CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 36090 Hernando Viallafañe Usme PAGE 3 Casación Nº 36090 Hernando Villafañe Usme Proceso N° 36090 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta Nº 168 Bogotá D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir acerca de la admisión de la demanda de casación incoada por HERNANDO VILLAFAÑE USME contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá que confirmó, con algunas modificaciones, el emitido en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión (FONCOLPUERTOS – CAJANAL) de esta ciudad, por el cual, junto con otros, fue declarado responsable, a titulo de determinador del concurso homogéneo y heterogéneo de peculado por apropiación, tentado, y prevaricato por acción.
HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL 1. Según se extrae de la actuación, como consecuencia de la liquidación de la empresa estatal PUERTOS DE COLOMBIA, diversos abogados complotados con trabajadores y extrabajadores del Terminal Marítimo de Barranquilla, así como con funcionarios públicos (de Puertos de Colombia, inspectores de trabajo y jueces), elaboraron espurias conciliaciones colectivas para obtener por vía administrativa o judicial de parte de FONCOLPUERTOS (entidad creada para cancelar el pasivo social de la extinta entidad), el pago de millonarias sumas por acreencias laborales indebidas.
Para los efectos de este proceso interesa señalar que de esa cofradía hicieron parte, entre otros, los abogados José Miguel Comas Solano (quien como supuesto representante de extrabajadores de la empresa estatal intervino en las actas de conciliación Nº 2526 a 2529, 2682 y 2683 de diciembre de 1993 – por $ 11.214’326.82); Virginia Isabel Suárez Blanco (gestora del acta de conciliación Nº 2516 de diciembre de 1993 – por $ 1.137’385.131) y HERNANDO VILLAFAÑE USME (suscriptor de las actas de conciliación Nº 2033 a 2035 y 2039 de diciembre de 1993 – por $ 10.384’067.791), y por razones ajenas a la voluntad de aquéllos los cobros que pretendían hacer con esos títulos no se concretaron al descubrirse la farsa, excepto en el primer documento falso atribuido a Comas Solano, pues con el mismo a través de un proceso laboral consiguió el 3 de septiembre de 1997 el pago de $ 1.149’954.002,40. 2.
Tras la cabal vinculación de los implicados en el referido saqueo al erario, contra los arriba mencionados, el 29 de agosto de 2003, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación en los siguientes términos: autores de (i) concierto para delinquir, (ii) fraude procesal en concurso homogéneo y (iii) estafa tentada, agravada por la cuantía, para Suárez Blanco por la única acta atribuida y para Comas Solano y VILLAFAÑE USME en concurso homogéneo al ser plurales las actas de conciliación que falsearon, además al primero le dedujo igual conducta punible en modalidad consumada, y a todos les endilgó la condición de determinadores de (iv) falsedad ideológica en documento público, en concurso homogéneo para los dos citados implicados, pliego de cargo que a raíz del recurso de apelación interpuesto por algunos defensores, alcanzó ejecutoria material el 29 de diciembre de 2004 al ser confirmado. 3.
La siguiente fase se adelantó en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá (FONCOLPUERTOS–CAJANAL), etapa en la que en sesión de audiencia pública del 13 de diciembre de 2007, con apego a los mandatos legales, el instructor varió la calificación jurídica de los comportamientos contra el patrimonio económico y la administración de justicia, esto es, señaló que el cobro de acreencias laborales mediante los títulos espurios en verdad constituía peculado por apropiación agravado, en el mismo grado de ejecución y modalidad concursal señalada para cada uno, y que los actos de conciliación configuraban el punible de prevaricato por acción, en idéntica modalidad concursal para unos y otra, pero con la precisión de que respecto de esos delitos los procesados participaron como determinadores. 4.
Con base en lo anterior el titular del despacho de conocimiento, el 30 de junio de 2009, profirió sentencia condenatoria contra los aquí relacionados, de acuerdo con los cargos puntualizados en la variación de la calificación jurídica, y en tal virtud les impuso las siguientes penas principales: a Virginia Isabel Suárez Blanco cinco (5) años y diez (10) meses de prisión, a HERNANDO VILLAFAÑE USME, siete (7) años y diez (10) meses de prisión, y a José Miguel Comas Solano once (11) años y siete (7) meses de prisión, además de multa de $ 1.149’954.002,40; a todos les infligió también como sanción principal la de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de la profesión de abogado, por igual lapso de la privativa de la libertad.
