21175), ratificó la negativa del sentenciador de primer grado “sobre la improcedencia de los reajustes automáticos, de un año para otro, de salarios que se encuentren por encima del mínimo legal, con base en el IPC, dada la ausencia de norma que a ello obligue”.

La negativa a ordenar las indemnizaciones previstas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y 99 de la Ley 50 de 1990, la fundó en que: “a más de haber girado la litis sobre la determinación o no de la relación laboral, (…), la circunstancia de que el demandante durante la vigencia del vínculo que lo ataba con la demandada, cobrara honorarios, presentara cuentas de cobro por concepto de servicios profesionales, razonablemente podía llevar a la encartada al convencimiento de que no estaba debiendo al actor derechos laborales como las prestaciones sociales y bajo este entendido no actuó de mala fe en su omisión. Por tanto, no puede serle impuesta condena por indemnización moratoria, cuyo presupuesto legal, además de la mora en el pago de salarios y prestaciones sociales al término de la relación laboral, es la demostración de la mala fe del empleador moroso.

“Finalmente es importante anotar que el reconocimiento de las prestaciones sociales que da cuenta el folio 73 y su pago visible a folio 101 del plenario sólo se produjo tiempo después de haber finiquitado el vínculo que ataba a las partes, por lo que ese particular hecho no puede ser suficiente para desquiciar la conclusión anterior, siendo que fue en vigencia de la relación que sostuvieron las partes cuando se dieron hechos como el pago y cobro de honorarios, que entendiblemente pudieron llevar a la demandada a la creencia de no deber ningún derecho de estirpe laboral al actor”.

En apoyo de lo anterior, trascribió un trozo del fallo de casación de 18 de septiembre de 1995, radicación 7393. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, la parte recurrente propone que se case parcialmente la sentencia gravada, “en cuanto a que en el NUMERAL PRIMERO de la parte Resolutiva MODIFICÓ la sentencia apelada disponiendo la indexación de la suma de $480.000.oo a que fue condenada por concepto de prima de servicios; en el NUMERAL SEGUNDO confirmó la sentencia apelada en todo lo demás y en el NUMERAL TERCERO dispuso que no habría costas en la alzada.

En su lugar y en SEDE DE INSTANCIA REVOQUE PARCIALMENTE EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA, manteniendo la condena al pago de $480.000.oo por concepto de prima de servicios y profiriendo condena (…)” por las pretensiones invocadas en la demanda inicial. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, la parte actora formula seis cargos, que fueron oportunamente replicados.

Se resolverán conjuntamente los dos primeros, por presentar se por idéntica de vía, conjunto normativo, y yerros fácticos sobre el mismo acervo probatorio. Por parecidas razones, procede el estudio conjunto del cuarto y sexto. El tercero, y el quinto se analizarán en forma separada. PRIMER CARGO Cuestiona la sentencia del ad quem: “… por ser VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL en FORMA INDIRECTA por aplicación indebida del artículo 53 concordante con los artículos 2, 4 25, 29. 83, 241 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA; y con los artículos 1, 9, 10, 19, 27, 55, 65, 127, 142, 145, 186, 192, 249, 253 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, lo cual condujo a no aplicar los artículos 4, 5, 8, 48, de la Ley 153 de 1887, artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, [en] concordancia con los artículos 175, 176, 194, 195, 197, 251 del C.P.C., como consecuencia de errores MANIFIESTOS Y EVIDENTES de HECHO en la apreciación de pruebas calificadas”, que hizo consistir en: “Dar por demostrado que es improcedente el reajuste automático de salarios de un año para otro, de salarios que se encuentran por encima del mínimo con base en el IPC por ausencia de norma legal (folio 381-382), cuando la fuente del derecho emana de la Carta Política art. 53.

“Dar por demostrado que el trabajador devengó el mismo salario de $960.000, durante 1996 y 1997 sin recibir aumento en 1997 para mantener el poder adquisitivo, pero abstenerse de condenar a su actualización conforme al I.P.C. “No aplicar la facultad que tiene el juez laboral para establecer el equilibrio económico de las relaciones laborales con base además en justicia y equidad.

“No dar por demostrado que la inflación es un hecho notorio que afecta a todos los salarios por igual, incluidos los salarios de los trabajadores particulares. “No dar por demostrado, que el aumento anual de salarios con base en el IPC, no es más que la actualización del mismo para evitar la pérdida del poder adquisitivo. “No dar por demostrado, además, que deben reliquidarse las vacaciones, primas de servicios, auxilio de cesantías definitivas por haberlas liquidado con el salario de 1996 sin actualizar a precios de 1997”.

