CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 36.083 ADRIÁN AYALA CALA Y HUMBERTO DÍAZ AYALA F Casación 36.083 ADRIÁN AYALA CALA Y HUMBERTO DÍAZ AYALA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 331 Bogotá D.C., septiembre cinco (5) de dos mil doce (2012). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados ADRIÁN AYALA CALA y HUMBERTO DÍAZ AYALA.

ANTECEDENTES: 1. José Saúl Salamanca y su esposa Beyanith Quintero, acompañados de Rafael Vera, arribaron en la noche del 25 de marzo de 2006 a su residencia ubicada en la calle 41 #16-56 de Bucaramanga. Dos individuos provistos de revólver y arma cortopunzante los abordaron, golpearon a uno de ellos y los obligaron a entrar al inmueble. Los ataron con cables, los despojaron de sus pertenencias y uno de los asaltantes accedió carnalmente a la mujer.

El taxi 02124 llegó al lugar a recoger los delincuentes. La Fiscalía concluyó que la misma banda, los días 2 y 9 de abril de 2006, cometió hechos similares en la ciudad de Bucaramanga. 2. El 29 de abril de 2006, ante el Juzgado 6º Penal Municipal de Garantías de Bucaramanga, se legalizó la captura de ADRIÁN AYALA CALA, GUSTAVO FLOREZ AYALA y HUMBERTO DÍAZ AYALA.

Acto seguido, la Fiscalía les imputó los cargos de hurto calificado y agravado, acceso carnal violento y concierto para delinquir. No los aceptaron los imputados, en contra de quienes se decretó detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. El 15 de julio de 2010, tras la celebración de las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, el Juzgado 9º Penal del Circuito de Bucaramanga absolvió a los acusados. 4.

El apoderado de las víctimas apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bucaramanga, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 14 de enero de 2011, lo revocó parcialmente y adoptó las siguientes determinaciones: · Condenar a ADRIÁN AYALA CALA, en calidad de autor de las conductas de acceso carnal violento y hurto calificado y agravado sucedidas el 25 de marzo de 2006, a 198 meses y 15 días de prisión. · Condenar a HUMBERTO DÍAZ AYALA, en calidad de coautor del delito de hurto calificado acontecido el 25 de marzo de 2006, a 75 meses de prisión. · A los dos les impuso la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. · No les concedió la condena condicional ni la prisión domiciliaria.

Y se decretó la prescripción de la acción penal, relacionada con la conducta punible de porte ilegal de arma de fuego. En lo demás, se mantuvo el fallo de primera instancia. LA DEMANDA: Único cargo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de falso juicio de identidad en la apreciación de los testimonios de Rafael Vera Archila y Erika Torres Ovalle. 1.

La tergiversación de que fue objeto el primero de esos medios de prueba fue por adición. Se interpretó “ algo que el declarante no quiso manifestar, lo que supone un agregado a su testificación ”. Lo convirtió el juzgador “ en el depositario de toda la verdad, para culminar significando que por su condición de víctima directa de los hechos y por estar declarando en el juicio bajo la gravedad del juramento, merecía toda la credibilidad y no podía ser estigmatizado por su baja condición cultural, aspecto que criticó bajo una aparente ‘retractación’ que le ofreció a la defensa, asumiéndolo como ‘engañado’ y no como el testigo ambivalente, contradictorio y sinuoso que concibió el sentenciador de primera instancia ”. 1.1.

Transcribió el casacionista enseguida la totalidad de lo declarado en el juicio oral por Vera Archila. Señaló, a continuación, que el testigo admitió que en los reconocimientos videográficos y fotográficos en los que participó, también estuvieron presentes las víctimas de los sucesos ocurridos los días 2 y 9 de abril de 2006, las cuales “ también reconocieron como autores de los hechos a los mismos sujetos que él identificó, no obstante que de esos hechos fueron excluidos tales sujetos merced a los resultados de las pruebas de ADN ”.

El juzgador, no obstante, le creyó al testigo por ser víctima, “ sin reparar en que a la postre los reconocimientos de las otras personas resultaron fallidos, en cuanto se pudo descartar que los sujetos reconocidos no fueron los autores de los tres episodios investigados ”. Resulta equívoco el fallador, de otro lado, al señalar que seguramente el declarante fue engañado por la defensa “ cuando firmó una declaración ante Notario ”, hecho respecto del cual “ supuestamente se adelanta la respectiva investigación ”.

Lo que dijo de ese episodio en el juicio oral se tergiversó en la sentencia porque el testigo informó “ de una denuncia por amenazas que él instauró en días posteriores a los hechos ”, que nada tiene que ver “ con un supuesto engaño ” del apoderado de los acusados, para hacerlo aparecer diciendo ante Notario cosas que jamás dijo. Acerca de esta situación –según expresó— no informó a las autoridades y, sin embargo, el sentenciador sostuvo que “ no existe razón para no haber denunciado las maniobras fraudulentas de la defensa, como si acaso hubiese puesto en conocimiento de la autoridad un proceder que nunca sucedió en la realidad ”.

A diferencia del ad quem, la primera instancia concluyó, respecto de Rafael Vera, que se trata de un testigo poco fiable “ que juega con las partes del proceso penal ”. Primero al servicio de Policía Judicial, luego de la Fiscalía, después de la defensa y quien, por último, negó el juicio lo que suscribió ante Notario. 1.2. En el caso Erika Torres Ovalle, investigadora de la SIJÍN, se dejaron de tomar en cuenta “ partes importantes ” de su declaración. Esta permitía entender que se investigaban tres casos conjuntamente, frente a los cuales se tenía la idea de que los autores eran los mismos.