A Comas Solano lo gravó con la obligación de pagar los perjuicios causados por una suma equivalente a lo apropiado y les negó a todos los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la condena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. 5. De la expresada decisión apeló el defensor de Suárez Blanco y Comas Solano, así como personalmente el acusado VILLAFAÑE USME, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la suya del 8 de junio de 2010, declaró prescrita la acción penal en relación con los delitos de concierto para delinquir y falsedad ideológica en documento público, motivo por el que, tras desestimar los fundamentos de la réplica, dosificó las sanciones por imponer a los enjuiciados frente a los punibles de peculado agravado y prevaricato por acción en los términos endilgados a aquéllos, así: a Suárez Blanco, cuatro (4) años y cinco (5) meses de prisión; a VILLAFAÑE USME, cinco (5) años y once (11) meses de prisión, y a Comas Solano, nueve (9) años y cinco (5) meses de prisión, impartiendo en lo demás confirmación a la providencia atacada, fallo de segunda instancia contra el cual únicamente el acusado VILLAFAÑE USME (en su condición de abogado) sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 5.
Dos cargos propuso el impugnante, cuyos fundamentos se sintetizan a continuación. 5.1. Con fundamento en artículo 207, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, solicita decretar la nulidad de lo actuado pues asegura que durante todo el trámite de la actuación careció de una real e interrumpida defensa técnica. Para demostrar tal propuesta indica que el abogado al que concedió poder a partir de su vinculación mediante indagatoria nunca solicitó una prueba que incidiera positivamente a su favor, inactividad que atribuye el demandante al hecho de que por carencia de recursos nunca le canceló al profesional emolumento alguno para cumplir el encargo, y advierte que a la anterior desprotección se sumó el traslado del proceso a la ciudad de Bogotá, ya que justamente por la grave crisis económica que atraviesa le era imposible trasladarse constantemente desde el municipio de Soledad (Atlántico) para estar pendiente de la actuación. Agrega que su abogado pudo solicitar los testimonios del representante de PUERTOS DE COLOMBIA, Roberto Araujo, y del Inspector de Trabajo, Belford Bolívar, que aparecen suscribiendo las actas de conciliación 2033 a 2035 y 2039, con el fin de aclarar las circunstancias en que las firmaron y elaboraron, lo cual demostraría que el acusado no indujo ni determinó a funcionario público alguno, pues tal y como lo expresó en su indagatoria, aquéllas actas él las recibió elaboradas y las firmó conforme a solicitud de un amigo de nombre Mario Leguizamo, quien tampoco fue llamado a declarar, el cual se dedicaba a tramitar negocios contra FONCOLPUERTOS.
Puntualiza que si se hubiese acreditado que los valores incluidos en las actas de conciliación en verdad se le adeudaban a los trabajadores, los delitos endilgados habrían quedado sin peso, configurándose únicamente el de falsedad en documento público, además que si se hubiese practicado una inspección a entidades bancarias tales como Fidupacífico o Banco del Brasil, se habría podido constatar que esas actas nunca fueron presentadas para negociar su pago en entidades como las citadas, como sí ocurrió con otros documentos semejantes, constatación que según el actor redundaría en la imposibilidad de atribuirle el delito de tentativa de peculado agravado, porque se estaría ante una acción inidónea para producir el resultado, máxime cuando las copias de las actas de conciliación Nº 2033 a 2035 y 2039 halladas en la Oficina del Trabajo Regional Barranquilla no prestaban mérito ejecutivo.
Con base en lo anterior demanda la nulidad de todo lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria. 5.2. El segundo reproche también lo propone al abrigo del artículo 207, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, pues considera que la sentencia de segunda instancia se encuentra viciada de nulidad, habida cuenta que para el momento en que fue proferida, la acción penal por las conductas punibles a él atribuidas se encontraba prescrita.
Refiere que como la investigación de los hechos que determinaron su vinculación se originó en la preliminar Nº 096 de 1995, dentro de la cual se dispuso y practicó el 22 de marzo de 1997 la inspección a la Oficina del Trabajo Regional Barranquilla en la que, entre otras, fueron halladas las actas de conciliación Nº 2033 a 2035 y 2039, es palmario que desde la fecha de aquéllas diligencias preliminares las autoridades ya tenían conocimiento de las conductas punibles, de suerte que para el momento que cobró ejecutoria la resolución de acusación, en diciembre del 2004, ya habría transcurrido el tiempo necesario para la extinción de la acción frente al delito tentado de peculado por apropiación agravado.
