CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 36055 FREDY ALEXANDER GAITÁN ALAPE 6 República de Colombia CASACIÓN N° 36055 FREDY ALEXANDER GAITÁN ALAPE Proceso nº 36055 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N°. 340. Bogotá D.C., septiembre veintiuno (21) de dos mil once (2011).
VISTOS Examina la Sala las bases jurídicas, lógicas y argumentativas de la demanda presentada por el defensor de FREDY ALEXANDER GAITÁN ALAPE con el propósito de sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá de fecha enero 19 del año en curso, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma sede el 4 de octubre de la anualidad anterior, que condenó al mencionado como autor del delito de acceso carnal violento.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron narrados por el Tribunal, de la siguiente forma: “Según la acusación, los hechos se circunscriben a que el día 20 de enero de 2008, en esta ciudad, encontrándose en su casa la menor M.L.A.S., de 16 años de edad para la época de los hechos, acompañando a una hermanita de 4 años que estaba dormida, irrumpió en su habitación FREDY ALEXANDER GAITÁN ALAPE -residente en otra pieza de la misma casa-, quien la tomó fuertemente por sus brazos, le quitó la ropa, le tapó la boca y la accedió carnalmente.
Al final de la agresión, dijo la ofendida, le advirtió que en caso de que llegara a contar le pasaría algo a ella o a su mamá”. Con base en la notitia criminis presentada por la progenitora de la víctima, se dispuso la captura de FREDY ALEXANDER GAITÁN ALAPE cuya legalización tuvo lugar durante audiencia preliminar realizada el 30 de noviembre de 2009 ante el Juzgado 59 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Allí mismo la Fiscalía le imputó el delito de acceso carnal violento agravado, por el cual se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
En desarrollo de la audiencia, GAITÁN ALAPE no aceptó el cargo. Posteriormente, el 29 de diciembre de la misma anualidad, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del imputado como presunto autor material del delito de acceso carnal violento “descrito y sancionado en el artículo 205 del Código Penal, conducta agravada por el numeral 2° del artículo 211 del estatuto represor, es decir, por cuanto el imputado compartía la residencia de la víctima, toda vez que se encontraba viviendo allí en calidad de arrendatario”, el cual ratificó en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el mismo despacho dictó sentencia de primer grado el 4 de octubre de 2010 por medio de la cual condenó a GAITÁN ALAPE a la pena principal de ciento veintiocho (128) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, al encontrarlo autor penalmente responsable del delito de acceso carnal violento.
En la misma determinación, el Juzgado negó al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. Esta providencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de enero del año en curso. Inconforme con esta decisión, el mismo interviniente interpuso en su contra recurso extraordinario de casación mediante demanda sobre cuya admisibilidad, en punto del cumplimiento de los presupuestos de lógica y adecuada argumentación, se pronuncia la Sala.
LA DEMANDA En un capítulo previo al planteamiento del único cargo que formula contra el fallo, el defensor expone que es necesario abordar el estudio de la demanda de acuerdo con los fines del recurso previstos en el artículo 180 del estatuto procesal, particularmente para lograr la efectividad del derecho material, consagrada en los artículos 29 de la Carta Política y 7 del Código de Procedimiento Penal “en punto de la aplicación preferente de la presunción de inocencia y del respeto por el fundamental debido proceso que lleva aparejada esa garantía superior” y, por esa misma vía, la reparación del agravio inferido con la pena impuesta a partir de errores en la apreciación probatoria.
Posteriormente, formula un cargo con sustento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de hecho por falso raciocinio. Acto seguido, transcribe los diferentes argumentos expuestos por el ad quem para fundamentar el fallo de responsabilidad en contra de su prohijado, para señalar que partió de hipótesis falsas “al no darle crédito a la posibilidad de que presunta víctima y supuesto agresor sexual hubieran podido ser novios”, como lo plasmó M.L.A.S. en la audiencia del juicio oral, retractándose de las sindicaciones que hizo en su contra previamente.