Las pruebas mal apreciadas, dice la censura, fueron: - Certificación del DANE sobre variación del IPC (fls. 237-239), porque, según su parecer, “el juez no se percató que entre 1995 y 1996 existió un aumento de la inflación”, igual que sucedió entre 1996 y 1997, que fue del 21.63 %, lo que afectó negativamente el poder adquisitivo de su salario. - Liquidación de prestaciones sociales (fl. 73), y comprobante de pago y desprendible del cheque, con el que se canceló la liquidación (fl. 101), porque debió observar que se presentó un empobrecimiento del demandante, en el mismo porcentaje que decreció el valor real de su retribución, por lo que, lo pagado al finalizar la relación de trabajo, configura sólo un pago parcial.

Que con el segundo documento, también se demuestra que ese pago se produjo después de 8 meses del retiro, “pero se abstuvo de condenar al pago de la indemnización moratoria por considerar que se obró de buena fe, sin que ello fuese así”. Que, de haberlas apreciado “en forma correcta, por justicia y equidad”, habría dispuesto el mantenimiento del poder adquisitivo de su salario, y el pago de la indemnización moratoria, por lo menos, hasta el 8 de marzo de 1998. - Comprobante de egreso # 105 y pago de primera quincena y vacaciones del actor (fls. 104-105), que de haber sido apreciados correctamente, “el juez habría concluido que con el mismo salario del año 1996 le fueron liquidadas y pagadas vacaciones disfrutadas en 1997 de acuerdo con el IPC., por lo cual era procedente su reajuste”. - Comunicaciones de julio 14 de 1998 (fl. 72), septiembre 23 de 1998 (fl. 328), abril 24 de 2000 (fl. 81 y 321), y noviembre 3 de 2000 (fl. 327), con las que se evidencia que de tiempo atrás, venía reclamando el pago de lo que se le adeudaba, y la dilación de que fue objeto por parte de la demandada. - Carné y formulario de afiliación a Cafam (fls. 329 y 211); certificaciones del ISS sobre afiliación y aportes (fls. 220 y 222); con las que se demuestra que el empleador tenía certeza que el nexo jurídico que los ataba era un contrato de trabajo; con ello, dice, se descarta la buena fe de la accionada, pues no es plausible la creencia de estar ante una modalidad contractual diferente, lo que también predica del pago que recibió a título de vacaciones. - Las cuentas de cobro y egresos por concepto de servicios de administración (fls. 197 a 204), en tanto, las demás pruebas mencionadas demuestran lo contrario, “y el hecho que el trabajador, parte débil de la relación, las presentara como cuentas de cobro, no desvirtúa que en la realidad se trataba de sus salarios e independientemente de la denominación dada al rubro, porque es usual que el trabajador realice conductas que presuponen la aceptación del contrato simulado”. - Certificación de trabajo expedida por el consejo de administración de la copropiedad (fl. 241); que califica como “aceptación de la existencia del contrato de trabajo desde el 1 de mayo de 1995 por parte del empleador, que valorada con las demás pruebas del proceso, deberían haber llevado al juez al convencimiento de que el empleador no dudó que la relación siempre estuvo amparada por el contrato de trabajo y por ello el incumplimiento de los pagos derivados de tal relación no puede catalogarse como de BUENA FE”. - Confesión de la demandada, al responder los hechos quinto, y sexto de la demanda, pues “el apoderado de la demandada confesó no haber efectuado aumento anual al demandante ni por concepto de honorarios ni de salarios, por no existir norma legal que obligue a tal aumento”, con lo que dejó de aplicar el artículo 53 de la Constitución Política.

SEGUNDO CARGO Denunció la violación de las mismas normas de derecho, la comisión de los mismos errores de hecho, con base en la errónea apreciación de idénticos medios de prueba a los indicados en el cargo anterior, sólo que esta vez no aludió a la aplicación indebida, sino a la falta de aplicación de aquél elenco jurídico. Por tal razón, se da por reproducido el compendio de la primera acusación. LA RÉPLICA Rotula de “garrafales” las deficiencias técnicas que presenta la formulación de estos dos cargos, pues lo que el impugnante denomina errores manifiestos de hecho no lo son, sino que se trata de cuestionamientos de puro derecho.

