CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.36063 CÉSAR JULIO LARA BARRERA Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 36063 Acta No. 32 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2007, dentro del proceso ordinario promovido por CÉSAR JULIO LARA BARRERA, contra la recurrente.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para obtener la pensión de jubilación convencional, a partir del 9 de abril de 2005, las mesadas adicionales de julio y diciembre, los incrementos legales, la actualización de la base salarial, que su monto no sea inferior al 75% y los intereses moratorios. Expuso que prestó sus servicios al IDEMA, entre el 12 de mayo de 1977 y el 11 de julio del mismo año y, del 22 de septiembre de 1978 al 29 de agosto de 1997; el cargo que ocupó fue el de Ayudante de Albañilería; al momento del retiro ostentaba la calidad de trabajador oficial y como tal, era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente entre 1996 y 1998, suscrita entre el IDEMA y su sindicato “SINTRAIDEMA”; mediante Resolución 000244 del 26 de agosto de 1997, la empleadora le dio por terminado su contrato de trabajo, fecha para la cual contaba con más de 19 años de servicios; el artículo 98 de la referida convención estableció que, “cuando se presente un despido sin justa causa después que el trabajador ha trabajado 15 años, adquiere el derecho a la pensión con una edad de 50 años de edad”; ante la extinción del IDEMA y de conformidad con lo previsto en el Decreto 1675 de 1997, la NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL asumió sus obligaciones laborales, entidad ante la cual solicitó el derecho pensional, el cual le fue negado.

En la contestación de la demanda, la accionada se opuso a sus pretensiones; admitió los hechos relativos a la fecha de ingreso y de retiro, al cargo desempeñado, calidad de trabajador oficial del actor, la expedición de la Resolución No. 000244 del 26 de agosto de 1997, la extinción del IDEMA, la reclamación administrativa y el sentido de la respuesta; los restantes, los negó o dijo no constarle; adujo, en su defensa, que la desvinculación del actor fue impuesta por la ley al ordenarse la liquidación de la empresa por lo que la terminación del contrato del actor “obedeció a una causa legal y no a una injusta causa”, y que al liquidarse el IDEMA “SE EXTINGUEN LOS EFECTOS DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO (1996-1998)”; propuso como excepciones, “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “falta de título y causa en el demandante”, “compensación”, “pago”, “buena fe”, “presunción de legalidad”, “inexistencia del sindicato”, “inexistencia de la convención colectiva de trabajo”, “improcedencia de la pensión sanción” y la “genérica”.

La primera instancia terminó con sentencia del 3 de octubre de 2006, mediante la cual, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada a pagar al actor la pensión especial de jubilación convencional a partir del 8 de abril de 2005, en cuantía mensual de $647.826.oo, junto con los reajustes anuales, mesadas adicionales e intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 31 de octubre de 2007, modificó la de primer grado en el sentido de condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL a reconocer y pagar al actor la pensión especial de jubilación convencional a partir del 8 de abril de 2005, en la cuantía mensual de $1.230.869, junto con los reajustes anuales y las mesadas adicionales, y la absolvió por los intereses moratorios.

Estimó que como la razón invocada por la demandada para dar por terminado el contrato de trabajo, “no se encuentra contemplada dentro de las justas causas establecidas en los artículos 48 y 49 del decreto 2127 de 1945”, por lo que se debe entender que lo hizo “con base en una disposición legal que no constituye justa causa”, lo cual no exime al empleador de la obligación de reparar los daños que el hecho ocasionó, “por ello, para todos los efectos legales se ha de entender que la terminación del contrato de trabajo del demandante ocurrió por una decisión unilateral del empleador y sin que existiera una justa causa”.

