SDS República de Colombia CASACIÓN N°36087 JORGE ORLANDO VARGAS ESTEBAN Corte Suprema de Justicia 1 16 República de Colombia CASACIÓN N°36087 JORGE ORLANDO VARGAS ESTEBAN Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36087 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 139 Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil doce VISTOS Se pronuncia la Corte acerca de la admisibilidad de la demanda de casación discrecional interpuesta por el defensor de JOSÉ ORLANDO VARGAS ESTEBAN, quien fuera declarado autor penalmente responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador mediante sentencia de segunda instancia proferida el 11 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, confirmatoria de la calendada el 23 de junio anterior por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad.

HECHOS Se demostró en desarrollo de la actuación que JORGE ORLANDO VARGAS ESTEBAN, en calidad de representante legal de la empresa ‘ AFLUENTES S.A. ’ realizó operaciones comerciales que generaron retención en la fuente por los periodos discriminados a continuación y presentó las declaraciones respectivas ante la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, mas no consignó tales sumas ni en la oportunidad consagrada en la ley, ni en ninguna otra, sin causa alguna atendible, así: Año y periodo Valor impuesto en $ 2001 febrero 4.927.000 2001 abril 2.739.000 2001 mayo 7.691.000 2001 junio 4.694.000 2001 julio 12.197.000 2001 agosto 8.585.000 2001 septiembre 5.517.000 2001 octubre 10.004.000 2001 noviembre 9.894.000 2001 diciembre 4.591.000 2002 enero 2.558.000 2002 febrero 2.069.000 2002 marzo 2.681.000 2002 abril 6.207.000 2002 mayo 3.357.000 2002 junio 9.620.000 2002 julio 4.866.000 2002 agosto 7.255.000 2002 septiembre 6.177.000 2002 octubre 6.626.000 2002 noviembre 6.301.000 2002 diciembre 5.819.000 Total 134.645.000 ACTUACION PROCESAL RELEVANTE 1.

Con fundamento en la denuncia formulada el 31 de octubre de 2003 por la División Jurídica Tributaria de la DIAN, la fiscalía 219 de Bogotá declaró abierta la instrucción y dispuso vincular mediante indagatoria a JORGE ORLANDO VARGAS ESTEBAN, diligencia llevada a cabo el 10 de marzo de 2004 en desarrollo de la cual se le formuló imputación jurídica por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

Su situación jurídica no fue resuelta en virtud del quantum punitivo establecido para la citada infracción cuyo mínimo es inferior a cuatro años de prisión, de suerte que llevado a cabo el recaudo de pruebas y vencido el término de instrucción, el 14 de julio de 2005 se clausuró el ciclo investigativo, decisión que fue impugnada por la defensa y confirmada por la fiscalía mediante resolución interlocutoria del 11 de octubre siguiente.

El 15 de marzo de 2006 se profirió resolución de acusación en contra de JORGE ORLANDO VARGAS ESTEBAN como probable autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, determinación apelada por la defensa y confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de julio de 2007. 2. El juicio se surtió en el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, cumpliéndose en debida forma la audiencia preparatoria y de juzgamiento. 3.

En acatamiento del Acuerdo 6691 expedido el 2 de marzo de 2010 por el Consejo Superior de la Judicatura, correspondió proferir la sentencia de primera instancia al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de descongestión, autoridad que el 23 de junio siguiente condenó a JORGE ORLANDO VARGAS ESTEBAN a 40 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de $229.188.000, como autor culpable de la conducta punible por la cual se le radicó en juicio criminal.

En la misma decisión se negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y se le otorgó el substituto de la prisión domiciliaria. 4. El Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 11 de octubre de 2010 desató el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el fallo de primera grado, impartiéndole confirmación integral, decisión que es objeto del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Invocando la casación discrecional, el demandante solicita la intervención excepcional de la Corte a fin de lograr el desarrollo de la jurisprudencia a través de un pronunciamiento de autoridad que precise la naturaleza dolosa del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, como también para que se den pautas a los operadores judiciales acerca de la procedencia de aplicar las causales de ausencia de responsabilidad penal respecto del mismo, dado que con frecuencia se profieren sentencias condenatorias con la sola concurrencia del supuesto de hecho consagrado en la norma penal, pero sin el debido análisis de la culpabilidad, acudiendo así a la proscrita responsabilidad objetiva.