SE CONSIDERA La oposición está asistida de razón, pues sin mayor esfuerzo se encuentra que de los seis yerros que la censura le adjudica al ad quem, ninguno está referido a inferencias fácticas que el juez de alzada haya obtenido como consecuencia de la evaluación del material probatorio incorporado al expediente. En efecto, la inviabilidad del reajuste automático anual de salarios, no la dedujo el Tribunal de haber sopesado el mérito probatorio de alguna de las pruebas calificadas en casación, sino de adoptar como norte para decidir, la línea jurisprudencial que sobre el punto la Corte de antaño tiene definida.

De ahí que mucho menos pueda catalogarse como producto de algún ejercicio valorativo fáctico, la inaplicación de una supuesta facultad del juez, para abstenerse de ordenar la revaluación de la retribución, o colegir que el incremento anual con base en el IPC es sólo una actualización del salario. De ningún modo consideró el ad quem que la inflación no fuera un hecho notorio y, finalmente, el último de los pretendidos errores, es la conclusión de la labor de juzgamiento.

Finalmente, vale acotar que el Tribunal no se refirió, ni estudió alguno de los elementos probatorios que se señalan como equivocadamente valorados, sino que, simplemente, resolvió con base en un precedente jurisprudencial, por manera que, si en alguna equivocación hubiera podido incurrir, no fue por la errónea apreciación de las pruebas.

No empece, conviene memorar que el tema del aumento anual de salarios superiores al mínimo legal vigente, se encuentra suficientemente decantado por la Sala, en el sentido que enseña la muestra jurisprudencial acogida por el sentenciador de la segunda instancia, además de lo considerado y resuelto en los fallos de casación de 5 de noviembre de 1999, número 12213, reiterado en el de 13 de marzo de 2001 radicación 15406.

Más recientemente, en las sentencias número 34368 y 34095 de 24 de febrero y 21 de abril de 2009, reiteradas en la 34564 del 2 de junio pasado, así como en la de 7 de julio del mismo año, radicación 34753. Los cargos no son de recibo. TERCER CARGO Lo encauza por la vía directa, por infracción directa, “por no aplicación del artículo 53 concordante con los artículos 2, 4, 25, 29, 83 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA (Ley de Leyes) y artículos 4, 5, 8, 48, de la Ley 153 de 1887, en concordancia con los artículos 1, 9, 10, 19, 27, 55, 127, 142, del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual no permitió la aplicación del art. 65 del C.S. del T.” Se refiere al contenido y espíritu del artículo 53 constitucional, que califica como “la fuente primigenia del derecho a mantener el poder adquisitivo de los salarios para todos los trabajadores sin distinción alguna”, pues consagra el derecho a una “remuneración mínima vital y móvil”, es decir, a mantener actualizados los salarios, con el propósito de contrarrestar los efectos de la inflación. Que el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto consagra los mecanismos a que puede acudirse, en caso de no hallar norma exactamente aplicable al caso, fue inaplicado, ni tampoco se hizo producir efectos a los artículos 4, 5, y 8, de la Ley 153 de 1887, de suerte que, conforme al artículo 48 de este ordenamiento, incurrió el fallador de segundo grado en “denegación de justicia”.

Aseveró que era imperioso para el juzgador hacer efectivo el derecho del trabajador a mantener el poder adquisitivo del salario, en aras de conservar una vida digna, acudiendo a la aplicación de los principios constitucionales, aún más si se advierte que no se ha expedido por el legislador el estatuto del trabajo. Que una consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 4 y 8 de la Ley 153 de 1887, “sería que el juez de segunda instancia con su omisión está coadyuvando al desequilibrio de la relación laboral entrando al campo del enriquecimiento sin causa y del abuso del derecho, teorías que emanan de la mencionada ley 153 de 1887 que podrían tener cabida por no hacer efectivos los derechos del trabajador que como consecuencia de la denegación de justicia, se vio privado de obtener los reajustes solicitados en la demanda y la indemnización moratoria por la mora en el pago de sus salarios y prestaciones sociales de conformidad con el artículo 65 del C. S. del T”.

LA RÉPLICA Asegura que se dejaron de denunciar los pilares fundamentales de la providencia gravada, que son los artículos 132 y 306 del Código Sustantivo de Trabajo, y el artículo 99 de la Ley 50 de 1999 (sic); que no es cierto que el artículo 53 establezca el derecho a la actualización de todos los salarios, sino que lo que impone el precepto superior, es “una protección esencial al salario mínimo”, y como el demandante devengaba más del mínimo, no es sujeto beneficiario de esa regla, “máxime cuando la situación de inmovilidad salarial fue tan sólo de un año para otro”.