Y respecto del delito de prevaricato por acción aduce que los juzgadores lo ubicaron en el campo de los servidores públicos, cuando en verdad nunca ha ostentado esa calidad, y en virtud de ese error el fallador tomó como lapso prescriptivo seis años y ocho meses, desconociendo, además, lo consagrado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, que señaló una disminución de una cuarta parte en el término para la configuración de ese fenómeno. Con base en lo anterior solicita anular la sentencia impugnada para en su lugar declarar prescrita la acción penal por las conductas punibles endilgadas.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6. De manera reiterada ha dicho esta Sala que, en cualquier régimen, la casación atiende a unos fines superiores cuales son la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia censurada, la incolumidad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia. Empero, con el mismo énfasis ha puntualizado que ello de ninguna manera significa que la naturaleza de este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como objetivo abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que al proponer el recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal, y con observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo extraordinario, persuadir a la Corte de que a raíz de la decisión cuestionada urge hacer efectiva alguna de aquellas finalidades.
Tales exigencias no rinden tributo a un insustancial formalismo, sino que guardan armoniosa dependencia con el carácter restringido de este instrumento de impugnación extraordinario, en cualquiera de sus modalidades, en el que la pretensión de examinar la legalidad y constitucionalidad del fallo atacado no puede quedar comprendida en un escrito de libre factura, sino que, por el contrario, debe estar respaldada por un contenido mínimo de claridad y coherencia que permita entender los vicios que se denuncian, así como la identificación de sus consecuencias. 7.
Los cuestionamientos expuestos en la demanda analizada evidencia absoluta desatención de las exigencias que gobiernan las causales de casación, habida cuenta que en los respectivos cargos no se presenta una propuesta seria y objetiva que goce del rigor necesario acerca de la probable ocurrencia de un dislate trascendente materializado en la actuación o en la sentencia emitida por el Tribunal, motivo por el que sus argumentaciones quedan reducidas a un insustancial alegato de instancia que torna perentorio el rechazo del libelo. 7.1.
En efecto, como los dos cuestionamientos están sustentados en vicios determinantes de la invalidez de lo actuado, importa señalar que acerca de la nulidad como causal de casación, pese a la flexibilización adoptada por la Corte en esa materia al aceptar que la demostración de irregularidades con esa pretendida consecuencia suele no ser tan estricta como la exigida para las otras causales, es menester recordar que al acudir a esa vía el demandante está en el deber de observar las reglas de la lógica, sumadas a la claridad y precisión sobre el vicio de estructura o de garantía que denuncia, siendo su obligación acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades.
Dicho de otra forma, aun cuando desde hace algún tiempo se asumió como criterio que para la proposición y sustentación de nulidades no hay fórmulas sacramentales, ello no implica que la correspondiente solicitud pueda estar contenida en un escrito de libre factura, habida cuenta que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de los sujetos procesales, de suerte que, igual que en las otras causales, la censura debe ajustarse a ciertos parámetros que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquél. Precisamente, a asegurar esos cometidos, así como el carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, apunta la observancia de los principios que orientan la declaración de nulidades previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, criterios que son de inexcusable observancia, y se concretan en los siguientes postulados: Sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la rescisión cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien depreque la invalidación tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).
La Sala en principio debe resaltar que en la demanda analizada no se acata en la presentación de los reproches el principio de prioridad, pues si el segundo aboga por la aniquilación de la sentencia, y por contera del proceso, con ocasión de la probable configuración de la prescripción de la acción penal antes del proferimiento de los fallos, es palmario que ese debió ser el primero y principal, y como subsidiario el fundamentado en la orfandad de asistencia técnica, ya que de ser real y objetiva esa irregularidad, la nulidad deprecada sería parcial y dejaría vigente la actuación, orden en el que se procederá a estudiar los requisitos de las censuras. 7.2.
Carece de objetividad la réplica concerniente a la prescripción de la acción penal por las conductas punibles objeto de condena. En efecto, el delito de peculado por apropiación agravado, conforme a la legislación vigente al tiempo de los hechos y tenida en cuenta en las sentencias (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 133, inciso tercero), tiene prevista una pena máxima de veintidós (22) años y seis (6) meses, empero como el mismo se atribuyó en modalidad tentada (artículo 22 ibídem), a dicho guarismo se le resta una cuarta parte, por lo que el máximo de la sanción sería dieciséis (16) años, diez (10) meses y quince (15) días.
