CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 36062 MARÍA ANA RUEDA VS. FFNN Y OTRO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 36062 Acta No.42 Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA ANA RUEDA, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que la recurrente instauró contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

ANTECEDENTES La actora solicitó condenar al Fondo demandado, a reliquidarle la pensión de jubilación que le reconoció PROSOCIAL y que asumió el FONDO DE PASIVO DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969, al pago de los reajustes anuales, a las diferencias que resulten, previa indexación de lo adeudado, a los intereses moratorios y a las costas del proceso.

Afirmó que PROSOCIAL le reconoció pensión legal, mediante Resolución 00136 del 26 de agosto de 1997, por la suma de $377.703,oo, inferior a la que realmente le corresponde; no le tomaron en cuenta factores salariales como vacaciones, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, horas extras, dominicales, quinquenio, bonificación especial de recreación, entre otros; tampoco se tuvo en cuenta que el Consejo Directivo de Prosocial, por Acuerdo 008 de 29 de octubre de 1981, aprobó el Reglamento Interno para ser tenido en cuenta en los términos del artículo 87 de la Convención Colectiva de Trabajo; que el Ministerio de la Protección Social delegó al Fondo demandado el manejo de las pensiones de PROSOCIAL; reclamó con resultados adversos.

El Ministerio de la Protección Social al contestar la demanda, aceptó que la actora fue pensionada por PROSOCIAL en la forma indicada y que el Fondo accionado asumió las funciones relacionadas con la reliquidación de las pensiones; estimó que el “FNC” es quien tiene la competencia para pronunciarse sobre el tema, “ nunca el Ministerio ”. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de agotamiento de reclamación administrativa ante el Ministerio e inexistencia de la obligación (fls. 55 a 60).

En la contestación a la demanda el Fondo accionado, en lo que interesa al proceso, aceptó que fue delegado para atender y resolver sobre las reliquidaciones que reconoció Prosocial; adujo que la pensión reconocida al actor fue ajustada a las normas aplicables; informó que allí le tomaron en cuenta todos los factores salariales pertinentes; sostuvo que la pensión fue bien liquidada, en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas y falta de título para demandar (fls. 1 a 9 segundo cuaderno). El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 29 de septiembre de 2006, absolvió a los demandados de todas las pretensiones y le impuso costas a la parte actora (fls. 195 a 201).

SENTENCIA ACUSADA Por apelación de la demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 31 de octubre de 2007, confirmó el del a quo y le fijó costas a la parte recurrente (fls 212 a 220). El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, encontró probado que la actora se encontraba cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que implicaba respetarle el derecho en los términos consagrados por la Ley 33 de 1985, en cuanto al tiempo de servicios, edad y el monto para acceder a la pensión de jubilación, pero no “ para definir cuál es el salario o ingreso base de liquidación de la pensión ”, que en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho cuando la norma entró a regir sería, “ el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE ”.

Estimó igualmente, pese a que dijo que con lo anterior sería suficiente para confirmar el fallo del a quo, que también se encontraba demostrada la “ excepción de prescripción del derecho a que se incluyan factores salariales en la primera mesada pensional de la actora ”. Invocó en su apoyo jurisprudencia de esta Corporación del 15 de julio de 2003, Rad. 19557, y finalmente expuso que “ la demandante le fue definido el valor de su primera mesada pensional mediante la Resolución 0136 de agosto 24 de 1997 a partir del 1° de septiembre de 1997 y según lo afirma el hecho noveno de la demanda, el día 31 de julio de 2002 solicitó a la demandada la reliquidación pensional que ahora reclama judicialmente, fecha ésta última para la cual ya habían transcurrido con creces los tres años que define la ley para la prescripción de los derechos laborales.

En consecuencia en la fecha de presentación de la demanda judicial (15 de noviembre de 2005), había operado la prescripción de la acción para el reclamo de inclusión de factores o porcentajes que la demandada no tuvo en cuenta al reconocer la primera mesada pensional de la demandante ”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, propone que se case en su totalidad la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a sus pretensiones.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formula dos cargos, que oportunamente tuvieron réplica. Por la vía escogida, la identidad argumental, la similitud de preceptos señalados como violados y el propósito común, se despacharán en forma conjunta. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal “ por la vía directa”, en el primer cargo “ por aplicación indebida ” y en el segundo, “ por interpretación errónea ”, del “ inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la ley 33 de 1985, el art. 73 del Decreto 1848 de 1969, art. 53 de la C. P., art. 11 de la Ley 100 de 1993 ” en el segundo cargo adicionalmente indica como preceptos violados, los artículos 488 y 489 del C. S. del T. y el art. 151 del C. P. del T. y S. S. En la demostración indica que “ acepta ” los fundamentos de hecho que encontró probados el Tribunal.