Agregó que, el soporte del fallo, es decir el acogimiento de un parámetro jurisprudencial de la Corte, no fue cuestionado. SE CONSIDERA Aunque en la formulación del cargo, el recurrente acusa la infracción directa de los artículos 1, 9, 10, 19, 27, 55, 127, 142, y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, al pretender su demostración, no hizo ningún comentario acerca de las razones por las cuales estima que se produjo el quebrantamiento de ese conjunto normativo, por manera que el ataque debe entenderse referido únicamente al artículo 53 de la Constitución Política, por haber desatendido lo que manda el artículo 19 del ordenamiento sustantivo laboral, en tanto dejó de utilizar las herramientas brindadas por la Ley 153 de 1887, artículos 4, 5, y 8; es así, porque, dado el riguroso carácter rogado del recurso extraordinario, no puede la Corte suplir las deficiencias del censor.

En ese orden, no es posible examinar de fondo la acusación pues, como reiteradamente lo ha definido la Sala, “En cuanto a los artículos 53 y 55 de la Constitución Política, también incluidos en el elenco normativo de los cargos, la Corte ha estimado que sólo por excepción podrá derivarse de ellos un derecho subjetivo laboral concreto, que pueda ser reclamado contra otra persona, ante los jueces.

La Constitución, no huelga aclararlo, consagra parte de su articulado a los derechos fundamentales, como principios y garantías generales. La mayor parte de ellos deben ser reglamentados por las leyes y carecen, por lo mismo de aplicación directa y son conocidos como. De manera que sólo aquellos principios y reglas para cuya exigencia no se requiera de un desarrollo legislativo y en efecto no qlo tengan, podrán admitirse para fundar respecto de ellos una acusación concreta en casación”.

(marzo 4/06; # 27187). De todas maneras, como quedó dicho al proveer sobre el cargo anterior, reiterada y uniformemente la Corte se ha pronunciado en sentido contrario a las aspiraciones del promotor del litigio. Se desestima el cargo. CUARTO CARGO Lo redactó así: “Acuso la sentencia impugnada por ser VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL en FORMA INDIRECTA por aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 789 de 2002 art. 29, artículo 99 de la ley 50 de 1990, en concordancia con los artículos 2, 4, 25, 29, 83 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA; y con los artículos 1, 9, 10, 22, 24, 27, 55, 127, 142, 218, 249, 253, 254, 306 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 48, 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 175, 176, 194, 195, 197, 248, 250, 251, 276 del C. P. C., como consecuencia de errores MANIFEISTOS Y EVIDENTES de HECHO en la apreciación de pruebas calificadas: LOS ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO FUERON: · Dar por demostrado que por la circunstancia de que el demandante durante la vigencia del vínculo que lo ataba con la demandada, cobrara honorarios, presentara cuentas de cobro por concepto de servicios profesionales, razonablemente podría llevar a la encartada al convencimiento de que no estaba debiendo al actor derechos laborales y bajo ese entendido no actuó de mala fe.

(Folio 382), estando demostrada su mala fe. · Dar por demostrado que las prestaciones sociales totales fueron pagadas tiempo después de haber finiquitado el contrato, pero que ese particular hecho no puede ser suficiente para desquiciar la conclusión anterior, estando demostrado que la demandada si sabía que estaba amparada la relación laboral por un contrato de trabajo, pero abstenerse de condenar al pago de la indemnización moratoria, (folio 382). · Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada obró de buena fe y por tanto no hay lugar a la indemnización moratoria. · No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador reclamó por escrito a la demandada el pago de sus prestaciones sociales totales en varias oportunidades luego de la terminación laboral sin obtener respuesta alguna. · No dar por demostrado estándolo que en vigencia de la relación laboral la demandante efectuó afiliaciones a la seguridad social y pagó vacaciones, y salarios, lo cual denota que si estaba convencida de deber derechos laborales derivado (sic) de un contrato de trabajo, pero que no cumplió con el deber legal de consignar las cesantías en un Fondo de Cesantías. · Confirmar la condena al pago [de] la prima de servicios, pero abstenerse de condenar al pago de la indemnización moratoria. · No dar por demostrado que con la indexación de la prima de servicios solo se está logrando actualizar dicho valor a precios actuales, pero que sin la indemnización moratoria del art. 65 del C.S. del T., se deja sin compensar los perjuicios causados por la mora en su solución”.

