Proceso n Casación Inadmite N° 36042 Héctor Vicente Vega Garzón y otro. PAGE Casación Inadmite N° 36042 Héctor Vicente Vega Garzón y otro. Proceso n.º 36042 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobada Acta N° 130 Bogotá, D. C., abril trece (13) de dos mil once (2011). VISTOS: Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados Héctor Vicente y José Joaquín Vega Garzón quienes fueran condenados por la conducta punible de estafa agravada, en sentencias proferidas por el Juzgado 53 Penal del Circuito y el Tribunal Superior de Bogotá.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron relatados en el fallo de segunda instancia de la siguiente manera: En el año 1995, y de tiempo atrás, el doctor José Joaquín Vega Garzón se desempeñaba como presidente de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, y su hermano Héctor (Vicente) Vega Garzón, era presidente de la Sociedad Constructora de Carreteras y Obras Civiles CONSTRUCA S.A., empresas de las cuales eran sus mayores accionistas y miembros de sus juntas directivas.

CONSTRUCA S.A. venía presentando dificultades económicas, de manera que su presidente Héctor (Vicente) Vega (Garzón) optó por adquirir créditos con diversas personas y entidades financieras, y su hermano José Joaquín ordenó que se expidieran pólizas desde diciembre de 1996 para garantizar esas obligaciones, a sabiendas de que su expedición era irregular en la medida en que no tenían cabida dentro de las operaciones amparadas por los reaseguros, no se otorgaron las garantías debidas, no fueron canceladas las primas y era claro que a la aseguradora le tocaría pagar los siniestros cuya ocurrencia era evidente.

Salvo la primera póliza, -de número 237733- en que se dice claramente que se garantiza el pago de un crédito, en las once restantes, -de número 238064, 260011, 297740, 311667, 311695, 344769, 353812, 344954, 396933, 450543, 255727-, la operación se disfrazó utilizando el sistema de anotar que se garantiza la constitución de un patrimonio autónomo, que no es otra cosa que avaluar que si CONSTRUCA S.A. no consignaba a favor de los acreedores en las fechas determinadas una suma de dinero en una cuenta abierta para tal fin, CONFIANZA debía asumir la obligación de pagar, hecho este último que se dio en todas las pólizas.

De manera que la expedición de esas pólizas constituyó el mecanismo a través del cual los hermanos Vega Garzón le sustrajeron a CONFIANZA S.A., alrededor de cuatro mil seiscientos millones de pesos ($4.600.000.000), alta suma de dinero que correspondía casi a la totalidad de su patrimonio. Se precisó que tal hecho ocurrió, cuando José Joaquín Vega (Garzón) ordenó que se expidieran pólizas de cumplimiento para garantizar obligaciones adquiridas por CONSTRUCA, representada legalmente por su hermano Héctor (Vicente), quien se encontraba a cargo de solicitarlas de las cuales doce de estas pólizas expedidas entre diciembre de 1995 y diciembre de 1996, fueron siniestradas, entre los años 1996 y 1998.

Se agregó en la acusación que se trataba de operaciones no permitidas, en las que los procesados prevalidos de su condición de presidentes o gerentes de las empresas involucradas, esto es, -CONSTRUCA empresa asegurada y el asegurador CONFIANZA-, contravinieron derroteros manejados en el sector asegurador para perpetrar tal punible como es su celebración legal por el pago de las primas y el INVA (sic -IVA-), la solvencia y las garantías ofrecidas por el asegurado así como la verificación razonable de si era o no inminente la siniestralidad de las mismas.

