CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 36098 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Acta No. 21 Rad. No. 36098 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por ERNESTO PINILLA RATIVA contra la entidad recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El actor solicitó que se condenara a las entidades convocadas al proceso a reconocerle y pagarle, común y solidariamente, la pensión de jubilación, a partir del 9 de diciembre de 1996, cuando se retiró del servicio con la edad cumplida y más de 24 años de servicios, en cuantía igual al 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de julio de 1996 hasta el 9 de diciembre de 1996, con la actualización correspondiente para ese año y los subsiguientes.

Igualmente, solicitó que se condenara a las accionadas a pagarle, en forma indexada y con los aumentos legales causados, el valor pensional que le corresponda a partir del 22 de febrero de 2005 y hasta cuando sea incluido en nómina, con las mesadas adicionales y sus reajustes legales y los intereses moratorios. En sustento de las pretensiones referidas, se aduce que el señor ERNESTO PINILLA RATIVA nació el 22 de febrero de 1950 y prestó sus servicios al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE (I.D.R.D.) desde el 7 de junio de 1972 hasta el 9 de diciembre de 1996, para un total de 24 años, 6 meses y 2 días, tiempo durante el cual estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para salud, pensión y riesgos profesionales.

En consonancia con lo dicho, se sostiene que, en su condición de servidor del Estado, tiene derecho a que se jubile en los términos de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o régimen de transición, teniendo en cuenta la fecha de nacimiento y el tiempo de servicios al Estado colombiano. En la contestación de la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES adujo que el actor no tiene derecho a la prestación reclamada, pues, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para tener derecho a la pensión de vejez, debe tener cumplidos 55 años de edad si es mujer o 60 si es varón, así como 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la respectiva edad o un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo.

Además, propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa y falta de legitimidad en la pasiva. Por su parte, la entidad distrital demandada admitió la existencia de la relación laboral aducida, sus extremos y la afiliación del actor al ISS; sin embargo, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones aduciendo que oportunamente cumplió con el pago de los aportes, de manera que es el Seguro Social a quien corresponde reconocer cualquier tipo de pensión. Asimismo, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción de las mesadas pensionales reclamadas.

II. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 22 de febrero de 2007, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE (I.D.R.D.) de las pretensiones del demandante y condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle la pensión de jubilación, en la cuantía de $381.500.oo, a partir del 22 de diciembre de 2005, junto con los reajustes anuales conforme al IPC, incluyendo las mesadas adicionales, y los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En la sentencia recurrida en casación se revocaron las condenas impuestas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y, en su lugar se condenó al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE (I.D.R.D.) a pagar al demandante ERNESTO PINILLA RATIVA la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de febrero de 2005, junto con los reajustes anuales legales conforme al IPC, hasta que le sea reconocida la pensión de vejez por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, fecha a partir de la cual deberá seguir pagando sólo el mayor valor, si fuere el caso; y, también, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

El juzgador de segundo grado estableció que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como también que estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Igualmente, advirtió que no es discutida la naturaleza de establecimiento público del orden distrital del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE (I.D.R.D.), ni la naturaleza de empleado público que ostentaba el señor ERNESTO PINILLA RATIVA, que lo hace acreedor a los beneficios contenidos en la Ley 33 de 1985.

Bajo tales circunstancias, concluyó que el I.D.R.D. buscó la subrogación de la pensión al afiliar al demandante al Seguro Social, de manera que se está frente a la figura de la compartibilidad pensional, de allí que sea el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE (I.D.R.D.), la entidad que debe conceder la pensión al cumplir el actor los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, hasta el momento en que reúna las exigencias para adquirir la pensión de vejez, por parte del I.S.S., quedando, entonces, únicamente a su cargo el mayor valor de la mesada pensional, si lo hubiere.

A más de lo anterior, condenó, sin agregar consideración alguna, al I.D.R.D. a pagar al actor los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Se solicita la casación parcial de la sentencia acusada, en cuanto condenó al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE (I.D.R.D.) a pagar los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales causadas y, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto absolvió a esa entidad de los intereses de mora.

Con este propósito, la acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que no tuvieron ninguna réplica y de los que se estudiará el primero. PRIMER CARGO Dirigido por la vía directa, acusa la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que la violación legal denunciada tuvo ocurrencia porque el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que prevé los intereses de mora en el pago de las mesadas pensionales que regula esta ley, no es aplicable en este asunto, habida consideración de que el demandante reclamó la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, que en efecto le fue reconocida al actor.

Prestación que, anota, es diferente a las que consagra la citada Ley 100 de 1993. En suma, aduce que es forzoso concluir que el reconocimiento de los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no era aplicable en este caso. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura es fundada el sostener que en este asunto el juzgador de segundo grado aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues recuerda la Sala que, desde la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicada con el número 18.273, al rectificar su jurisprudencia, ha sostenido que los intereses moratorios contemplados por ese texto legal sólo operan respecto de las pensiones disciplinadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagrado por esa ley, y no en relación con las que, como en el caso de autos, se conceden con arreglo a normas diferentes.

Se dijo en el fallo aludido: “Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” Incurrió, entonces, el Tribunal en el desatino jurídico que le atribuye el cargo, de suerte que habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto condenó al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE a pagar al demandante ERNESTO PINILLA RATIVA los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En estas condiciones, resulta innecesario estudiar el segundo cargo propuesto dado que tenía el mismo fin. En sede de instancia resulta suficiente lo expuesto en la fase de casación para confirmar la decisión de primer grado, en cuanto absolvió aI demandado de los intereses referidos. No hay lugar a costas en el recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2008, en el proceso promovido por ERNESTO PINILLA RATIVA contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto condenó al I.D.R.D., a pagar al actor los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, confirma la decisión de primer grado en cuanto absolvió al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE de los intereses referidos. Sin costas en la segunda instancia. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2