Cita en su apoyo la sentencia de la Corte del 11 de julio de 1995, sin indicar radicado. Respecto a la pensión convencional reclamada señaló que en razón a que la fecha de finalización del contrato de trabajo fue el 26 de agosto de 1997, “la convención colectiva de trabajo suscrita entre el IDEMA y SINTRAINDEMA es la fuente de derecho, toda vez que se encontraba vigente cuando el IDEMA se liquidó”; luego de transcribir el artículo 98 del referido acuerdo convencional, señaló: “Entonces, para que proceda la pensión solicitada, se deben cumplir tres requisitos que son: primero, que el trabajador oficial tenga más de quince (15) años de servicio continuos o discontinuos, que tenga cincuenta años de edad al momento del despido o los cumpla con posterioridad a él y que el despido sea injusto.

Al respecto se determinó que el demandante fue despedido unilateralmente y sin justa causa cuando llevaba un tiempo de servicio superior a quince años, también está claro que al momento de presentar la demanda tenía el (sic) edad de cincuenta (50) años. (…) Por consiguiente tenía derecho a la pensión demandada”. Respecto a la indexación de la base salarial sobre la cual se liquidó la primera mesada pensional señaló que era un hecho notorio, que por efectos del aumento generalizado en los precios de la economía, el poder de compra que tenía el ingreso recibido por el demandante en el momento del retiro del servicio, se redujo en una proporción equivalente al porcentaje de inflación transcurrido entre esa fecha y la fecha en que recibe la primera mesada pensional; y como existe un vacío normativo es necesario acudir a la equidad y a los principios generales del derecho con fundamento en los artículos 19 del C.S. del T. y 8 de la Ley 153 de 1887, para concluir que el ajuste resulta necesariamente acorde con esos principios.

Citó, en su apoyo, la sentencia de la Corte del 31 de julio de 2007, radicación 29022, del Consejo de Estado del 13 de julio de 2003, Exp. 5116-05 y del 15 de junio de 2000, Exp. 2926-99, y de la Corte Constitucional SU – 120 de 2003. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena de primera instancia, de pagar una pensión especial de jubilación convencional al actor, con efectividad del 8 de abril de 2005, junto con los reajustes anuales y las mesadas adicionales, y modificó el valor de la mesada inicial a la suma de $1.230.869 como consecuencia de la indexación del ingreso salarial base de liquidación, para que, en sede de instancia, se revoque la del juzgado.

En subsidio, pide se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto modificó el primer punto de la parte resolutiva del fallo del a quo, y en sede de instancia, confirme dicho proveído en cuanto condenó a pagar al actor la pensión especial de jubilación convencional con efectividad del 8 de abril de 2005, junto con los reajustes anuales y las mesadas adicionales, en un valor inicial de $647.826.

Con tal propósito presentó tres cargos, fundados en la causal primera de casación laboral, replicados oportunamente, de los cuales se estudiarán los dos últimos en forma conjunta, por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por “violación directa de la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 1, 3, 55, 62, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 1501 y 1603 del Código Civil; 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, en relación con el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el período 1996 a 1998 y el artículo 8° del Decreto 1675 de 1997”.

En la demostración aduce que la expresión “sin justa causa” contenida en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita por el IDEMA y vigente para los años 1996-1998, no tiene que, necesaria y exclusivamente, ser limitada a lo expresado por los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, “en el sentido de considerar injustas aquellas causas no establecidas como justas expresamente por estos mismos preceptos”, como lo deduce el ad quem.

Explica que el contrato de trabajo se encuentra estrictamente regulado por la ley y cuando en él existen obligaciones y derechos que la contrarían, se consideran inválidos. “A contrario sensu, el acuerdo o convención colectiva goza de una amplia y generosa posibilidad de estipulaciones, con la única y obvia salvedad de que no se lesionen derechos laborales de los trabajadores.

La convención colectiva busca generalmente darle al sindicalizado un plus que la legislación laboral ve con satisfacción, ya que mejora el bienestar del asalariado; por ello mismo las partes de la convención colectiva gozan enteramente de libertad para regular estas dádivas o beneficios que extienden los derechos mínimos de los trabajadores.