Además de desconocer los derroteros de legalidad y verdad que deben cumplir la presentación y certificación de balances, concretamente el correspondiente al ejercicio fiscal de 1998, cuyos datos resultaron ajenos a la realidad e inconsistentes frente a las operaciones que en realidad se hicieron, “maquillaje que tenía por finalidad ofrecer en los accionistas vinculados con la aseguradora un falso matiz de solvencia a pesar del pleno conocimiento que tenía José Joaquín Vega (Garzón) del grave déficit sobreviniente por razón del pago directo de los siniestros causados, cuyo monto ascendió a más de cuatro mil quinientos millones de pesos, Todo ello, con una única finalidad, causar notable detrimento al patrimonio de la aseguradora, que por estas operaciones primero se vio intervenida y luego obligada a recapitalizarse so pena de ser disuelta y liquidada.” Se resaltó que en la primera póliza siniestrada expresamente se indicó que se expedía para garantizar el pago de un crédito, mientras que en las once restantes, se ocultó el verdadero objeto al precisar que “amparaba” la constitución de patrimonios autónomos.

En relación con el citado balance, se resaltó que en abril de 1999 el presidente de CONFIANZA, señor José Joaquín Vega (Garzón), presentó ante la Superintendencia Bancaria de Colombia un balance que no reflejaba fielmente la situación real de la empresa, y con el cual quiso lograr la autorización de la Superintendencia Bancaria para presentarlo a la asamblea general, pero este organismo de control advirtió que los estados financieros no correspondían a la realidad económica de la empresa, que eran “maquillados”, y que el propósito era buscar mantener en error tanto a la junta directiva, como a la asamblea general y a la misma Superintendencia Bancaria para ocultar la realidad económica de CONFIANZA, que enfrentaba una crisis generada por la descapitalización que sufrió por el pago directo de los siniestros de CONSTRUCA.

Y que fue tan claro el engaño que tal organismo de control sometió a la compañía a vigilancia especial, le impuso sanciones pecuniarias a su presidente José Joaquín Vega Garzón, a quien removió del cargo y además afectó a la compañía porque le prohibió la expedición de pólizas y le ordenó su recapitalización que debieron pagar sus socios en muy elevadas sumas de dinero a fin de evitar su cierre definitivo. 2.

Por los anteriores episodios, el 29 de octubre de 2004 la Fiscalía 72 Seccional de Bogotá profirió resolución de acusación contra José Joaquín Vega Garzón como presunto autor del delito de falsedad en documento privado, precluyó la instrucción en relación con los hermanos Vega Garzón por el delito de estafa, y el de falsedad en documento privado respecto de Héctor Vicente.

Declaró la prescripción de la acción penal por la conducta punible de fraude procesal. 3. La providencia anterior fue apelada por el apoderado de la parte civil y el defensor de José Joaquín Vega Garzón, y el 18 de julio de 2005 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad la revocó en forma parcial y, en su lugar, acusó a Héctor Vicente Vega Garzón como autor de los delitos de estafa agravada y determinador de falsedad en documento privado, y modificó la acusación para José Joaquín Vega Garzón contra quien formuló cargos como autor de las conductas punibles de estafa agravada y falsedad en documento privado.

En lo demás, confirmó la resolución impugnada. 4. Correspondió al Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá conocer de la etapa del juicio, en cuyo trámite el 26 de octubre siguiente declaró prescrita la acción penal y la consecuente cesación del procedimiento a favor de los sindicados por el delito de falsedad en documento privado, fenómeno que habría ocurrido en la etapa de instrucción. 5.

Una vez llevadas a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, ese mismo despacho judicial el 30 de septiembre de 2009 condenó a los acusados como coautores responsables de la conducta punible de estafa agravada a las penas de ochenta (80) meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso, al pago de indemnización de perjuicios y les otorgó la prisión domiciliaria. 6.

Ese fallo fue impugnado por el defensor de los procesados, y el 29 de octubre de 2010 el Tribunal Superior de Bogotá lo modificó en el sentido de condenar a los enjuiciados a las penas de treinta y tres (33) meses y once (11) días de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y les concedió la condena de ejecución condicional. 7.

Contra el fallo de segundo grado el defensor de los acusados interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, el apoderado de la parte civil se opuso a la admisibilidad del libelo, y el 7 de marzo de 2011 se ordenó remitir el expediente a la Corte a donde arribó el 9 y el 11 de los mismos mes y año pasó al Despacho del Magistrado Sustanciador.