Asimismo, el casacionista hace especial énfasis en que aspira a que su demanda no sea inadmita como “ con frecuencia ocurre ” por razones de técnica casacional, pues de esa manera “ se pierde la oportunidad de llegar al pronunciamiento de fondo reclamado para tener acceso real al correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos”.

Con ese preámbulo, formula dos cargos contra el fallo de segunda instancia al amparo de la causal primera de casación: A través del primero acusa la sentencia de ser violatoria de normas de derecho sustancial por vía directa, en virtud de falta de aplicación del artículo 32 numeral 1 del Código Penal, relativo a la ausencia de responsabilidad penal “ en los eventos de caso fortuito o fuerza mayor”.

En su desarrollo refiere que no existe discusión alguna en cuanto a la existencia objetiva de los hechos, ni respecto de las pruebas que los demuestran acerca del no pago de las sumas retenidas por la empresa AFLUENTES S.A. para los periodos objeto de la denuncia, no obstante lo cual si merece reparo, “ el desconocimiento jurídico por parte de los juzgadores … de los motivos, razones o circunstancias por las cuales el señor VARGAS ESTEBAN incurrió en dicha conducta”, pues lo que se demostró es que la omisión reprochada estuvo condicionada por circunstancias configurativas de fuerza mayor, desestimadas por las instancias en los fallos de primer y segundo grado, en tanto no atendieron los argumentos de la defensa acerca de la particular estructura de la empresa AFLUENTES S.A., que se convirtió en verdadero obstáculo para que su representante legal VARGAS ESTEBAN pudiera ordenar el pago de tales acreencias pues “ carecía de poder decisorio…”.

Así las cosas, tanto el Juzgado como el Tribunal al desestimar de plano la fuerza mayor concurrente incurrieron en “ violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación” del precepto que la consagra como eximente de responsabilidad penal, pues no resulta cierto que el procesado “ hubiese omitido dolosamente, esto es intencionalmente, el pago de la retención en la fuente …”, lo cual se demostró en desarrollo del juicio, particularmente mediante el aporte de: (i) los memoriales del doctor FIDIAS SEGUNDO LÓPEZ ESGUERRA;

(ii) las resoluciones de la Superintendencia de Sociedaddes; y (iii) copia de e-mail enviado por ALEXANDER SOTOMONTES PUENTES a MARCO AURELIO DE CASTRO MIRANDA en relación con la liquidación obligatoria de TAPAMETAL S.A., HIELO POLAR LTDA, ACCESA S.A. y MANUFACTURAS CAPCO S.A. El yerro advertido resulta trascedente puesto que implicó la imposición de condena respecto de una conducta no constitutiva de hecho punible.

A través del segundo cargo, el demandante nuevamente acusa la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, que consagra los requisitos probatorios para proferir sentencia condenatoria. Tras efectuar una transcripción de los mismos argumentos que le sirvieron de apoyo al cargo primero, particularmente los alusivos a que mediante la actividad probatoria desarrollada por la defensa en la etapa del juicio se acreditó plenamente cómo el procesado no ejecutó conducta dolosa, concluye que en el proceso sólo se demostró la materialidad de la conducta pero no así el “… dolo como forma de culpabilidad”.

Por ello estima que se inaplicó la norma sustancial que consagra el principio de necesidad de la prueba, conforme al cual no se podrá dictar sentencia sin que obre aquélla que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Como colofón, solicita se case el falle para dictar el absolutorio de sustitución que en derecho corresponde.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. En orden a determinar si la demanda de casación que ocupa la atención de la Sala reúne o no los requisitos necesarios para su admisión, debe empezar por señalarse que dicho análisis de manera alguna se restringe a un discurrir vacío o sin contenido, a través del cual se privilegien aspectos meramente formales, como parece entenderlo el libelista al sostener que a partir de allí se produce la frecuente inadmisión de las demandas formuladas ante esta instancia, constituyéndose en obstáculo para que se produzcan pronunciamientos de fondo sobre temas jurídicos que demandan el desarrollo jurisprudencial.

En efecto, pasa por alto el demandante que las exigencias del recurso son insoslayables pues dado su carácter de medio de impugnación extraordinario, resulta imperativo para quien lo invoca fundamentar los cargos de manera clara y precisa -artículo 212 de la Ley 600 de 2000-, a través de una argumentación que se corresponda lógica y coherentemente con la naturaleza de la causal seleccionada.