En la demostración del cargo, al tiempo que acusó la errónea valoración de las mismas pruebas que enlistó en los dos primeros cargos, sostuvo que la liquidación del contrato de trabajo (fl. 73) y el respectivo comprobante de pago, fueron mal apreciadas: “en la medida en que a pesar de haberse demostrado que el pago (…) se hizo el 5 de abril de 1998, es decir 9 meses luego del retiro del servicio, dicho lapso no fue suficiente para derivar consecuencias, sino que optó por considerar que ello no era muestra de mala fe.

Además no evidenció que en dicho pago estaban comprendidos los saldos de cesantías de 1995 y 1996 dejados de consignar en el Fondo correspondiente. (…). “También resultan mal apreciadas estas documentales porque el pago allí acreditado solo es un pago parcial, en vista de que no se incluyó el pago de la prima de servicios que a la fecha se adeuda y por la cual se condenó a la demandada.

Además, dejar de incluir un pago en la liquidación no libera a la demandada de la moratoria y es prueba de su mala fe. “De haber apreciado esta documentales (sic) en forma correcta, habría condenado al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S. del T. al menos hasta el 5 de abril de 1998 pues no hay justificación demostrada en el proceso para tal demora”.

Respecto de las misivas remitidas por el actor a la Copropiedad (fls. 72, 328, 81, 321, y 327), en las que reclama la cancelación de lo adeudado, dice el impugnante, que su equivocada valoración radica en que si aquella persona jurídica hubiera estado absolutamente convencida de que no había mediado una relación de trabajo entre las partes, hubiera respondido, negando el pago, y no guardando silencio.

Asevera que de la lectura del formulario de afiliación y del carné expedido por Cafam (fls. 329 y 211), así como de los documentos emanados del Instituto de Seguros Sociales (fls. 220 y 222), se deduce la certeza del empleador “de que se actuaba bajo la modalidad de contrato de trabajo, pues de otra manera no hubiese consentido en estas afiliaciones durante la relación laboral.

De haber apreciado correctamente este hecho el juez hubiese concluido que no se actuó de buena fe ni en la creencia de estar frente a otra clase de contrato; de ahí que se diese por demostrada la relación de trabajo regida por un contrato laboral de trabajo (sic) a término indefinido”. Que, por el contrario, una adecuada observación de estas pruebas, habría traducido la imposición de condenas por no consignación de cesantías, y por falta de pago de prestaciones sociales, “al menos hasta el 5 de abril de 1998, o hasta la fecha de pago máxime cuando aún la prima de servicios se le adeuda y por la cual se profirió condena dentro del proceso”.

Sostiene que con la liquidación y el pago de la “primera quincena” y las vacaciones, se acredita que su empleador cumplió con obligaciones derivadas de un contrato de trabajo, por lo que “tenía conciencia de que la relación estaba amparada por un contrato de trabajo, por lo cual no hay presupuesto indicativo de que obró de buena fe y hubiese condenado…”, por las mencionadas indemnizaciones.

A lo anterior, aúna la certificación del folio 241, emitida por el consejo de administración de la convocada al proceso, en la que acepta la existencia del contrato de trabajo, inferencia que no puede considerarse rebatida, como erróneamente lo hizo el ad quem, por el hecho de haber presentado cuentas de cobro por administración de servicios, y existir comprobantes de egreso por ese concepto, “porque es usual que el trabajador realice conductas que presuponen la aceptación del contrato simulado.

Es el empleador a quien correspondía conocer perfectamente la clase de contrato [que] se venía desarrollando”. LA RÉPLICA Manifiesta que el soporte jurídico de la absolución por indemnización moratoria, consistente en el entendimiento del Tribunal acerca de lo que constituye buena fe, permanece intacto, en tanto no fue controvertido por la acusación. Que no hubo apreciación errónea de las pruebas documentales enlistadas en el cargo, y que, “las afiliaciones a la seguridad social durante la vigencia del contrato de trabajo son simplemente indicios”, que como tales no son prueba calificada en casación. Aseveró que no se desvirtúa que el debate giró en derredor de la connotación laboral de la vinculación, y que, como el actor presentó cuentas de cobro por honorarios, que no por salarios, y no reclamó durante la vigencia del contrato, fuerza concluir razonablemente la presencia de buena fe en su actuar.

