Proceso n Definición de competencia 36.059 CARLOS ALBERTO MONTOYA VÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 36059 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado: Acta N° 101 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve sobre la competencia para adelantar el juicio oral en contra de Carlos Alberto Montoya Vásquez, a quien la Fiscalía 7ª Especializada de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, con sede en Bogotá, acusó como partícipe en un concurso homogéneo y sucesivo de dos delitos de secuestro extorsivo agravado, previstos en los artículos 169 y 170.3.6 del Código Penal.

Lo anterior, según solicitud que en auto del 8 de marzo anterior hiciera la Juez 5ª Penal del Circuito Especializado de esta capital.

ANTECEDENTES 1. De conformidad con el escrito de acusación, que el 24 de febrero de 2011 la Fiscalía radicó en los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogotá, se tiene que el 3 de agosto de 2006 Édgar Humberto Obando Olaya y Diego Carvajal Mahecha se desplazaban desde Bogotá hacia Barrancabermeja en el vehículo de placas BMU-641, de propiedad del padre del primero;

“siendo vistos por última vez en el municipio de Barrancabermeja”. El 21 de agosto siguiente, el automotor descrito fue hallado en un parqueadero de Piedecuesta (Santander), lugar en el que fue abandonado el día 7 del mismo mes de agosto. A partir del 14 de septiembre de 2006, desconocidos se comunicaron con la madre de Obando Olaya, exigiendo cinco millones de dólares por la liberación de los dos cautivos.

Las llamadas se originaban desde zonas rurales de los municipios de Canta Gallo, Puerto Wilches y Santa Rosa de Simití (sur de Bolívar). El 26 de septiembre del mismo año, la progenitora de Obando Olaya se trasladó al municipio de Santa Rosa (sur de Bolívar) y de éste al sitio denominado San Emilio, lugar en donde, previa entrega de un dinero, recibió pruebas verbales de supervivencia. Luego de una ardua negociación y transcurridos casi tres años, una comisión de la Iglesia recibió, en Segovia (Antioquia) a Obando Olaya.

La suerte de Carvajal Mahecha se desconoce. La indagación permitió establecer que el plagio fue ejecutado por el denominado Ejército de Liberación Nacional, ELN, específicamente por su frente “Édgar Amílkar Grimaldo Barón”, que opera en el sur del departamento de Bolívar y era comandado por alias “Ernesto”. Este fue identificado como Vidal Manosalva Niño, quien, capturado, fue condenado por tales hechos el 24 de abril de 2008.

Luego de esa aprehensión, se comisionó a alias “Jhonatan” para el cuidado de los secuestrados. Este apelativo corresponde a Carlos Alberto Montoya Velásquez, en contra de quien se ordenó captura, que se hizo efectiva. 2. El 31 de enero de 2011 se realizó audiencia en el Juzgado 57 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá. En ella, la Fiscalía imputó a Montoya Velásquez la comisión de los delitos de secuestro extorsivo agravado y rebelión. El detenido aceptó la última conducta. 3.

El 8 de marzo de 2011 se instaló la audiencia para la formulación de la acusación. El juzgador solicitó a la Fiscalía aclarase, entre otros aspectos, los lugares de comisión de los hechos y ella explicó que, al parecer, el delito fue planeado en Bogotá. Adicionó la causal de agravación del artículo 170, numeral 8, del Código Penal y especificó que imputaba los delitos a título de coautoría, porque, además de lo señalado en el escrito, el detenido “también fue encargado de agilizar la negociación”.

El juzgador se declaró incompetente, porque el escrito de acusación no señaló a Bogotá como lugar de comisión del hecho y en la audiencia la Fiscalía afirmó que en esta capital se planeó el secuestro, “sin señalar la concatenación de las aseveraciones con lo circunstanciado en el escrito de acusación”. Concluyó que la competencia territorial estaría dada por los departamentos de Santander, Bolívar o Antioquia. 4.

Las diligencias fueron enviadas a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que defina el tema. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con los artículos 32.4 y 54 de la ley 906 del 2004, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde definir la competencia para adelantar el juzgamiento, cuando quiera que, como en el caso objeto de estudio, la postulación del Juez pretenda que la sede del juicio sea trasladada a uno o varios lugares (Santander, Bolívar o Antioquia) diversos del suyo (Bogotá). 2.