De esa manera, ataca los planteamientos expuestos por el Tribunal para sustentar ese criterio, comenzando por aquel según el cual merece credibilidad la primera declaración de la víctima porque allí refirió a la sicóloga de la SIJIN que el procesado vivía con su esposa y una hija, condición en la cual, siguiendo la experiencia, por lo general una dama no acepta a un hombre como novio, aunque no es descartable, sumándose a ello que tampoco le gustaba, “sentimiento imprescindible para que surja un noviazgo”.
Para el libelista el anterior argumento del Tribunal “desconoce una realidad social concreta como lo es la que se presenta en nuestra sociedad en donde algunas mujeres no les guste tal situación, como es normal que no les guste; pero no quiere ello decir que no se presenten, y que ello no es excepcional, sino muy generalizada”. Por lo tanto, añade, la premisa del sentenciador no es generalizada y mucho menos absoluta, pues nuestra sociedad nos revela a diario muchos casos en que un hombre mantiene relaciones sentimentales con muchas mujeres al tiempo, situación que ellas aceptan.
De lo anterior infiere que la ofendida mintió en su versión ante la perito sicóloga y la médico legista “porque ella no les dijo la verdad de que ella sí tenía una relación sentimental con el aquí procesado”, como así lo reconoció en el juicio oral, al admitir que la relación sexual fue consentida. Por lo mismo, añade, tampoco es descartable el sentimiento de amor de la supuesta ofendida hacia el procesado, toda vez que ella pretendió desde siempre ocultar la relación y en ese orden de ideas también es viable que lo hubiera mantenido así a las profesionales en mención, lo cual explica la manifestación de que no le gustaba y el hecho de haber mentido en sus versiones iniciales.
Desde ese punto de vista, estima que el Tribunal “arrasa con las reglas de la experiencia, según la cual (sic), una mujer que esté enamorada de un hombre, acepta, en gran parte de los casos, a un hombre, aunque este tenga mujer e hijos”. El segundo argumento del Tribunal que controvierte está referido a la manifestación de la ofendida en el sentido de que desconoce en qué trabajaba el procesado, a partir de lo cual no acepta la existencia de una relación sentimental entre ellos.
Para el censor, ese razonamiento también desconoce reglas de la experiencia, pues “para nadie es un secreto que un hombre que pretende a una mujer muchas veces no le diga a la misma cual (sic) es su tipo de trabajo, si ese trabajo no el tipo (sic) de labor que lo haga sentir orgulloso frente a la mujer que pretende”. Ello no descarta, insiste, la relación sentimental, al punto de poder haberle dicho mentiras al respecto o, incluso, no haberle dicho nada.
Sin embargo, destaca que sobre este particular la supuesta víctima mintió porque luego, durante la audiencia pública, admitió saber a qué se dedicaba el procesado, al precisar que vendía tintos en la primera de mayo, controvirtiendo así sus versiones iniciales ante las profesionales y lo que ellas, a su vez, indicaron en el juicio oral. En cuanto al tercer argumento del Tribunal, según el cual se desvirtúa la existencia del noviazgo dado que la ofendida entró en llanto en la entrevista con la sicóloga, lo que no debía ocurrir si la relación hubiera sido consentida, indica que si ello sucedió fue “porque estaba asustada, preocupada y seguramente también sentía vergüenza porque traicionó la confianza que sus padres le habían brindado y, por tanto, frente a ello, no tuvo más remedio que llorar”.
Además, “ella tenía que buscarle un explicación a su situación de momento, y tal explicación no podía ser otra que llorar e INVENTARSE UNA VIOLACIÓN para lo cual responsabilizó a FREDY ALEXANDER GAITÁN ALAPE, persona con la que mantuvo clandestinamente una relación de noviazgo durante varios meses y a la única a la que podía sindicar de la supuesta violación” (Mayúsculas tomadas del texto original).