SEXTO CARGO Acusa la violación indirecta de la ley sustancial, “por aplicación indebida del artículo 99, 101, 104 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 65 del C. S. del T, concordante con los artículos 53, 2, 4, 25, 29, 83 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA; y con los artículos 1, 9, 10, 55, 127, 142, 192, 186, 249, 253, 254 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 101 de la Ley 100 de 1993, Artículo 164 del Decreto 663 de 1993, artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo; en concordancia con los artículos 175, 176, 194, 195, 197, 228, 2432 (sic), 251 del C. P. C., como consecuencia de errores MANIFIESTOS Y EVIDENTES DE HECHO en la apreciación de pruebas calificadas: ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO: · Dar por demostrado que en lo que respecta a la indemnización por no consignación de la cesantía caben las mismas consideraciones señaladas para la indemnización moratoria del art. 65 del C.S.T. (Folio 383), respecto a la ausencia de mala fe, estando demostrado que si se actuó de mala fe. · Dar por demostrado sin estarlo, [que] el empleador obró de buena fe al no consignar los salados (sic) de cesantías del trabajador en un Fondo de Cesantías, estando demostrado todo lo contrario. · Dar por demostrado que el empleador no consignó los saldos de cesantías de los años 1995 y 1996 en un Fondo, pero abstenerse de condenar al pago de la sanción legal prevista en el art. 99 de la ley 50 de 1990. · Dar por demostrado que el empleador no consignó los saldos de cesantías de los años 1995 y 1996 en un Fondo, pero abstenerse también de condenar también (sic) al pago de la indemnización moratoria del art. 65 del C. S. del T. Las pruebas que califica como mal valoradas y la demostración del cargo, coinciden casi en su totalidad con lo que expuso la censura en el desarrollo de la cuarta acusación, por lo cual, no se considera necesario reproducirlos.

LA RÉPLICA Además de lo argüido al replicar los cargos anteriores, expresa que el hecho de haber realizado algunos pagos a su contradictor, no obstante estar convencido de que se trataba de un nexo de índole civil, debe ser mirado en función de la buena fe que siempre lo acompañó, “no sólo por lo esporádico de los servicios sino por las actividades del demandante”.

SE CONSIDERA La buena fe que resultó útil al ad quem para impartir absolución por la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y de la sanción prevista en el numeral 3º, del artículo 99, de la Ley 50 de 1990, se erigió sobre la base de que la controversia versó sobre la existencia de un contrato de trabajo como regulador de la vinculación entre las partes, y además, en “la circunstancia de que el demandante durante la vigencia del vínculo que lo ataba con la demandada, cobrara honorarios, presentara cuentas de cobro por concepto de servicios profesionales”, de suerte que, “razonablemente podía llevar a la encartada al convencimiento de que no estaba debiendo al actor derechos laborales como las prestaciones sociales y bajo este entendido no actuó de mala fe en su omisión. Por tanto, no puede serle impuesta condena por indemnización moratoria, cuyo presupuesto legal, además de la mora en el pago de salarios y prestaciones sociales al término de la relación laboral, es la demostración de la mala fe del empleador moroso”.

Los documentos adosados a folios 220 y 222, relativos a la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales, y los que registran su vinculación a una Caja de Compensación Familiar (fls. 211 y 329), fueron los elementos de juicio que resultaron útiles al sentenciador de segundo grado, para encontrar acreditada la existencia del contrato de trabajo alegado por la parte demandante.

Empero, para efectos de calificar la conducta omisiva del empleador, le dio preponderancia a los que contienen las cuentas de cobro que GÓMEZ SÁNCHEZ pasaba a la propiedad horizontal, por concepto de honorarios por la prestación de sus servicios. De antaño, ha sostenido la Corte que resulta imprescindible que, previo a optar por la imposición o exoneración de la sanción por falta de pago de prestaciones sociales, debe el juzgador evaluar las razones que tuvo el patrono para no proceder a su pago, para lo cual, desde luego, debe basarse en las pruebas incorporadas al expediente.

En ese propósito, el operador judicial tiene libertad para ponderar el mérito que ha de asignarle a cada elemento de juicio, y puede, perfectamente, en los términos del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, atribuirle todo el poder de convicción a un elemento de juicio para colegir la existencia del contrato de trabajo, pero, al mismo tiempo, estimar insuficiente ese mismo medio de prueba, para efectos de determinar si la omisión del empleador estuvo signada por la intención de defraudar los intereses del trabajador, ó si, solamente se trató de la creencia errada de que no tenía la obligación de pagar y, en consecuencia, tener que desplazar su atención a otra parte del acervo probatorio, vía a despejar la duda que le asiste, en punto a la indemnización moratoria.