No está en discusión que la competencia para conocer del delito de secuestro extorsivo porque se procede, previsto en los numerales 3, 6 y 8 del artículo 170 del Código Penal, corresponde a los jueces penales del circuito especializado, según el artículo 35.5 de la ley 906 del 2004. 3. Ese factor objetivo, en consecuencia, no dirime el problema, como sí lo hace el territorial, desarrollado en el artículo 42 procesal, que dispone que los jueces deben conocer los asuntos a ellos adjudicados, siempre y cuando las conductas sean cometidas en el respectivo distrito de su jurisdicción. 4.

De la reseña hecha en el anterior apartado surge que, en términos del escrito de acusación, serían tres las regiones en donde tuvieron ocurrencia los hechos: (i) Barrancabermeja, pues allí fueron vistos por última vez los plagiados y se abandonó el carro donde se transportaban; (ii) Santander, en tanto las llamadas extorsivas tuvieron origen en zonas rurales de sus municipios Canta Gallo, Puerto Wilches y Santa Rosa de Simití, y en el último lugar se entregó un dinero a cambio de pruebas de supervivencia; y,(iii) Antioquia, como que una de las víctimas fue liberada en Segovia.

Respecto de Bogotá solamente se afirma que desde esta capital partieron las dos futuras víctimas. Así, de lo precisado en el escrito acusatorio pareciera asistirle razón a la juzgadora que se declara incompetente, en cuanto la ciudad de Bogotá estaría descartada como uno de los sitios en donde se realizó parte del recorrido criminal, porque si las víctimas fueron vistas por última vez en Barrancabermeja, parece que hasta entonces no existía secuestro, ni siquiera tentado.

No obstante, lo acaecido a instancias de la señora Juez en la audiencia de formulación de acusación dilucidó el tema y, en principio, en forma respetuosa, la Sala debe llamar la atención de la Fiscalía, en tanto todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que incidan en la tipificación de los hechos y en factores como la competencia, deben ser precisadas por el acusador en su escrito, según lo ordena el artículo 337 procesal.

Pero también erró la juzgadora, pues con buen criterio solicitó aclaraciones a la Fiscalía, pero presentadas éstas, las dejó de lado, cuando ellas incidían en el tema que la cuestionó. No se entiende que si a petición suya y del Ministerio Público la acusación concretó los hechos que habían sido llevados a cabo en la ciudad capital, descartara esos aspectos.

En efecto, al inicio de la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía aclaró a la Juez y al Ministerio Público que contaba con elementos materiales de prueba que le permitían colegir que el delito fue planificado en Bogotá y que varias de las personas que participaron en esa planeación se encontraban en la capital cuando se concretó ese asunto.

Agregó que tal plan consistió en que en Bogotá se decidió que Obando Olaya fuese sacado de la capital del país para facilitar llevarlo a cautiverio, que para ello fue suministrado un millón de pesos y que el otro plagiado, Diego Carvajal Mahecha, fue quien se comprometió a llevar al primero fuera de Bogotá para habilitar el hecho, con el compromiso de que él –Diego- no sería secuestrado, lo que finalmente no le fue cumplido, pues corrió similar suerte.

Lo primero que debe decirse es que en el esquema de la ley 906 del 2004, la acusación, que en virtud del principio de congruencia marca los lineamientos mediante los cuales debe desarrollarse el juicio y proferirse el fallo que ponga fin al mismo, se estructura a través de un acto complejo conformado por el escrito de acusación y la formulación de la acusación hecha por la Fiscalía en la audiencia respectiva.

Así se desprende de los artículos 336 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, en especial del 339, que permite que las partes formulen observaciones al escrito de acusación en aras de que la Fiscalía lo aclare, adicione o corrija. Por su parte, el artículo 343 ordena al Juez incorporar las correcciones que a la acusación hubiesen sido hechas en esa vista.

En esas condiciones, resulta incontrastable que las aclaraciones, adiciones o correcciones hechas a la acusación por la Fiscalía en la audiencia de que se trata conforman un todo con el escrito inicialmente radicado, de donde deriva que esas correcciones, que de necesidad deben integrarse a la acusación, se impone considerarlas para todos los efectos legales como parte inherente a ésta y, por tanto, a partir de ellas se tienen que adoptar las decisiones legales que surjan pertinentes.