Tal lapso, computado desde la fecha en que de acuerdo con las constancias procesales se fijó la probable ocurrencia de la conducta delictiva (31 de diciembre de 1997) no alcanzó a transcurrir hasta el momento en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación (29 de diciembre de 2004), luego, contrariamente a lo afirmado por el actor, el fenómeno extintivo de la acción penal, según lo normado en el Decreto Ley 100 de 1980, artículos 80 y 84, no se configuró en la etapa instructiva, y menos durante el juicio, evento éste último en el que se requería que corriera, desde la firmeza del pliego de cargos, un tiempo igual a ocho (8) años, cinco (5) meses y siete coma cinco (7,5) días, termino aún distante de satisfacerse.
Situación semejante se advierte en cuanto al delito de prevaricato por acción, ya que tal comportamiento conforme a la legislación vigente al tiempo de los hechos y tenida en cuenta en las sentencias (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 149), tiene prevista una pena máxima de ocho (8) años, los cuales no alcanzaron a cumplirse entre la fecha de ocurrencia de la conducta y la de ejecutoria de la acusación, es decir que no se cristalizó la prescripción de la acción penal en la fase instructiva.
Ahora bien, respecto del mismo delito no es cierto, como lo alega el recurrente, que el fallador de segundo grado se hubiese negado a declarar la extinción de la acción penal en la fase del juicio, al considerar que debía aplicarse el incremento previsto para los funcionarios públicos y que en tal virtud el lapso para tal fenómeno era de seis (6) años y ocho (8) meses, pues no hay en parte alguna de las consideraciones del fallo una argumentación en tal sentido.
Igualmente, la queja del actor en cuanto a la falta de aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es manifiestamente equivocada, de un lado, porque esa norma no consagra reducción alguna del término de prescripción de la acción penal, sino que se relaciona con los aspectos que pueden ser objeto de preacuerdo entre el fiscal y el imputado en el sistema de enjuiciamiento reglado en esa codificación; y de otro, porque el precepto al que alude el censor es el 531 de la citada codificación, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1033 del 5 de diciembre de 2006, y por lo tanto no podía ser activado con efectos favorables en el presente asunto.
Ahora bien, el juzgador de segundo grado para negar el fenómeno extintivo de la acción penal por el delito de prevaricato esgrimió un fundamento bien distinto, pues con base en la intelección dada a una decisión de esta Sala (del 29 de julio de 2009, radicación 31743) concluyó que atendida la fecha en que se varió la calificación jurídica de la conducta en el juicio, esto es, en la sesión de audiencia del 13 de diciembre de 2007, a partir de ese momento era que se computaba el término de prescripción para esa fase, y por lo tanto los cinco años para el efecto enervante de la potestad punitiva no se habrían cumplido antes del fallo de segundo grado.
Lo antes precisado resulta suficiente para afirmar la imposibilidad de aceptar el reproche, dada su manifiesta carencia de fundamento, sin perjuicio de que la Corte advierta que en lo referente al delito de prevaricato por acción deberá de oficio casar el fallo y declarar prescrita la acción penal, pero por razones distintas a las alegadas por el demandante, como más adelante lo puntualizará. 7.3.
La nulidad alegada en la primera censura con base en la violación del derecho a la defensa técnica, no es más afortunada que la anterior réplica. Analizado el fundamento de esa queja y el devenir procesal, la Sala observa que la inconformidad no es más que una prolongación insustancial de los debates que respecto de ese tema se han dado en las instancias, en particular en la apelación al fallo de primera instancia, problema frente al cual el ad-quem hizo un estudio serio, objetivo y ajustado a las disposiciones legales en la materia.
En efecto, tal y como lo constata la Sala al revisar el proceso y lo reconoce el demandante, éste en su condición de procesado fue asistido desde su vinculación, ocurrida mediante indagatoria rendida el 15 de mayo de 2002, por un defensor contractual o de confianza, sin que la afirmación del censor en el sentido de que ese profesional nada hizo en su favor por cuanto no le canceló honorarios, permita inferir razonablemente que el abogado abandonó, en detrimento de su cliente, el cumplimiento de sus deberes.