Igualmente, es criterio definido por la Sala que cuando el Tribunal, como soporte de su decisión, opta por otorgar mayor fuerza de persuasión a unos medios de prueba, que a otros, aplica cabalmente la preceptiva del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, en la medida que, al no estar sometido a tarifa legal alguna, siempre y cuando la inferencia que obtenga del ejercicio valorativo, no luzca irrazonable o manifiestamente errada, situación que no se advierte en el evento presente, toda vez que al inferir la buena fe patronal del hecho de que el actor presentaba cuentas de cobro, para que se le pagaran honorarios por el servicio prestado, no se apartó de esa libertad reglada que en materia de análisis probatorio le confiere la ley adjetiva, de suerte que no puede decirse que el Tribunal incurrió en un yerro con la connotación de evidente, manifiesto, u ostensible, que se exige para la prosperidad de la acusación, toda vez que luce razonable aceptar que esa sola circunstancia suscitó en el empleador la convicción de que el nexo jurídico que lo ataba al accionante, no era precisamente de estirpe laboral.

En consecuencia, no prospera esta acusación. QUINTO CARGO Por interpretación errónea, acusa la violación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Según el recurrente, la equivocación del juez de alzada radica en exigir que la imposición de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe estar precedida del análisis de la conducta del empleador incumplido, pues, “aunque se trata de una sanción prevista para castigar la falta en que incurre el empleador por no consignar los saldos de cesantías de sus trabajadores antes del 15 de febrero de cada año (…) se aplica para los períodos en que estuvo vigente la relación laboral, porque una vez terminado el contrato empieza a operar, si es del caso, la indemnización moratoria por no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales a partir de la fecha de retiro, en la cual si cabe, de acuerdo con la jurisprudencia, pues la ley no lo prevé, el análisis de la buena o mala fe del empleador”.

Luego de copiar el canon legal mencionado, arguye que allí no se exige la valoración del comportamiento patronal, sino que “Simplemente la sanción opera por el hecho de no consignar los saldos de cesantías. Y ello es así, porque al no consignar el empleador las cesantías en un Fondo, lo priva de que gane durante el período respectivo, los rendimientos obtenidos por los Fondos autorizados por el Gobierno para el efecto, y en lo cual la buena o mala fé del empleador no entra en juego, pues independientemente de ellos es que si no se consignan en la realidad el trabajador deja de ganar dichos rendimientos”; y que aunque en el artículo 65 del ordenamiento sustantivo laboral, tampoco se prevé expresamente el estudio de las razones por las que el patrono se abstuvo de realizar la consignación, su obligatoriedad tiene soporte jurisprudencial.

Finalmente, acotó que: “Una correcta interpretación de estas normas hubiese llevado al sentenciador a despachar favorablemente la condena por no consignar los saldos de cesantías del año 1995 a partir del 16 de febrero de 1996 hasta el 15 de febrero de 1997; y por no consignar el saldo de cesantías del año 1996, a partir del 26 de febrero de 1997 hasta la fecha de terminación del contrato de trabajo y/o fecha de pago que fue el 5 de abril de 1998, con lo cual compensaría el perjuicio recibido por no habérsele dado la oportunidad de ganar los rendimientos de los fondos de cesantías”.

LA RÉPLICA Asevera que la única diferencia entre las indemnizaciones referidas por el recurrente en la demostración de la acusación, consiste en que la del estatuto laboral se causa a la terminación del contrato, mientras que la introducida por la Ley 50 de 1990, se origina durante la vigencia del nexo jurídico; empero, “ambas tienen un carácter eminentemente sancionatorio a una conducta de mala fe y por ello no se puede afirmar como lo sostiene equivocadamente la recurrente que la falta de pago sea automática, ya que sendas indemnizaciones llevan ínsita la obligación al juzgador de examinar la conducta del moroso”.

Que de todas maneras, la demandada tenía razones atendibles para no haber consignado. SE CONSIDERA La vía escogida por la censura, presupone que no hay divergencia en torno a que el nexo jurídico que unió a los contendientes fue de estirpe laboral, y que la persona jurídica llamada a responder, durante su transcurso, no consignó el auxilio de cesantía, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Reiterado ha sido el criterio de la Sala, en el sentido de estimar que, ante la omisión por parte de la empleadora de consignar lo causado por cesantías a 31 de diciembre, antes del 15 de febrero del año próximo siguiente, el juzgador debe auscultar el ingrediente subjetivo que acompañó la conducta omisiva empresarial, vía a establecer si hubo razones de peso que justifiquen la falta de pago de dicha prestación, pues no se trata de la aplicación automática e inexorable de la norma.