LA DEMANDA: Al amparo de las causales tercera y primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el demandante formuló dos cargos contra la sentencia proferida por el Tribunal, así: Cargo primero (principal): nulidad El fallo fue proferido en juicio viciado por irregularidades que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa porque hubo error en la calificación jurídica del delito, toda vez que en su opinión los hechos denunciados constituyen la conducta punible de abuso de confianza (art. 358 del cp de 1980) y no la de estafa (artículo 356), yerro que le impidió a los acusados contar con la oportunidad de desvirtuar la supuesta apropiación de dineros de la empresa CONFIANZA S.A. Admite que si bien el delito de abuso de confianza es más benigno, el núcleo esencial de la acusación varía y por lo mismo invoca la causal tercera de casación y no la primera, toda vez que de prosperar el reparo la Corte no podría dictar sentencia de reemplazo.

Enseguida citó los elementos estructurantes del tipo penal de la estafa, acuñados por la jurisprudencia de esta Sala, para señalar que si bien el ad quem dio por demostrado el elemento error en la víctima, en su parecer en la conducta investigada no es posible sostener la presencia de tal requisito, porque el procesado José Joaquín Vega Garzón, a la sazón Presidente de CONFIANZA S.A., tenía la disponibilidad jurídica del bien, por tanto, la autorización de emisión de las pólizas, no su Junta Directiva, como tampoco los demás funcionarios que intervinieron en la expedición de tales documentos.

En ese orden, José Joaquín obró como se dice lo hizo, de manera consciente y voluntaria y no como consecuencia de una equivocada percepción de la realidad derivada del engaño. De otra parte, los jueces de instancia dieron por sentada la existencia del primer elemento de la estafa, esto es, el engaño a partir de la presentación de balances falsos a la Superintendencia Bancaria, cuando lo cierto es que tales informes se presentaron con posterioridad a la consumación del delito, es decir, cuando ya el detrimento patrimonial había ocurrido.

Bajo este contexto, precisó el libelista que la conducta investigada se debió adecuar al tipo penal del abuso de confianza y no a la estafa. Por lo anterior, solicitó casar el fallo y declarar la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación. Cargo segundo (subsidiario): violación directa por aplicación indebida del artículo 356 del decreto 100 de 1980 y falta de aplicación de los artículos 1 y 3 ibídem, normas estas que consagran, en su orden, los principios de legalidad y tipicidad inequívoca Este desacierto ocurrió porque en la conducta investigada no se configuró el elemento error en la víctima que estructura la conducta punible de estafa, sino que el procesado José Joaquín Vega Garzón, Presidente de CONFIANZA S.A., quien tenía la disponibilidad del bien jurídico, obró de acuerdo con sus facultades al emitir las pólizas, no así su Junta Directiva, ni los demás funcionarios que intervinieron en la emisión de tales documentos.

Tampoco se configura el tipo penal de la estafa por la presentación de balances falsos a la Superintendencia Bancaria, toda vez que ello se hizo con posterioridad a la consumación del detrimento patrimonial, de manera que ante la ausencia concatenada de sus elementos, no es posible asumir la existencia de la conducta punible que se acaba de mencionar.

Por lo anterior, solicitó casar la sentencia impugnada y proferir una de reemplazo que absuelva a sus defendidos. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE El apoderado de la parte civil se opuso a la admisión de la demanda de casación, fines para los cuales argumentó que en relación con el cargo primero el demandante no demostró la razón por la cual no se tipifica el delito imputado, ni acreditó por qué la conducta investigada se adecua al abuso de confianza, con mayor razón cuando sin ningún fundamento excluyó la ausencia de inducción en error.

Resulta ilógico aducir violación del derecho a la defensa con base en que al adecuar la conducta de los acusados al delito de estafa agravada, se les impidió defenderse de abuso de confianza, porque este cargo nunca se imputó. Además, el libelista para sustentar este reparo desconoció los hechos y la valoración probatoria tal como fueron consignados por los jueces de instancia frente a la concurrencia de los elementos tipificadores de la conducta punible de estafa.