Por supuesto, no se trata de exigir elaborados o complejos discursos, sino, todo lo contrario, una argumentación que de manera sencilla y por sobre todo articulada con la causal selecciona el casacionista, lleve a la Sala a avizorar la probable existencia de un yerro de juicio o de actividad que pone seriamente en entredicho la legalidad del fallo recurrido, o de la actuación que le precede. 2.

Pero, además, tratándose de casación discrecional como la que aquí se invoca, es indispensable que el demandante fundadamente por qué razón la Corte debe intervenir en un proceso que en principio no tiene contemplado el recurso extraordinario, bien para la protección de alguna garantía fundamental probablemente soslayada en el trámite o a través del fallo impugnado, ora porque se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, pues sólo a esos dos eventos se restringe la admisibilidad de la demanda. 3.

En el presente evento, unas y otras exigencias se echan de menos en la demanda que es objeto de estudio. 4. Ciertamente, en cuanto atañe a las razones expresadas por el demandante para sustentar la petición de casación discrecional, se limita a señalar que la intervención de la Corte es necesaria para el desarrollo de la jurisprudencia por cuanto, en su parecer, es frecuente que los juzgados y tribunales emitan fallos condenatorios respecto del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, con la sola demostración de su aspecto objetivo pero sin el debido análisis del subjetivo.

No obstante lo anterior, en la demanda no se avanza hacia la fundamentación de esa inicial propuesta, enseñando mediante un cotejo objetivo los fallos que presuntamente adolecen de dicho vicio, ni cómo se incurrió en él dentro del proferido contra el señor VARGAS ESTEBAN, ni tampoco se precisa si es que media contradicción o vacío causadas por la existencia de un texto legal ambiguo, un tránsito de legislación, o por la diversidad de criterios jurisprudenciales sobre el mismo asunto en los distintos Tribunales y Juzgados del país. En esa medida los señalamientos efectuados por el demandante, a partir de especulaciones o inconformidades suyas, se ofrecen insuficientes en perjuicio de la admisión de la demanda, dado que la Corte no tiene el carácter de órgano al que pueda acudirse para que absuelva consultas, o lo que es igual, sus pronunciamientos necesariamente han de estar ligados a eventos particulares que ameriten el pronunciamiento jurisdiccional.

Incluso, debe recordarse que la inexistencia de precedentes sobre un determinado tema, no justifica por si sola la procedencia de la casación discrecional, pues el desarrollo de la jurisprudencia necesariamente debe cumplirse sobre situaciones concretas e hipótesis específicas vinculadas con los hechos objeto del proceso penal adelantado, aspecto último al cual se suma que son varios los pronunciamientos de la Sala en torno a la naturaleza del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 5.

De otra parte, las falencias advertidas en precedencia, tampoco son superados por el demandante en la fundamentación de los cargos elevados contra la sentencia de segunda instancia. En efecto, para ello habría sido indispensable que éste acometiera su desarrollo a través de un discurrir articulado con el motivo de casación que eligió, en orden a que la Sala pudiese avizorara al menos como probable, el hipotético proferimiento del fallo de condena con apoyo exclusivo en postulados de la proscrita responsabilidad objetiva.

Contrario a ello, lo que se extrae tras la revisión de la demanda y su confrontación con las sentencias de primera y segunda instancia que por su carácter unívoco constituyen unidad inescindible en esta sede, son las notorias incorrecciones de lógica y adecuada fundamentación en que incurre el casacionista. Veamos: Para empezar, en el primer cargo denunció la violación directa de la ley sustancial, originada en la supuesta falta de aplicación de la norma sustancial que recoge la “fuerza mayor” como causal de ausencia de responsabilidad de penal.

Ello supondría en el terreno estrictamente lógico, que en el fallo impugnado pese a haberse admitido la existencia de circunstancias fácticas demostrativas de dicha eximente de responsabilidad penal con ocasión de la prueba acopiada, la misma se dejó de aplicar en virtud de una incorrecta aprehensión jurídica sobre su procedencia en tratándose del delito de omisión de agente retenedor.

Mas al confrontarse esa tesis con lo dicho en las sentencias de primera y segunda instancia, sin dificultad se advierte cómo en una y otra los juzgadores expusieron de manera amplia y razonada los fundamentos para arribar a la certeza del actuar doloso imputable al procesado, como aquellas otras que los motivaron a descartar la concurrencia de la “fuerza mayor” como hipotéticamente determinante del comportamiento omisivo reprochado a JORGE ORLANDO VARGAS ESTEBAN.