Si no fuera así, y los beneficios convencionales fuesen también regulados por la ley, entonces no podríamos llamarlos extralegales y difícilmente los empresarios se allanarían a ellos dando como resultado unas relaciones laborales completa y totalmente intervenidas por el Estado en donde tristemente la buena iniciativa del empleador y sindicato por mejorar las condiciones mínimas establecidas en la ley para los trabajadores quedarían en el limbo”.

Manifiesta que la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1996 a 1998, “es un beneficio extralegal ajeno a las regulaciones de la legislación laboral que consideró el ad quem y por ello cualquier aplicación de la norma convencional debe estar precedida de una juiciosa interpretación de lo que realmente las partes firmantes querían al establecer los requisitos para la concesión de la pensión extralegal, independientemente de lo que para la ley laboral signifique la expresión “justa causa”; agrega que la terminación del contrato del señor César Julio Lara Barrera obedeció a una justa causa, sustentada ésta en el cumplimiento de una norma legal que así se lo ordenaba, el Decreto 1675 de 1997, y que “no puede acudirse, para dilucidar este tema, a lo que el Código Sustantivo del Trabajo o el decreto 2127 de 1945 señalan como injustas causas, entendiendo éstas como las que no se enmarcan dentro de lo estatuido por las normas para justificar el rompimiento del contrato de trabajo porque, como ya se ha explicado, la pensión de jubilación convencional es una dádiva o gratificación que extiende los derechos mínimos a que por ley estaba obligada el IDEMA respecto de sus trabajadores, razón por la que fueron los firmantes de la convención colectiva quienes establecieron los requisitos de concesión del beneficio sin ceñirse, ya que no estaban obligados a ello, a lo que al respecto indica la legislación laboral”.

En conclusión, afirma que, “al extender los efectos de las injustas causas legales (entendidas estas como las que derivan tácitamente de las relacionadas en los artículos 48 y 49 del decreto 2127 de 1945, que reglamentó la ley 6 del mismo año en lo relativo al contrato individual de trabajo) a cuestiones extralegales, como las convencionales, el juez de alzada aplicó indebidamente la norma sustancial porque no es la llamada a gobernar el caso debatido.

La norma debió quedarse exclusivamente en la órbita del análisis sobre si el contrato de trabajo tuvo o no una terminación ajustada a los imperativos impuestos por el decreto 2127 señalado, y no aplicarlo igualmente, sin mayor análisis, al artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo reseñada”. RÉPLICA Considera que la acusación incurre en una deficiencia técnica, pues orienta el ataque por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, sin embargo le increpa al juzgador equivocaciones de orden fáctico.

SE CONSIDERA Estimó el sentenciador que el vínculo laboral existente entre las partes, lo dio por terminado la demandada en forma unilateral “y sin que existiera una justa causa”, conclusión a la que se opone la censura al considerar que la finalización del contrato de trabajo “obedeció a una justa causa, sustentada ésta en el cumplimiento de una norma legal que así lo ordenaba: el decreto 1675 de 1997”.

Es evidente que el Tribunal dio por sentado que el 26 de agosto de 1997 la demandada le comunicó al actor su decisión de dar por terminado unilateralmente el vínculo laboral y que dicha ruptura no estuvo amparada por una de las justa causa previstas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, puesto que la supresión del cargo no se ha erigido en el ordenamiento jurídico como “justa causa” para terminar los contratos laborales, de tal manera que en el caso examinado lo que ocurrió fue un despido injusto, con las consecuencias que de ello se derivan, tal cual se ha explicado por la Corte; así, últimamente, en sentencias como la del 10 de junio de 2008, radicación 32791 y la del 4 de marzo de 2009, radicación 34480.

El cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada “por violación directa de la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida del artículo 133 de la ley 100 de 1993, que lo llevó a la infracción directa de los artículos 1, 3, 55, 62, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 1501 y 1603 del Código Civil”. Respecto a la decisión del juzgador de modificar el numeral primero de la sentencia apelada, autorizando la actualización de la base salarial para la liquidación de la pensión extralegal otorgada por el a quo, aduce que el juez de alzada se rebeló contra los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; agrega que el Tribunal no menciona el precepto de la Ley 100 de 1993 que debe extenderse a las pensiones extralegales, “pero es de colegir que hace referencia al 133 que regula la pensión sanción y que ordena la actualización del ingreso salarial con base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE”; de tal forma que el ad quem no consideró conveniente darle efectividad al querer de las partes en la convención colectiva, quienes, “al convenir una pensión extralegal aceptaron implícitamente no indexar la primera mesada de la prestación extralegal concedida”.

Alude en su apoyo al salvamento de voto a la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022 y a la sentencia del 10 de octubre de 2002, radicación 18844. En síntesis, afirma que se aplicó indebidamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que llevó a la infracción directa del artículo 467 del Código Sustantivo del trabajo, porque “el ad quem al considerar que había un vacío legal, ignoró la existencia de este precepto que era el llamado a regular el caso debatido”.

TERCER CARGO Denuncia la sentencia de violación directa de la ley sustancial, “ en el concepto de infracción directa, de los artículos 21, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo y 288 de la ley 100 de 1993, como consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 36 y 133 de la Ley 100 de 1993”. Aduce que el ad quem, para resolver el supuesto vacío sobre la indexación de la pensión extralegal, optó por desconocer la teoría de inescindibilidad consagrada, al igual que el principio de favorabilidad, en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; anota que el in dubio pro operario no llega hasta el punto de que el juez tome apartes de una y otra norma, creando una nueva preceptiva con retazos de las anteriores; que “Entonces, es necesario repetir que la norma que se ha de aplicar al caso analizado por el juez debe serlo en su plenitud ya que en el evento contrario, es decir, si toma lo favorable de unas normas soslayando los aspectos desfavorables que ellas tienen, estaría incurriendo en una segmentación legalmente proscrita por el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Insiste en que las partes que firmaron la referida convención colectiva de trabajo “decidieron por mutuo consenso no agregarle más prestaciones económicas a la pensión otorgada, “entonces, quienes suscribieron la Convención Colectiva tácitamente decidieron no indexar la pensión convencional, sin que ello menoscabara los derechos legales laborales del trabajador, porque, se repite, es una prestación extralegal”.

RÉPLICA Respecto al segundo cargo, afirma que se le atribuyen al Tribunal consideraciones que no se desprenden del texto de su providencia, puesto que si bien es cierto que manifiesta que no existe norma legal que consagre la corrección monetaria, también lo es que acude a la equidad y a los principios generales del derecho. Frente a la tercera acusación expresa que la censura mezcla la vía directa y la indirecta, lo que constituye una mixtura antitécnica; agrega que la decisión del Tribunal no está fundada en la ley, mucho menos en los artículos 36 y 133 de la Ley 100 de 1993.

SE CONSIDERA Se opone la censura a la indexación de la base salarial para la liquidación de la primera mesada pensional, al considerar que la controversia gira en torno a una pensión convencional y que “al juez laboral le es vedado en estos precisos aspectos apartarse de lo querido por los firmantes del acuerdo”; respecto al tema, la mayoría de la Sala, ha venido señalando que la naturaleza de la pensión, legal o extralegal, carece de incidencia para efectos de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, siempre que se causara con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, pues dicha actualización resulta pertinente; así lo expresó en sentencias como la del 31 de julio de 2007, radicación 29022 y la del 28 de mayo de de 2008, radicación 34069.

En la primera de las sentencias aludidas, se dijo: “El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado.

“Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante”.

En el caso que se examina, resulta procedente la actualización de la base salarial para la liquidación de la pensión reclamada por el actor, en consecuencia no se equivocó el sentenciador. Los cargos no prosperan. Costas en casación, a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 31 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por CÉSAR JULIO LARA BARRERA, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 36063 Demandada: MINISTERIO DE AGRICULTURA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 36063 Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 30