En ese contexto, de las observaciones de la Fiscalía deriva que en la capital del país se llevaron a cabo comportamientos que forman parte del recorrido criminal propio del secuestro extorsivo imputado. Es cierto que al derecho penal escapan actos que se quedan en el fuero interno del agente, pero cuando éste los exterioriza y les da un principio de ejecución, la conducta es típica cuando menos a título de conato.

Obsérvese lo que ha dicho la Sala al respecto (sentencia del 23 de enero de 2008, radicado 26.630): “ La doctrina universal tiene admitido que la fase interna del iter criminis (ideación, deliberación y resolución), no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento), y por lo tanto no entran en el concepto de la tentativa.

Para que pueda punirse la conducta delictiva, no sólo es preciso que ésta se haya proyectado en el mundo exterior, sino que los actos que se exteriorizan no sean sólo de aquellos que se denominan preparatorios, sino que alcancen el grado de ejecución, pues el Código Penal colombiano, acogiendo al respecto la teoría francesa, según la cual sólo puede considerarse punible la tentativa a partir de los actos de ejecución (le conmencement d’exécution), estructura así el dispositivo amplificador de la tentativa, en su artículo 27 de la Ley 599 de 2000: “El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad…”.

El legislador dejó por fuera del ámbito de la tentativa los actos de preparación previos a la ejecución del delito, porque en realidad estos no son suficientes para demostrar su vinculación con el propósito de ejecutar un delito determinado y para poner en peligro un bien jurídico. El problema jurídico se traslada entonces a la determinación del momento en que comienza la ejecución del delito determinado, es decir, al establecimiento de cuando terminan los actos preparatorios -que sólo son punibles cuando autónomamente son considerados delitos por el legislador-, y cuando comienzan los ejecutivos -sancionables en aplicación del dispositivo amplificador de que se trata-.

Para el maestro Carrara, en la tentativa “la intención es idéntica a la del delito consumado, pero el elemento físico consiste, no en el daño causado, sino en el peligro corrido. El primero representa el elemento moral, el segundo el elemento físico”, y agrega que el peligro efectivo e inminente es por tanto el índice diagnóstico y seguro para distinguir los actos de ejecución de los de preparación. La Corte, en el fallo de casación del 24 de junio de 1992, convino en que el acto exterior de ejecución debe ser unívoco o sea que por su naturaleza pueda conducir al resultado criminoso querido por el agente.

Y sostuvo: “(…) los actos ejecutivos son unívocos cuando pueden conducir por su naturaleza al fin propuesto a diferencia de los simplemente preparativos que son equívocos, pues pueden llevar tanto al delito como a la consumación de un fin diferente. Por ello, la doctrina ha afirmado que los hechos son unívocos y por tanto punibles, cuando revelan por sí, por lo que son por el modo como se ejecutan, la intención de cometer un delito.

Sólo, cuando el intento criminoso se convierte en actividad inequívoca dirigida al fin propuesto puede hablarse de tentativa penalmente reprochable”. No obstante, en un reciente pronunciamiento -sentencia de casación del 8 de agosto de 2007- la Sala actualizó la resolución del problema jurídico para afirmar que es a partir de la “ponderación del plan del autor y de los actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico, que se impone analizar en cada caso concreto si se está en presencia de actos preparatorios o ejecutivos y, con ello, constatar si se presenta o no la figura de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo”.

Desde ese punto de vista, más allá de las discusiones dogmáticas que han tratado de diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos en la tentativa, ha de convenirse en que al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta que alcanzó a desarrollar el actor, se considere que el acto ejecutivo es aquél que coloca en un inmediato peligro el bien jurídico atacado, por invadir de alguna manera su órbita de protección, observación que está conectada con el principio de lesividad, el cual debe ser dinamizado al instante de la valoración judicial de un concreto comportamiento.

El juez ha de tener claro que el ámbito de protección de las normas penales es precisamente la prevención de actos que signifiquen potencial o inminente peligro a las condiciones de mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a través de estos valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio económico, etc., razón por la cual, en la ponderación del límite de las conductas frustradas, debe considerar, de acuerdo con la realidad de los acontecimientos, si el comportamiento sometido a su consideración realmente puso en peligro el bien jurídico que se ataca.

Precisamente, en la sentencia C-127 de 1993, la Corte Constitucional reconoció que el derecho penal de hoy debe responder a maquinarias delictivas "en movimiento", que trascienden los viejos esquemas de los tipos penales: “Ciertamente existen tipos penales claramente tipificados en el Código Penal que no admiten interpretación diferente que la de los contenidos intrínsecos de la misma norma.