Tampoco, agrega, se puede suprimir la posibilidad de que haya llorado por temor ante un eventual embarazo “lo que le da más fuerza a la invención de la violación sexual”, lo cual resulta coherente con lo manifestado por ella en el juicio oral en el sentido de que le daba miedo contarle a su progenitora y, concretamente, “por las consecuencias sobrevinientes de una relación sexual CONSENTIDA” (Mayúsculas tomadas del texto original).
Disiente, igualmente, del cuarto planteamiento del Tribunal acorde con el cual la ofendida manifestó en el juicio oral que el procesado vivía a tres cuadras de su casa, mientras a la médica forense y a la sicóloga les contó que residía en la misma edificación, contradicción inexplicable si en realidad hubiera existido una relación sentimental entre ellos.
Al respecto, el casacionista advierte que tal situación “ni aumenta ni disminuye la eficacia probatoria que pueda tener su declaración en el juicio oral en el sentido de que todo lo dicho con anterioridad, si tenemos en cuenta que se trataba de una persona que buscaba a todas luces, recién ocurridos los hechos, ocultar aquella relación sentimental con el aquí procesado”.
Simplemente demuestra, por el contrario, que la víctima mintió durante todo el proceso y engañó a las profesionales de la medicina y sicología en sus entrevistas. Adicionalmente, añade, no hay razón para darle credibilidad a las iniciales versiones y no a la del juicio oral, en tanto es una persona que goza de plenitud de condiciones mentales y las rindió sin ningún tipo de presión de la cual se pueda derivar o deducir que cualquiera de las dos oculta la verdad.
De la misma forma, tampoco comparte el quinto argumento del ad quem en el sentido de que si bien la ofendida no tenía en su humanidad vestigios de violencia, ello no descarta la hipótesis delictiva porque, de una parte, de acuerdo con la experiencia un hecho como el referido por la menor no necesariamente provoca lesiones y, de otra, por cuanto fue sometida a examen más de un mes después de ocurridos los hechos, tiempo suficiente para que hayan desparecido las lesiones.
Igualmente, dado que la legista estableció que la menor tenía el himen íntegro, pero también elástico, característica que permite el paso de un miembro viril erecto sin sufrir ningún desgarro. Contrariamente, estima el censor, la prueba más contundente para demostrar que no hubo delito es precisamente que la supuesta ofendida no presentara huellas de violencia y son las mismas disquisiciones del fallador las que corroboran su no responsabilidad, “luego entonces, si no cabe descartar la hipótesis delictiva, tampoco cabe establecer su ocurrencia”.
Igualmente, se aparta del sexto argumento del ad quem según el cual “no es coherente que no se pueda gritar a causa de la sujeción por los brazos o que la ofendida no se haya podido defender porque se le haya tapado la boca. Más no fue así como M.L.A.S. se expresó. Lo que le dijo a la sicóloga fue que no se pudo defender por cuanto FREDY ALEXANDER GAITÁN ALAPE la cogió ‘duro’ de las muñecas y que no pudo gritar puesto que le tapó la boca, declaración totalmente dotada de sentido”.
Sobre este particular señala el recurrente que como era una relación consentida, no era posible gritar, ni tampoco defenderse, puesto que no existían razones para ello, sin olvidar que en la casa de la ofendida había una niña enferma (su hermana), quien de haber existido un forcejeo debió escucharlo, porque su condición no se lo impedía. Además, en algún momento debió liberar a la supuesta víctima “momento que ella podía aprovechar para huir de su supuesto agresor”.