Es claro que el fin de la norma es propender por el cumplimiento de esta especial obligación, en aras de garantizar que al momento en que el empleado quede cesante, cuente con los recursos para subvenir las necesidades personales y de su familia; no empece, considerando ese encomiable propósito, resultaría desproporcionado prescindir del análisis de las causas del incumplimiento, en tanto, implicaría la desatención de principios y reglas atinentes a la observancia del derecho a la defensa, con que cuenta todo ciudadano al que se le endilga incumplimiento de un deber.

En definitiva, tal forma de responsabilidad objetiva, no tiene cabida en asuntos como el que se resuelve. En sentencia radicada bajo el número 13467, el 11 de julio de 2000, reiterada, entre otras, en la de 21 de abril de 2004, radicación 22448, y más recientemente, en la de 21 de abril de 2009, radicación 35414, asentó esta Sala: “2. La indemnización moratoria consagrada en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 tiene origen en el incumplimiento de la obligación que tiene el empleador de consignar a favor del trabajador en un fondo autorizado el auxilio de cesantía, luego se trata de una disposición de naturaleza eminentemente sancionadora, como tal, su imposición está condicionada, como ocurre en la hipótesis del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, al examen o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del patrono. Ello no es nada nuevo, pues en sentencia de 9 de abril de 1959, reiterada en varias oportunidades, tanto por el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo como por la Sala de Casación Laboral de la Corte, se ha dicho que,.

En el asunto que se estudia, se aplicó la norma sin sopesar previamente a la imposición del castigo, si hubo mala fe de la empleadora, pues el Tribunal se limitó a expresar que como no estaba, luego se incurrió en la interpretación errónea del citado precepto, porque sin duda lo aplicó automáticamente, si se tiene en cuenta que la conducta de la parte demandada para no consignar anualmente, según se observa, no fue objeto de ningún análisis, al punto que por fuera de aquella imposición se dedicó a rebatir, ya con posterioridad a la liquidación de la condena, los argumentos del a quo, en cuanto éste no aceptó que los demandantes estuvieron en el régimen de la ley 50 de 1990, y nada más”.

En consecuencia, es infundado el cargo. Dado que hubo réplica, las costas por el recurso extraordinario se imponen al demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 31 de enero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que GILBERTO HELÍ GÓMEZ SÁNCHEZ promovió contra PIEMONTE RESERVA NATURAL DEL NORTE –PROPIEDAD HORIZONTAL-.

Costas en casación, a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ SALVAMENTO Y ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N°36104 No comparto el razonamiento expuesto en el tercer cargo, según el cual del artículo 53 de la Constitución Política, sólo por excepción se puede derivar un derecho subjetivo concreto.

Es mi criterio que esa norma de la Carta Política sí debe ser tenida como atributiva de un derecho sustancial para los efectos del recurso extraordinario, en cuanto los principios y derechos allí contenidos, de suma importancia en materia laboral y que son mínimos fundamentales, generan situaciones jurídicas individuales en las relaciones laborales y en las de seguridad social, y por esa razón ese precepto se convierte en fuente directa de un derecho, sin que entonces sea necesario, para integrar la proposición jurídica del cargo en casación, acudir a otras normas de rango jurídico inferior, pues, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, constituyen normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales y que para los propósitos del recurso extraordinario de casación se concretan en las que establecen los derechos pretendidos en la controversia judicial.

Por otra parte, es mi opinión que no puede considerarse que en este caso la demandada actuara con buena fe, pues si afilió al demandante al Seguro Social, y en el documento que así lo acredita aparece como empleadora, y a una Caja de Compensación Familiar es porque, sin duda, era consciente de que con él existía una relación de trabajo, porque, de no ser así esas afiliaciones no tendrían razón. Y frente a ello, no resulta oponible la circunstancia de que el promotor del pleito presentara cuentas de cobro por sus servicios, porque, de cara a determinar la conducta de la demandada, ha debido prevalecer el hecho de que, para ciertos efectos, lo consideraba como trabajador dependiente.

Por esa razón y sin desconocer la libertad que tienen los juzgadores de instancia para ponderar el mérito que han de asignarle a los medios de convicción, estimo que se equivocó el Tribunal al concluir que la convocada al pleito estuvo asistida por razones demostrativas de buena fe, toda vez no podía alegar, con fundamentos sólidos, su convencimiento de que el demandante no era su trabajador Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 37