Pero tratándose de comportamientos que avanzan a una velocidad mayor que la de los tipos -como es el caso del terrorismo-, requieren una interpretación bajo la óptica del actual Estado Social de Derecho. (…) “Así pues, el "terrorismo" es un delito dinámico y se diferencia por tanto de los demás tipos. Como conducta responde a unas características diferentes de cualquier tipo penal, por lo siguiente: Primero, es pluriofensivo pues afecta o puede llegar a afectar varios bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal.

Segundo, obedece a organizaciones delincuenciales sofisticadas. Tercero, el terrorista demuestra con su actitud una insensibilidad frente a los valores superiores de la Constitución Política, que son un mínimo ético, al atentar indiscriminadamente contra la vida y dignidad de las personas”. Respondiendo a esa realidad, la Sala, en el ya citado precedente judicial del 8 de agosto de 2007, cuyas circunstancias fácticas coinciden en gran parte con las que ahora ocupan su atención, expresó que: “(…) en punto del peligro efectivo para el bien jurídico es necesario expresar que la temática de la tentativa en casos como el analizado, no puede quedar simple y llanamente en la verificación físico – empírica de la proximidad de la conducta al resultado pretendido, más propia del causalismo, como si la ciencia penal no hubiera avanzado sobre el particular al abandonar la simple constatación de la relación causa – efecto, para propugnar, tanto por la exigencia de la responsabilidad subjetiva con todas las consecuencias que ello supone, conocimiento de hechos, conciencia potencial de la antijuridicidad, ausencia de error, miedo o coacción insuperables, como en la necesidad de dotar de sentido a las normas, entendidas no como simples decisiones inmotivadas y neutras del legislador, sino como preceptos dirigidos a mantener la convivencia tolerante propia de las sociedades democráticas y la confianza en las relaciones sociales (teoría de la prevención positiva de la pena) a partir de restaurar la confianza en el derecho cuando alguien la ha defraudado, amén de interpretar las normas no solo lógicamente, sino dentro de un contexto social específico para el cual se hayan destinadas de conformidad con lo definido por la política criminal”.

Bajo esa óptica, encuentra la Sala que de acuerdo con lo que se declaró probado en la sentencia, que corresponde estrictamente al caudal probatorio, no hay duda de que en el presente evento los procesados ya se encontraban en la fase de ejecución de la conducta cuando fueron capturados, pues luego de recibir instrucciones sobre la forma en que debía llevarse a cabo el atentado contra la vida de…, de recibir el artefacto explosivo que se habría de adherir a su vehículo y la motocicleta en que se transportarían los ejecutores para ese fin, se dirigieron al lugar de residencia del personaje en dos ocasiones distintas con el fin de analizar sus movimientos y buscar la oportunidad propicia para ese propósito, lo cual comporta un claro acto ejecutivo, porque socialmente fue adecuado para poner en grave riesgo el bien jurídico tutelado, a saber, la vida del congresista.

En este caso, como ocurrió en el estudiado bajo el radicado No. 25.974, el plan consistía precisamente en esperar a que la víctima saliera de su residencia en su automotor e inmediatamente acercarse al mismo para adherir el artefacto explosivo al mismo y huir. Por tanto, si ya los procesados habían transitado en dos ocasiones por el sitio donde residía el personaje, la ponderación de tal cuadro conjunto permite concluir que los acusados no se hallaban en la fase de preparación del delito, sino en el comienzo de su ejecución, pues su intención se encontraba dirigida a la producción del resultado pretendido y adelantaban acciones socialmente adecuadas y unívocamente dirigidas a la consecución de su propósito criminal… Desde un punto de vista lógico, jurídico y naturalístico, las acciones llevadas a cabo por los procesados constituyen evidentemente la realización de actos ejecutivos unívocos, encaminados a la obtención del fin propuesto, que no era otro que acabar con la vida de… mediante la colocación de una bomba de alto poder explosivo en su automotor, actos que no sólo eran ejecutivos del plan criminal, sino además aptos para lograr el resultado apetecido, sin que la mayor o menor aproximación al momento consumativo del delito, incida para la configuración del dispositivo amplificador del tipo, ya que sólo es factor que afecta la punibilidad al tenor de lo dispuesto en el último inciso del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.