Enfatiza así que esos “pequeños detalles” no dejan de ser significativos al valorar la prueba, siendo desatendidos por el ad quem. De lo expuesto colige que las declaraciones vertidas por la madre de la menor como denunciante, las entrevistas que rindiera ante las peritos sicóloga y médico legista, así como sus declaraciones en el juicio oral “presentan fuertes contradicciones, que generan dudas acerca de la ocurrencia del hecho punible imputado a FREDY ALEXANDER GAITÁN ALAPE, delito por el cual se lo acusó y condenó, contradicciones que no se pueden pasar por alto”, en tanto se ven confirmadas con la declaración de la víctima en el juicio oral.
De la misma manera, demuestran que M.L.A.S., mintió en sus inicios “mintió por amor; mintió por rabia; mintió por celos; mintió porque sintió herido su orgullo de mujer. Mintió porque FREDY ALEXANDER GAITÁN ALAPE no la quiso llevar a pasear al Tolima. Es decir, se puede establecer que tenía un móvil muy importante para ella, y muy definido, para mentir en contra del aquí condenado.
Mintió en contra del acusado porque sentía vergüenza frente a sus padres por haberlos defraudado en su confianza. Mintió también contra el acusado por los celos que sintió porque convivía con otra mujer”. Después de citar a varios tratadistas internacionales y el criterio de esta Sala sobre la valoración del testimonio, indica que el Tribunal vulneró la lógica en su valoración “porque no se puede creer que una persona, como en el caso de M.L.A.S. quiera favorecer a quien supuestamente la agredió sexualmente.
Si la agresión sexual hubiera sido cierta, lo lógico es que M.LA.S. en audiencia pública se hubiera sostenido en lo dicho a las peritos sicólogas y médico legisla en sus respectivas entrevistas”. En materia de trascendencia, afirma que si el fallador no hubiera incurrido en los errores indicados por quebranto de las reglas de la lógica y la experiencia, la decisión habría sido absolutoria, por dejarse de aplicar los artículos 7, referente al in dubio pro reo, y 381, atinente al conocimiento necesario para condenar, ambos de la Ley 906 de 2004.
Así las cosas, depreca se case el fallo y, en su lugar, se disponga la absolución de su prohijado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para que la demanda de casación sea admitida, acorde con las preceptivas previstas en la Ley 906 de 2004, resulta imperativo el cumplimiento de una serie de presupuestos orientados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, como así se desprende, en primer lugar, de lo normado en el inciso segundo del artículo 184, según el cual: “(N)o será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación…”.
Igualmente, y en segundo orden, de lo advertido en el artículo 183 del mismo estatuto, conforme al cual el recurso extraordinario de casación se interpondrá: “(M)ediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. A los criterios contenidos en estas disposiciones, se aúna la necesidad de proferir el fallo con el objeto de cumplir alguno de los fines del recurso, a los cuales refiere la última parte del segundo inciso del mencionado artículo 184 de la misma codificación, al señalar que también se inadmitirá la demanda “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”, no otras que las establecidas en el artículo 180 ejusdem.
Esta concepción teleológica del recurso también ha llevado a exigir que, para su admisión, de la demanda debe aflorar la necesidad del pronunciamiento de fondo para satisfacer alguno de dichos fines. En su ausencia, por consiguiente, se optará por inadmitirla. Sobre este aspecto, en el libelo, como se compendió en precedencia, se incluye un acápite inicial relacionado con los fines del recurso de casación, en el cual de manera enunciativa se sugiere la necesidad de proferir el fallo con el objeto de lograr la efectividad del derecho material, consagrado en los artículos 29 de la Carta Política y 7 del Código de Procedimiento Penal “en punto de la aplicación preferente de la presunción de inocencia y del respeto por el fundamental debido proceso que lleva aparejada esa garantía superior” y, por esa misma vía, la reparación del agravio inferido con la pena impuesta a partir de errores en la apreciación probatoria, los cuales no desarrolla adecuadamente.