En la sentencia se aludió al medio de prueba pues a través suyo se introdujeron al proceso los registros videográficos realizados “ sobre ADRIÁN AYALA CALA y sobre el vehículo taxi ”. No obstante, “ de todo su contexto se perfilan los múltiples errores ” cometidos en la investigación, que condujeron inicialmente a imputarles a los procesados los tres sucesos averiguados, “ los que después se convirtieron en un solo caso, pues el cotejo de las pruebas de ADN puso en evidencia el estrepitoso fracaso judicial que se tradujo en un oprobioso montaje en contra de los incriminados ”.

Acto seguido, como en el evento anterior, el censor transcribió lo relatado por la testigo en el juicio. Agregó que el juzgador sólo aludió a la declaración en relación con la incorporación “ de unos vídeos ”, obviando que la deponente expresó que siempre se investigaron tres hechos criminales, de los cuales se sindicaba a las mismas personas.

Se comprobó con prueba de ADN que estos no participaron en los casos dos y tres, significando ello el proceder ligero y apresurado de la Policía Judicial, en el cual no reparó el fallador. 2. Se vulneraron, a causa de los errores denunciados, los artículos 381 (conocimiento para condenar) y 404 (apreciación el testimonio) de la Ley 906 de 2004.

Demanda el casacionista, en consecuencia, dictar fallo de casación para evitar “ una injusta condena ” en contra de los acusados. Se advierte, para finalizar, que la Fiscalía “ no sustentó la apelación ” respecto de la sentencia de primera instancia, “ denotando con ello su conformidad con la absolución ”. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 2.

En el presente caso, pese a ser evidente que el recurrente, en su condición de defensor de los procesados, cuenta con interés para discutir ante la Sala la sentencia condenatoria dictada en su contra por el Tribunal de segunda instancia, no consiguió sustentar debidamente el cargo de violación indirecta de la ley sustancial propuesto como único en la demanda.

Aunque especificó que la transgresión obedeció a errores de hecho derivados de falso juicio de identidad, no demostró distorsión de ninguna clase del juzgador en la apreciación de los testimonios de Rafael Vera Archila y Erika Torres Ovalle. La investigación se ocupó, además de lo sucedido el 25 de marzo de 2006 en la residencia de los esposos José Saúl Salamanca y Beyanith Quintero, de los hechos criminales ocurridos los días 2 y 9 de abril del mismo año. Y por el hecho de concluirse que respecto de los dos últimos acontecimientos no podía declararse la responsabilidad penal de los acusados (por excluirlos del acceso carnal violento las pruebas de ADN practicadas), en manera alguna ello obligaba una decisión similar en relación con el primero (en donde no se contó con prueba de ADN).

Frente a este, como correspondía, se evaluaron los medios probatorios a él asociados, entre los cuales se contó la declaración de Rafael Vera Archila –quien incriminó a los sindicados—, decidiéndose que debían ser condenados por reunirse los elementos de juicios indispensables para ello. Si Vera Archila rindió una declaración ante Notario distinta a la del juicio, libremente o engañado, es una circunstancia que se consideró en la sentencia, en la cual se le otorgó credibilidad a su dicho procesal a partir de unas consideraciones que no han sido cuestionadas.

Y si el testigo había dicho que formuló una denuncia por amenazas y en el fallo se afirmó que la misma obedeció a una supuesta trampa del abogado de la defensa, se trata de una tergiversación sin trascendencia. Acerca de esa última situación, que de ser cierta haría incurso al apoderado en un hecho punible, deberá pedirse a la Fiscalía que, si no lo ha hecho, proceda a efectuar la averiguación pertinente.

Para el efecto, se le enviarán copias de la sentencia del Tribunal y de esta determinación. En lo que tiene que ver con el testimonio de la investigadora de la SIJÍN Erika Torres Ovalle, tampoco el censor acreditó ningún error del juzgador. Es claro que en la investigación se manejó la hipótesis de que los procesados fuesen también responsables de otros dos hechos ocurridos en Bucaramanga, similares al del 25 de marzo de 2006.

Y que se haya descartado su participación en aquellos sucesos en razón de los resultados de las pruebas de ADN, para nada condicionaba una determinada conclusión en el último, donde una de las víctimas reconoció a sus agresores. Es manifiesto, pues, que el casacionista no demostró los errores denunciados. Adicionalmente, no se descubre en el reproche un yerro probatorio distinto, ni los argumentos en el mismo expuestos comprueban una irregularidad que conduzca a nulidad, o una incorrección jurídica de la sentencia como para excusar al impugnante por no plantear la causal de casación de violación directa de la ley sustancial y proceder, en consecuencia, a la selección de su demanda.

Es manifiesto, por tanto, que no hay lugar a admitirla. Y tampoco a superar sus defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 3. Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar, cuyas reglas ha definido la Sala en los siguientes términos: 3.1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 3.2.

La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.4.

El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados ADRIÁN AYALA CALA y HUMBERTO DÍAZ AYALA. 2. Remitir a la Fiscalía la solicitud a que se hizo alusión en las consideraciones. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos a que se hizo alusión en las motivaciones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11