Olvida el memorialista que el derecho de defensa puede ejercerse no solo a través de actos positivos de gestión, sino también de actitudes pasivas, y que por ello, cuando se plantea esta clase de vicio en casación, no basta demostrar que el defensor dejó de actuar, porque bien puede suceder que su actitud responda a una estrategia defensiva, situación que, como lo concluyó también el Tribunal, bien puede predicarse en el presente asunto, pues lo cierto es que el profesional del derecho designado por el hoy demandante se notificó de las decisiones adoptadas en el desarrollo de la etapa instructiva, y en el juicio, al dimitir del cargo, una vez aceptada su renuncia, ante el dilatado silencio guardado por el procesado para su reemplazo, el ad-quem se vio precisado a la designación de un defensor de oficio que intervino activamente en esa fase.
Necesario es recordar, además, que la aparente pasividad del abogado (sea contractual o de oficio) no está indefectiblemente vinculada a la vulneración del derecho de defensa, pues la falta de asistencia técnica o el abandono en la representación profesional debe examinarse en concreto, con miras a determinar si de acuerdo con las posibilidades que el caso ofrecía se omitieron actuaciones que surgían indispensable para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado, supuesto que lejos está de aparecer aquí configurado, pues las alegaciones que en tal sentido consignó el recurrente, relacionadas con la omisión de determinadas pruebas que considera se hacían necesarias, están soportadas en simples especulaciones acerca de su contenido y de cómo, desde el criterio muy personal del acusado, el mismo habría sido determinante para derruir la adecuación típica de algunas de las conductas delictivas atribuidas, sin que tal análisis sea suficiente para demostrar que en verdad el enjuiciado careció de defensa técnica.
Para la Sala resulta evidente que los reproches expresados por el actor respecto de la actividad agotada por el defensor de confianza y el de oficio que lo asistieron en el curso del proceso, constituyen una divergencia frente a la manera en que los respectivos togados decidieron asumir el cumplimiento del encargo; además que tal crítica sobre la pasividad profesional la construye el actor desde la verificación del resultado del proceso, como si la idoneidad defensiva o el ámbito dentro del cual opera la garantía pudieran calificarse a partir de la cantidad de intervenciones o según su conformidad con las orientaciones adoptadas por los sucesivos letrados encargados de asumirla, aspectos todos ajenos al control judicial, dado el amplísimo grado de autonomía que debe otorgarse a la parte que se defiende.
Si no fuera así quedarían los órganos de acusación y juzgamiento con facultades de disponibilidad tales que terminarían por confundir sus papeles dentro del rito, abriendo paso a intervenciones inadmisibles en una función que, como la defensa, debe tener su máxima expresión de garantía en el grado de independencia con que se ejerza dentro del proceso, y respecto de los demás sujetos intervinientes.
Basten las anteriores razones para concluir el rechazo del cargo. 8. En conclusión, el recurrente no demostró, como lo exige la jurisprudencia en eventos como el presente, la configuración objetiva de vicios de estructura o de garantía determinantes de la invalidez total o parcial de la actuación, deviniendo perentorio el rechazo de la demanda, sin que sobre reiterar que la casación, en cualquiera de sus modalidades, es en esencia un juicio lógico jurídico, de delicada argumentación y crítica vinculante, emitido acerca de la legalidad de la sentencia, y no puede entenderse como instancia adicional, ni como potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos fácticos y normativos, sino como fase extraordinaria, limitada y excepcional.
Cuando en la demanda de casación, que no es de libre factura, se desatienden los requerimientos argumentativos y de trascendencia orientados a derruir las disposiciones de la sentencia atacada, o cuando se yerra en señalar de manera lógica y concluyente el objeto de lo censurado, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión, por la manifiesta ausencia de requisitos para una adecuada fundamentación, al tenor de lo normado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
CASACION DE OFICIO 9. Según quedó anunciado párrafos atrás, el ad-quem le dio un alcance que no tienen las consideraciones plasmadas por la Sala en el radicado Nº 31743 del 29 de julio de 2009, tal y como esta Corporación ya lo había aclarado en un asunto también relacionado con el saqueo a las arcas de FONCOLPUERTOS, en los siguientes términos: “ La decisión en cita, cabe relevar, apenas buscaba reiterar lo que la Corte viene sosteniendo en punto del efecto que tienen las diferentes modificaciones del nomen iuris sobre el fenómeno prescriptivo, en el entendido que, para lo aquí debatido, si el fiscal modifica esa denominación jurídica en el trámite de la audiencia pública de juzgamiento y ello es acogido en el fallo, son los límites punitivos correspondientes a la nueva ilicitud despejada, los que han de gobernar el cómputo de prescripción. “ Dentro de la argumentación se dijo: ”‘3.2.