En efecto, aun cuando en el único cargo se propone un error de hecho por falso raciocinio, lo cierto es que el planteamiento no compagina con su naturaleza, ni con ningún otro vicio admisible en esta sede extraordinaria. Según criterio reiterado de la Sala, se incurre en esta modalidad de yerro cuando el juzgador valora un medio probatorio desconociendo las pautas de la sana crítica, esto es, postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia. Por tanto, para que una propuesta basada en esa modalidad de error tenga asidero, el demandante está compelido, como primera medida, a identificar la prueba sobre la cual recae el yerro; luego, a establecer el mérito otorgado al medio de convicción en la sentencia y a la vez a señalar cuál es el postulado de la sana crítica en su criterio vulnerado, esto es, el principio lógico, la máxima de la experiencia o la regla científica quebrantada.
Acto seguido debe proceder a vincular esa apreciación con la pauta aludida demostrando en dónde radica el desvío y, por último, está obligado a precisar la trascendencia del error frente a la ley sustancial, lo cual le exige exponer los argumentos conducentes a demostrar que la sentencia impugnada se debe modificar en favor del interés representado como consecuencia necesaria del error, tarea que, ineludiblemente, entraña abordar la totalidad de los medios de persuasión en los cuales se sustenta.
En la censura objeto de estudio no cabe duda que se identifican los medios de prueba sobre los cuales recae el yerro. En ese sentido el demandante refiere a las declaraciones de las peritos sicóloga y médica y a la denuncia presentada por la progenitora de la menor M.L.A.S. víctima de los hechos, ante quienes ésta refirió la afrenta sexual a que fue sometida por el procesado FREDY ALEXANDER GAITÁN ALAPE, pero la argumentación presentada dista de la forma correcta de demostrar un falso raciocinio en la ponderación probatoria, acorde con los parámetros vistos.
Se afirma lo anterior porque si bien el censor arremete contra la totalidad de los argumentos sobre los cuales los falladores, principalmente el ad quem, sustentan el juicio de responsabilidad penal en contra de GAITÁN ALAPE, en realidad no pone de presente la violación de máximas de la experiencia o reglas de la lógica en la apreciación de las mencionadas probanzas, sino un marcado propósito de imponer su criterio subjetivo de valoración, el cual, de una parte, resulta incompatible con el carácter universal y general de las primeras y, de otra, es ajeno por completo al desconocimiento de algún postulado propio de las segundas.
A lo largo de la censura, tal vez con excepción del ataque emprendido contra el primer argumento del ad quem, el actor se abstiene por completo de referir, en concreto, a tales reglas. A cambio de ello, da rienda suelta a su modo particular de apreciación con el objeto de que, a diferencia de lo expuesto por los sentenciadores, se otorgue valor probatorio a la retractación de la menor durante la audiencia del juicio oral, en donde reconoció tener una relación sentimental con el acusado, y de ahí erigir un estado de duda que, a su juicio, impone la absolución de su defendido.
Incluso, en la mayor parte de los cuestionamientos que expone contra la argumentación del juzgador da por sentada la existencia de la relación sentimental o de noviazgo entre GAITÁN ALAPE y M.L.A.S., incurriendo así en el defecto o falacia de argumentación conocida como petición de principio ( petitio principii ), de acuerdo con la cual la proposición a ser probada se incluye implícita o explícitamente entre las premisas o, dicho de otro modo, se afirma aquello que se debe demostrar.
Así, indica, la aquiescencia al acto sexual explica por qué la víctima lloró en sus declaraciones iniciales ante las profesionales en sicología y salud, al haber sentido vergüenza por haber traicionado la confianza depositada por sus padres o por temor ante un eventual embarazo, y no ante la evocación de un acto delictivo de esta naturaleza, o por qué no gritó y no fue escuchada por su consanguínea de cuatro años que la acompañaba dejando de considerar que el procesado se lo impidió y, finalmente el por qué no huyó tan pronto su agresor la liberó de la presión, sin ponderar que, como lo refirió en sus primeras versiones, fue objeto de amenazas.