Que su inconformidad radica en el “ monto ” de la pensión que se debe obtener con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo disponen la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969, por lo que no se ha debido liquidar “ con los salarios percibidos desde el 1 de abril de 1994 al 31 de agosto de 1997, conforme con el art. 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1993 ”.

Sostiene que como la actora se pensionó de conformidad con la Ley 33 de 1985, se ha debido liquidar la pensión en los términos de su artículo 1°, porque lo contrario atenta contra el principio de inescindibilidad de las normas, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia que enseña que “ estas deben aplicarse en todo su contexto sin que sea aceptable aplicarla en forma fraccionada, como lo ha hecho la sentencia de segunda instancia ”.

En suma afirma que el fallador de segundo grado erró “ al seleccionar la norma a aplicar para establecer el IBL de la demandante en la liquidación de su mesada pensional, aplicando el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando lo correcto era el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el art. 73 del Decreto 1848 de 1969, artículo 11 de la Ley 100 de 1993 y el art, 53 de la C. P. ”.

En la demostración del segundo cargo, básicamente reproduce los fundamentos utilizados anteriormente, con soporte en decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionados con el asunto. Adicionalmente, en cuanto al tema de la prescripción, afirma que el derecho pensional no prescribe, conforme lo ha sostenido la misma Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 31 de octubre de 1960 y de conformidad con el criterio esbozado en la aclaración de voto frente a la sentencia del 29 de enero de 2004, Rad. 21944, referente a la prestación por jubilación, en el que se sostuvo que no se podía “ catalogar como un derecho crediticio sino como una condición jurídica que es además su supuesto para la determinación de un derecho ”, por lo que cualquier factor salarial que se hubiera omitido al momento de determinar el promedio básico para la liquidación de la pensión, se puede reclamar en cualquier tiempo.

LA RÉPLICA El apoderado del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia estima que la sentencia se ajusta a la legalidad y a reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual se debe mantener. Agrega que no procede tener en cuenta para la liquidación de la pensión, factores salariales como subsidio de transporte, auxilio de alimentación, horas extras, vacaciones, el quinquenio, la bonificación por recreación “ que de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, son excluidos para calcular las cotizaciones de los servidores públicos ” (fls. 29 a 36 C. de la Corte).

SE CONSIDERA No es tema de discusión, porque lo acepta expresamente la censura, que la accionante fue pensionada en los términos de la Ley 33 de 1985 en su condición de trabajadora oficial, a partir del 1 de septiembre de 1997; estaba amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993; que la liquidación de la pensión se efectuó con el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el último de agosto de 1997, actualizado anualmente con base en la variación del IPC y que cuando solicitó la reliquidación de la pensión con fundamento en nuevos factores salariales, habían transcurrido “ con creces ” los tres años que define la ley para la prescripción de los derechos laborales.

Del contenido del fallo acusado se advierte que tiene fundamento en lo que la jurisprudencia ha reiterado respecto de que, conforme con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base para liquidar las pensiones, que como en el caso de la accionante, le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para ello.

Se reitera que la aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma, y no tengan un régimen especial de pensiones, garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad y el tiempo de servicios, no así lo relativo al IBL, en el que se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido.

En cuanto al otro tema que genera el distanciamiento de la censura con la providencia acusada, relativo a dar por extinguida, por el fenómeno de la prescripción, la eventual reliquidación de la pensión de la actora por inclusión de nuevos factores salariales, tales como vacaciones, quinquenio, bonificación por recreación entre otros, la Sala mantiene su posición jurisprudencial adoptada por mayoría y que sirvió de soporte al fallo acusado, la que se reiteró entre otras, en las del 5 de febrero de 2008 y 17 de marzo de 2009, Radicados 30763 y 34251 respectivamente en las que en suma se contrae a reafirmar que el derecho en sí es impresciptible, porque uno es el estado o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento y otro tema es el de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la bases salarial, que son derechos personales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales sí prescriben en los términos de los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y S. S. No existen razones válidas que lleven a la Sala a modificar su jurisprudencia en este puntual aspecto, “por ser claro que la prescripción extintiva contemplada en la ley, específicamente en materia laboral, provee la certeza que es necesaria a la relación de trabajo y a las prestaciones recíprocas que de ella se derivan y, en tal sentido, dan claridad, seguridad y paz jurídicas a las partes, saneando situaciones contractuales irregulares que, de otra manera, conducirían a mantener latente indefinidamente el estado litigioso durante toda la vida de los sujetos mientras subsistan beneficiarios de la pensión.”.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas a cargo de la parte recurrente y a favor del único replicante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2007, dentro del proceso que MARÍA ANA RUEDA le promovió al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES y al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 36062 Me aparto de la decisión adoptada por la Sala, porque como lo he explicado en anteriores ocasiones en que se ha debatido el mismo asunto jurídico relacionado con la prescripción de los factores salariales de liquidación de una pensión de jubilación, comparto ahora los argumentos de la sentencia del 23 de julio de 1998, radicación 10784 y a ellos me remito.