Cuando la fiscalía realiza variaciones a la calificación jurídica, dentro de las condiciones ya señaladas (prueba sobreviniente), desde luego que esas modificaciones inciden en el término de la prescripción: ”‘Cuando la mutación a la acusación se hace de manera correcta y resultare acogida en la sentencia, los términos de prescripción de la acción penal cuentan a partir del momento en el que la fiscalía hace las modificaciones que determinarán la condena.’ ” Pudiera entenderse, y así lo hace el Tribunal, que cuando la Corte utiliza la palabra “término”, está haciendo alusión a esos lapsos que corren de manera diferente en la instrucción y la fase del juicio para acceder al vencimiento que faculta la declaratoria de prescripción. ” Esa interpretación, sin embargo, asoma puramente exegética y descontextualizada, pues, la Sala no ha prohijado la existencia de un nuevo momento de interrupción del término prescriptivo de la acción, claramente definido por la Ley 600 de 2000, en la ejecutoria de la resolución de acusación. ” Nótese que la decisión tomada por la Corte en el caso que la ocupaba, implicó decretar la nulidad de lo actuado desde la emisión de la resolución de acusación, inclusive, dada la errónea calificación que allí se hizo de lo ocurrido, sin que hubiese pronunciamiento puntual acerca de algún tipo de prescripción, que allí se dijera interrumpida por la variación efectuada en la audiencia pública de juzgamiento y no, como debe ser y consagra la ley, en el auto de llamamiento a juicio debidamente ejecutoriado. ” Ello significa, ni más ni menos, que nunca operó principal, como ratio decidendi del tema debatido, lo correspondiente al momento en el cual se interrumpe el término prescriptivo, ni sobre ello se hizo mayor desarrollo argumental. ” Quiso decir la Corte, entonces, en los apartados citados, que los términos de prescripción, entendidos como topes punitivos diseñados en el correspondiente tipo, no son los que gobernaron la acusación, sino aquellos consignados en el nuevo nomen iuris modificado por el fiscal en la audiencia pública de juzgamiento y aceptados por el juez en el fallo.
(…) ” Por lo demás, si se atendiese a la interpretación descontextualizada realizada por el Tribunal, se llegaría al absurdo de sostener que la interrupción del término prescriptivo puede ir hasta la segunda instancia o incluso al momento de emitirse el fallo de casación. ” Se reitera, la interrupción del término de prescripción de la acción penal, deviene fenómeno eminentemente procesal, que corre por ministerio de la ley y, en consecuencia, no puede ser variado so pena de afectar el debido proceso. ” Incluso, sostener que la variación ocurrida en la audiencia pública de juzgamiento, marca algún tipo de derrotero preciso para significarlo momento de interrupción, pasa por alto que esa modificación apenas representa una postura de parte, pues, conforme la ya conocida jurisprudencia de la Corte, es en el fallo donde adquiere sus verdaderos efectos, al punto que el juez puede decidir si para la sentencia acoge la postura del fiscal u otorga pleno valor a la consignada en la calificación del mérito del sumario ”.
Consecuente con lo anterior, se advierte que la intelección otorgada por el ad-quem a los fundamentos de la decisión de la Corte del 29 de julio de 2009, radicado Nº 31743, fue determinante para que dejara de aplicar los artículos 80 y 84 del Decreto Ley 100 de 1980 a efectos de reconocer la prescripción de la acción penal, en la etapa del juicio, frente al delito de prevaricato por acción, pues si el pliego de cargos en este asunto quedó ejecutoriado el 29 de diciembre de 2004, es palmario que el 29 de diciembre de 2009 se cumplieron los cinco (5) años que de acuerdo con las citadas disposiciones se requerían para la configuración del aludido fenómeno, fecha para la cual el fallo de segunda instancia aun no se había emitido (lo cual ocurrió hasta el 8 de junio de 2010).