Siendo ello así, es evidente que las instancias al efectuar la valoración de los hechos y de las pruebas obrantes en el proceso, lejos estuvieron de reconocer en el terreno fáctico la concurrencia de alguna causal eximente de responsabilidad penal, panorama que revela cómo el actor, pese a anunciar que no le merecen reparo los hechos que se declararon probados, ni la valoración probatoria, a la postre no hace cosa distinta de oponerse a ellos, incluso relacionando las pruebas que en su leal saber y entender demostraban la tesis alegada a favor de su asistido.

Súmese a la incorrección advertida que en desarrollo del segundo cargo, también postulado bajo la forma de violación directa de la ley sustancial, lo que alega el demandante es la ausencia de certeza del componente subjetivo del tipo y, directamente vinculado a ello, de prueba necesaria para proferir fallo de condena, aspecto que revela con mayor énfasis la incorrecta selección del motivo de casación, pues indiscutiblemente sus reparos están vinculados al sustrato fáctico de la sentencia y no al de estricto derecho o hermenéutica.

Por último, aun si la Corte asumiera que la intención del casacionista fue proponer la violación indirecta de la ley sustancial, la conclusión acerca de la insustancialidad de lo cargos presentados en esta sede sería la misma. Ello porque, con tal propósito, habría tenido que acometer el demandante la tarea de exponer concretamente sobre qué prueba o grupo de ellas se produjo el yerro, además de precisar su naturaleza, esto es, si se incursionó en falso juicio de existencia, de identidad o de raciocinio, o en errores de derecho bajo las formas de falso juicio de legalidad o convicción, nada de lo cual ocupó su atención. A lo sumo hizo una escueta relación de los elementos de juicio que en su sentir probaban la fuerza mayor, sin ningún otro desarrollo.

En verdad el demandante, lejos de acreditar alguna de dichas modalidades de error y demostrar su trascendencia, reiteró los argumentos defensivos expuestos ante las instancias ordinarias del proceso, alusivos a los problemas y el distanciamiento suscitado entre el procesado VARGAS ESTEBAN y los presuntos dueños y controladores de AFLUENTES S.A., que lo condujeron a renunciar a la dirección de dicha empresa a finales de 2003, para derivar de allí la hipotética causa de su actuar omisivo, tesis que no tuvo eco en las instancias no sólo porque él era responsable directo de la dirección de la sociedad, conocía las consecuencias de su actuar y pudiendo trasladar dicha responsabilidad en otro empleado de la misma no lo hizo, sino además porque las desavenencias alegadas se produjeron en una época posterior a aquélla en que dejó de cumplir con la carga de su entero resorte, consistente en consignar al fisco los dineros que hacían parte del haber de éste último y que retuvo la empresa por razón de ventas, tanto en el segundo semestre de 2001, como durante todo el 2002.

Así pues, como la demanda acusa las graves falencias que se han precisado, se impone de plano su inadmisión de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, sin que, por lo demás, se advierta en la actuación o en el fallo reprochado, violación de derechos o garantías del procesado que impusieran el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador a la Sala, con el fin de procurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JORGE ORLANDO VARGAS ESTEBAN, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra esta decisión no procede recurso.

Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑÓZ AUGUSTO IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folio 63, cuaderno original 1 � Cfr. Folio 130, cuaderno original 1 � Cfr. Folio 264, cuaderno original 1 � Cfr. Folio 286, cuaderno original 1 � Cfr. Folio 1 y s.s, cuaderno original 2 �Cfr. Folio 1 y s.s, cuaderno Fiscalía segunda instancia � Cfr. Folios 42 y s.s.; 109 y s.s., cuaderno original causa Juzgado 16 Penal del Circuito � Cfr. Folios 3 y s.s., cuaderno original 3 � Cfr. Folio 1 y s.s, cuaderno Tribunal � Ver sentencias del 20 de junio de 2007, radicado 23982; 13 de febrero de 2008, radicado 24065; 6 de mayo de 2009, radicado 30513; 14 de julio de 2011, radicado 30017, entre otras � Cfr. Folios 9 a 17 del fallo de segunda instancia, con énfasis en el numeral 5.7, sentencia de segunda instancia, así como folios 8 a 11, fallo de primera instancia