En tal providencia, en la que fueron traídos a colación los razonamientos vertidos en las sentencias del 6 de febrero de 1996, radicación 8188 y del 26 de mayo de 1986, radicación 0052 se dijo: “ Con ese fin debe precisarse que el “auxilio de alimentación”, el cual se solicita sea tenido en cuenta como factor salarial para efecto de la liquidación de pensión, constituye un elemento fáctico en la cuantificación de la misma y por tanto imprescriptible, pues prescriben los derechos y no los hechos en que se fundamentan.

Al respecto, dijo la Corte en fallo de 6 de febrero de 1996: “De los "hechos" que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los "estados jurídicos" cuya declaratoria judicial se demande -como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.

La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.

"Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción", dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprende los estados jurídicos, como el de pensionado.

( ) La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido -como obligación civil, mas no natural- por no haberse ejercido durante cierto tiempo.

Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción -entendida como derecho subjetivo público- puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. Los hechos que le dan fundamento a una pretensión, por ser imprescriptibles, deben ser admitidos o rechazados por el juez antes de pronunciarse sobre la excepción correspondiente por lo cual, tratándose de la acción que se promueva para que se declare que el despido se ha producido con o sin justa causa, de manera legal o ilegal, no puede concluir con una decisión inhibitoria.

El derecho que la ley le atribuya al hecho, debe ser declarado por el juez antes de pronunciarse sobre su extinción, pues ese derecho corresponde al ámbito de las obligaciones civiles y aún cuando, como tal, se haya producido su extinción por cualquiera de los medios ordinarios que la ley establece (pago, transacción, confusión, compensación, prescripción etc.), subsistirá la obligación del deudor como obligación puramente natural.” (sentencia de 6 de febrero de 1996, radicación 8188).

De otra parte, la Corte señaló su criterio en cuanto al tema de la prescripción de los reajustes pensionales en fallo, aplicable en este asunto, de fecha 26 de mayo de 1986 de la siguiente manera: “El censor no está de acuerdo con que el Tribunal hubiese revisado el reajuste previsto en la Ley 10 de 1972, artículo 2º., que hizo la entidad demandada en 1975, pues estima, en síntesis, que el derecho de la demandante a que tal reajuste se le efectuara sobre la pensión que venía disfrutando se extinguió por prescripción en razón a que, según el mismo sentenciador lo declaró: “los reajustes a las mesadas pensionales y a la mesada adicional causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978 están prescritos, por ende sólo tiene derecho a los reajustes y mesadas adicionales causadas desde el 19 de noviembre de 1978 a la fecha en que se concedieron”.

Dicho en otros términos, el Tribunal reliquidó el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 y su Decreto reglamentario 1672 de 1973, que efectuó la entidad demandada el 1º. de enero de 1975, pese a que declaró la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978, conforme quedó visto. Advierte la Sala que al ser examinada la sentencia recurrida, se desprende que el Ad quem hizo una distinción entre los dos derechos pecuniarios derivados inmediatamente del reajuste pensional, los cuales declaró prescritos, y la proyección futura del mismo, cosa que implica una indudable interpretación de los correspondientes preceptos legales, aunque ella no haya sido claramente motivada.

De manera que el cargo es procedente en tanto acusa a la sentencia recurrida por interpretación errónea de las normas citadas en la proposición jurídica que es, además, suficiente en vista de que contiene los preceptos que regulan la situación jurídica definida en el fallo. De otra parte, no se advierte que el impugnante cuestione las conclusiones fácticas del sentenciador en cuanto a la interrupción de la prescripción y a los demás aspectos de esta índole, sino que refiriéndose a ellas las comparte, ciñéndose así a los principios que reglan la casación. Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.

Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.

Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.