A lo anterior se aúna que el criterio de los juzgadores de no conceder, en este caso, plena credibilidad a la retractación, se ajusta a lo expuesto de vieja data sobre el particular por esta Sala de Casación, en cuanto que: “La retractación no es por sí sola causal que destruye, de inmediato, lo afirmado por el testigo en sus declaraciones precedentes.
En esta materia, como en todo lo que ataque a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación, y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir, ordinariamente, en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas tal como sucedieron; o un interés propio o ajeno que lo lleva a negar o alterar lo que sí percibió. De suerte que la retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace, y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso”.
Entonces, al constatarse que el censor se limita a exponer abiertamente su criterio personal en punto de la valoración de las probanzas, resulta evidente que deja sin demostrar el error formulado y, además, atenta contra la naturaleza extraordinaria del recurso de casación -en cuanto se concentra en la producción de errores que afectan la constitucionalidad o legalidad del fallo- sin lograr derruir la doble presunción de acierto y legalidad que lo gobierna -en cuya virtud prevalece el juicio del sentenciador sobre la opinión subjetiva del recurrente-.
Ahora bien, también se dijo que la única tacha que de alguna manera se asemeja al error propuesto, en cuanto, se reitera, no se limita a exponer su criterio personal, es la construida por el censor contra el primer argumento del Tribunal según el cual no es creíble que entre el procesado y la víctima haya existido una relación sentimental y que, por ende, la relación fue consentida, porque refirió a la sicóloga de la SIJIN tener conocimiento que el procesado vivía con su esposa y una hija, condición en la cual, siguiendo la experiencia, por lo general una dama no acepta a un hombre como novio.
En sentido contrario, expresa el libelista que la valoración del juzgador desconoce la máxima de la experiencia que surge de nuestra realidad social, en el sentido de que “una mujer que esté enamorada de un hombre, acepta, en gran parte de los casos, a un hombre, aunque este tenga mujer e hijos”. Sin embargo, no tiene en cuenta que el mismo Tribunal reconoce que esa regla, en nuestro medio, tiene excepciones, al señalar que no es descartable que ello suceda, sólo que la sumatoria con otros aspectos conduce a negarle valor probatorio a la retractación de M.L.A.S. durante el juicio oral.
Así mismo resulta inaceptable su planteamiento consignado en la parte final del escrito en cuanto considera que configura transgresión de la lógica no otorgar crédito a la retractación de la víctima porque no se puede creer que una persona quiera favorecer a quien supuestamente la agredió sexualmente, de modo que “si la agresión sexual hubiera sido cierta, lo lógico es que M.LA.S. en audiencia pública se hubiera sostenido en lo dicho a las peritos sicólogas y médico legisla en sus respectivas entrevistas”.
Tal regla, dígase, ninguna relación tiene con la lógica, pues con esa percepción habría que otorgar, en todos los casos y de forma automática, crédito a las retractaciones de culpabilidad, coartándose de ese modo la persuasión racional del funcionario para evaluarlas con apego a la sana crítica, según los parámetros señalados en el antecedente jurisprudencial referido.
Los defectos argumentativos puestos de manifiesto, permiten a la Sala razonablemente concluir que la demanda no cumple con las exigencias contenidas en las normas transcritas al inicio de la parte considerativa de esta decisión, motivo por el cual se impone su inadmisión. Se arriba a idéntica conclusión, además, porque del contenido de la demanda y de la revisión de la actuación no encuentra procedente la Sala la necesidad en este caso de superar los defectos reseñados en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
Precisión final. Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de FREDY ALEXANDER GAITÁN ALAPE, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados. Notifíquese y cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Sobre el particular, puede consultarse, KLUG, Ulrich, “Lógica Jurídica”.
Traducción de J.C. Gardella. Ed. Temis, Bogotá, pág. 220, 1998. � Sentencia de 9 de diciembre de 1994, rad. 12855. � Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322. _1188281308.doc