Es indiscutible que al continuar el Estado con el ejercicio del poder punitivo después de que por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene ineficaz y, en este concreto caso, resulta parcialmente inválida la sentencia condenatoria proferida por un delito respecto del cual el juez no podía continuar con la actuación por haberse extinguido en relación con esa hipótesis punible la potestad conferida por la Constitución y la Ley para dirimir el conflicto sometido a su conocimiento.
Por lo anterior, la Sala decretará la nulidad parcial de la sentencia de segunda instancia del 8 de junio de 2010 emitida en el presente asunto, y declarará prescrita la acción penal por el delito de prevaricato por acción del que se ocupó este proceso, disponiendo por contera la cesación de todo procedimiento a favor de los acusados por esa conducta punible. 10.
Como consecuencia de la referida decisión, la Sala debe redosificar las sanciones por imponer a los procesados Virginia Isabel Suárez Blanco, HERNANDO VILLAFAÑE USME y José Miguel Comas Solano, en relación con el punible de peculado por apropiación, agravado, que queda vigente respecto de aquéllos según el grado de ejecución a cada uno atribuido y la modalidad concursal correspondiente.
Por lo tanto, siguiendo los derroteros de individualización punitiva fijados en el fallo de primera instancia, acogidos en el de segundo grado, la pena principal de prisión para Suárez Blanco, será de cuatro (4) años y dos (2) meses; para VILLAFAÑE USME de cuatro (4) años y once (11) meses, y respecto de Comas Solano de siete (7) años y once (11) meses.
Observa la Corte que en la sentencia del juez a-quo, únicamente se impuso al último de los citados la pena principal de multa por el delito consumado de peculado por apropiación agravado, en cuantía de $ 1.149’954.002,40, empero, respecto de ese mismo procesado y los otros acusados por ese delito en modalidad de tentativa, inexplicablemente y sin el menor razonamiento el funcionario prescindió de la aplicación de la correspondiente y legítima sanción pecuniaria, lesión al principio de legalidad de la pena que no podía corregir el Tribunal, ni ésta Colegiatura puede tampoco enmendar, para no vulnerar la garantía constitucional que prohíbe la reforma en peor ( non reformatio in pejus ) del fallo.
Finalmente, impera señalar que la pena principal de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de la profesión de abogado impuesta en las instancias queda sujeta a la misma duración de la privativa de la libertad de cada uno de los enjuiciados. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada en nombre propio por el procesado HERNANDO VILLAFAÑE USME, de acuerdo con las razones plasmadas en el presente proveído.
2. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia emitida el 8 de junio de 2010, y en consecuencia DECRETAR SU NULIDAD PARCIAL respecto del delito de prevaricato por acción.
3. DECLARAR PRESCRITA la acción penal originada en el delito de prevaricato por acción del que se ocupó el presente proceso, y en consecuencia cesar todo procedimiento en razón del mismo comportamiento a favor de Virginia Isabel Suárez Blanco, HERNANDO VILLAFAÑE USME y José Miguel Comas Solano. 4. FIJAR la duración de la pena principal de prisión para el delito de peculado por apropiación del que fueron declarados responsables los aquí procesados, de la siguiente forma: Para Virginia Isabel Suárez Blanco, cuatro (4) años y dos (2) meses; para HERNANDO VILLAFAÑE USME, cuatro (4) años y once (11) meses, y respecto de José Miguel Comas Solano, siete (7) años y once (11) meses.
La pena principal de multa impuesta a Comas Solano en las instancia permanece incólume en la cantidad determinada en los fallos, lo mismo que la pena principal de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de la profesión de abogado infligidas a este y a Suárez Blanco y VILLAFAÑE USME, las cuales se ajustan en su duración al término de la privativa de la libertad de cada uno de ellos.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Situación fáctica extraída de las precisiones hechas en los fallos de primero y segundo grado. � Cuaderno original Nº 58, folios 111 a 235 y Cuaderno de 2ª Instancia Fiscalía Nº 4, folios 10 a 100. � Cuaderno Nº 79, folios 47 a 58. � Cuaderno Nº 82, folios 85 a 181. � Cuaderno del Tribunal, folios 11 a 60. � Cuaderno del Tribunal, folios 22 a 25. � Cfr. Sentencia de revisión del 5 de marzo de 1996, radicado 8336 y auto del 13 de de mayo de 2009, radicado 31424. � Cfr. Auto del 13 de abril de 2011, radicación 35964.