Precisamente, en relación con éste último tópico cabe destacar que en el precedente del 8 de agosto de 2007 la Sala admitió que el estatuto penal de 2000 consagra tres clases de tentativa, a saber: la acabada, la inacabada y la desistida (que guarda ciertos matices respecto de la así denominada en el Código de 1936, pero que no tiene las mismas características).

Sobre las dos primeras dijo: “[L]a tentativa acabada se presenta cuando el agente ha realizado todos los actos que de conformidad con su plan son suficientes para conseguir la producción del resultado pretendido, pero este no se reproduce por causas ajenas a su voluntad, como cuando dispara en múltiples ocasiones contra su víctima y consigue herirla, pero una oportuna y adecuada intervención médica logra salvarla.

“Por su parte, la tentativa inacabada ocurre cuando el autor ha dado comienzo idóneo e inequívoco a la ejecución del delito, pero no ha realizado todos los actos que de acuerdo con su planeación son necesarios para que el resultado se produzca, momento en el cual el iter criminis se ve interrumpido por una causa ajena a su voluntad que le impide continuar”.

Bajo ese concepto, surge evidente que los actos ejecutados en el caso que se estudia configuraron una verdadera tentativa inacabada del delito de homicidio agravado, pues obedeciendo a un acuerdo criminal, los procesados dieron comienzo a la ejecución del plan terrorista realizando los actos socialmente adecuados y unívocamente dirigidos a su pretensión delictiva, que se concretaron en arribar en dos oportunidades al sitio de residencia del personaje escogido como víctima, en orden a canalizar sus movimientos, buscando la oportunidad propicia para adherir a su vehículo el artefacto explosivo.

No hay duda, se reitera, de que el comportamiento realizado por los acusados resultó idóneo e inequívocamente dirigido a causar la muerte al congresista, pues se demostró que para realizar tal cometido fueron enviados directamente por el comandante de la columna Teófilo Forero de las FARC, para lo cual recibieron un artefacto de gran poder explosivo, y antes de su aprehensión estuvieron merodeando el lugar donde residía la víctima, en busca de una oportunidad adecuada para colocar la bomba en su vehículo y provocar su inmediata explosión…”.

En el caso analizado, a voces de las aclaraciones que la Fiscalía hizo a la acusación, a pedido de la juzgadora, se tiene que en Bogotá se dio un principio de ejecución para llevar a cabo el secuestro. En efecto, según explicaciones de la acusadora, que dice tienen sustento probatorio, en Bogotá no solamente se ideó la forma de llevar a cabo el plagio, sino que se suministró un dinero para que la segunda víctima, Carvajal Mahecha, que en un principio formó parte activa del plan y del grupo delincuencial, se comprometiera a sacar de esta capital a Obando Olaya, lo que cumplió, en el entendido de que en provincia resultaría más fácil llevarlo a cautiverio.

En esas condiciones, el secuestro comenzó a ejecutarse en Bogotá, en tanto su realización exigía, como parte del plan finalmente llevado a cabo, que la víctima fuese llevada a un lugar fuera de Bogotá, esto es, sacada de la capital del país y eso fue realizado por uno de los partícipes, que finalmente se convirtió en la segunda víctima, y para ejecutar esa parte del trabajo criminal al parecer le fue entregado un dinero.

Por modo que con la conducta realizada en Bogotá se puso en peligro real y efectivo, cuando menos a título de tentativa, el bien jurídico de la libertad en la persona de Édgar Humberto Obando Olaya. En consecuencia, resulta incontrastable que la conducta punible investigada tuvo ocurrencia en varios sitios, entre los que debe incluirse a Bogotá, contexto dentro del cual resulta aplicable el inciso 2º del artículo 43 de la ley 906 del 2004, en el entendido que es la Fiscalía la que puede fijar el territorio del juicio al radicar su acusación, siempre y cuando ello quede supeditado, en este caso, a que la región escogida sea una de aquellas en donde tuvo ocurrencia parte de la ejecución del ilícito y a que en ella se encuentren los elementos fundamentales de la acusación, como se explicó en la audiencia respectiva.

El conocimiento del asunto se asignará al Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Asignar la competencia para adelantar el juzgamiento en contra de Carlos Alberto Montoya Vásquez al Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Comuníquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS EXCUSA JUSTIFICADA AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Radicado No. 5576 � Radicado No. 25.974 � Radicado No.25.974 PAGE 1