Así las cosas resulta acertada la interpretación del Tribunal, y, por consiguiente, el cargo no prospera.” (sentencia del 26 de mayo de 1986, radicación 0052). No puede perderse de vista que, tal como con acierto lo pone de presente la censura, el nuevo criterio jurisprudencial reiterado por la Sala crea una situación de desigualdad, pues al paso que para un pensionado del sector privado prescribirá la acción para reclamar respecto del monto de su prestación jubilatoria, tal situación no se dará en tratándose de un pensionado del sector público que demande a su empleador oficial, por virtud de lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma que, al precisar que “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados”, establece un importante criterio tendiente a proteger prestaciones como la de jubilación, que, en mi opinión, podría ser utilizado en relación con otras pensiones, como las aquí debatidas, por la vía de la integración analógica.

Por otra parte, en la citada providencia del 15 de julio de 2003 se establece una diferencia en el tratamiento de la prescripción de dos situaciones jurídicas: Una, cuando fueron pagados los factores salariales que el pensionado reclama que le sean incluidos en el cálculo de su pensión; y, otra, cuando no le fueron pagados esos factores, asunto en relación con el cual se afirma que “ se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste impetrado por esa causa.

Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos”.

En mi opinión, con el anterior razonamiento se confunde lo que es el salario como elemento esencial de la relación de trabajo y como contraprestación directa del servicio, con su condición de parámetro o elemento jurídico fijado por la ley para determinar el monto de la pensión de jubilación de un trabajador, cuestiones que son diferentes.

En el primer caso, es claro que el salario constituye un crédito personal surgido de la relación laboral que, como tal, está sujeto a las normas generales en materia de prescripción; mas en la segunda calidad, el ingreso salarial adquiere una naturaleza diversa, en cuanto ya no se entiende en sí mismo como el principal derecho patrimonial del trabajador, sino que, por razón de lo establecido en la ley, su cuantía en determinado período se constituye en un elemento que sirve de base para establecer el valor de otro derecho laboral: la prestación por jubilación. Y en esta última condición, creo que no se le puede catalogar como un derecho crediticio, sino como una condición jurídica, que es, además, supuesto para la determinación de un derecho.

Por lo tanto, cuando a un trabajador no le ha sido pagada una suma que él considera es constitutiva de salario y ese valor no se le tiene en cuenta como base para determinar la cuantía de su pensión de jubilación, es mi opinión que, de aceptarse en gracia de discusión que cabe la prescripción respecto de los factores para la liquidación del monto de la pensión, el término de prescripción de la acción para reclamar que se le considere como salario dicho valor no puede contabilizarse desde el momento en que el derecho a recibirlo se hizo exigible, sino a partir del momento en que se omitió su inclusión en la base de liquidación de la pensión, esto es, desde el reconocimiento de esa prestación. Una cosa es el salario como derecho laboral y otra, bien distinta, el efecto que surge de esa condición jurídica.

Es que la circunstancia de que el derecho al pago de una suma constitutiva de salario se extinga por la prescripción no significa que la naturaleza jurídica salarial que ella tiene no pueda seguir produciendo otros efectos hacia el futuro, de tal suerte que, así no se haya pagado, seguirá, por su origen, teniendo índole retributiva. Por tal razón estimo que si un trabajador no solicita a su empleador el pago de una suma salarial oportunamente, ello no significa que él o sus beneficiarios pierdan la posibilidad de reclamar que se reconozca la naturaleza retributiva de servicios que tal suma tiene al momento de ser liquidada la pensión de jubilación ya que, insisto, así se haya extinguido como derecho, sigue subsistiendo como parámetro para fijar la cuantía de otro, que se causa en un momento diferente.

Estimo entonces que si se acude a las normas generales en materia de prescripción, la exigibilidad del derecho a que una suma se incluya como salario para establecer la mesada pensional, surge desde el mismo momento en que esa prestación social se reconoce y es a partir de esa fecha cuando, de considerarse que tal situación es materia de prescripción extintiva, el término de ésta debe contarse, porque además, es cuando al trabajador se le liquida su pensión de jubilación que puede establecerse si tal actuación se ajustó a derecho y si él se encuentra conforme con ella.

Es posible que la diferencia en el inicio del término de prescripción de la acción para reclamar la inclusión de una suma en la liquidación de una pensión no tenga mayor incidencia cuando la base salarial es el promedio del salario devengado en el último año de servicios. Mas no puede pasarse por alto que, a partir de la vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de una pensión se determina por los salarios sobre los cuales se ha cotizado en los diez últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión y, en algunos eventos, por los devengados en toda la vida laboral del trabajador; por manera que considero que de aceptarse el criterio del cual me aparto se podrían generar situaciones que irían en contra de los principios orientadores del sistema de seguridad social en pensiones, al permitir que el cómputo de la prescripción se inicie con anterioridad al momento en que la obligación se haga exigible.

En los anteriores términos dejo a salvo mi voto. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 21