Igual suerte debe correr el cargo subsidiario, porque en la providencia impugnada se dejó en claro que los procesados en forma mancomunada y de manera consciente y voluntaria, realizaron artificios y engaños para apoderarse del patrimonio económico de la empresa CONFIANZA S.A., mediante la expedición irregular de pólizas que en el fondo ampararon obligaciones crediticias suscritas a favor de CONSTRUCA S.A. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 establece que si el recurrente en casación carece de interés o la demanda no reúne los requisitos formales previstos en el artículo 212 ibídem, se inadmitirá y el proceso se devolverá al despacho de origen. 2. En relación con los dos cargos formulados por el demandante, el libelo ofrece serias fallas de escogencia de la causal, ausencia de interés jurídico, argumentación y de los requisitos de precisión y claridad en la proposición de los reparos, los cuales por involucrar en el fondo la misma temática, esto es, la errada calificación de la conducta por desaciertos en la escogencia de las normas sustanciales llamadas a regular el caso, serán tratados por la Sala en su conjunto, así: 2.1.

En el cargo primero, a través de la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el libelista manifestó que la sentencia se dictó en actuación viciada de nulidad que afectó la garantía del debido proceso y el derecho de defensa en consideración a que existió error en la calificación de la conducta punible investigada, la cual en su opinión constituía el delito de abuso de confianza y no el de estafa, razón por la cual reclamó la declaratoria de nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación, en el entendido que de prosperar la censura la Corte estaría impedida de dictar fallo de reemplazo. 2.2.

El eje central del cargo propuesto en la demanda se hace consistir en el presunto yerro in indicando en que incurrió el Tribunal al momento de seleccionar la conducta punible materia del fallo, en cuya virtud reprocha el censor que se haya adecuado al tipo penal de la estafa atribuida a los procesados, cuando según su criterio ella correspondía al abuso de confianza. 2.3.

Un yerro como el denunciado, se debe demandar en casación acudiendo a la casual primera, y no a la tercera que resultó ser la postulada por el demandante. 2.4. Conforme a la estructura del sistema previsto en la ley 600 de 2000, en cuya vigencia se profirió la calificación y la sentencia impugnada, un error como el que se denuncia, no se debe proponer y remediar con fundamento en la causal tercera de casación y desarrollarse conforme a la técnica de la primera, sino formularse y demostrarse por esta última, porque se trata de un desacierto de juicio que no trasciende a la estructura del proceso.

Es así como en vigencia del cpp de 2000, la jurisprudencia de la Sala tiene definido: En efecto, en el anterior estatuto procesal (Decreto 2700 de 1991), como lo consideró la Sala, el fiscal debía, al proferir resolución de acusación, calificar el hecho imputado con señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título del Código Penal, el que limitaba al juzgador para efectos de la congruencia, por lo que si acusaba por tentativa de homicidio, no se podía condenar por lesiones personales, sin romper esa congruencia, por pertenecer las dos figuras a diferente capítulo.

Esos límites, como se señaló, desaparecieron en el nuevo estatuto (Ley 600 de 2000), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, por lo que sin romper la congruencia y, por ende, sin desconocer la estructura lógica y jurídica del proceso, se puede, por ejemplo, acusar por tentativa de homicidio y condenar por lesiones personales, o por peculado por apropiación y condenar por estafa o por abuso de confianza, o por acceso carnal violento y condenar por acceso carnal abusivo, o por prevaricato y condenar por abuso de autoridad, etc.

Por lo mismo, si se acusa y condena, verbi gratia, por peculado por apropiación y el censor estima que el punible que se tipifica es el de abuso de confianza, deberá orientar el reproche por la causal primera. En posterior pronunciamiento precisó. Con todo, la Sala debe recordar que en atención a las disposiciones del nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, que ya no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del cual esté contenido el tipo endilgado, un yerro como el que denuncia el libelista, que no implica variación de la competencia, ya no debe plantearse con arreglo a la causal tercera de casación (nulidad) y sustentarse conforme a la técnica de la causal primera (violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse siguiendo por entero los lineamientos de la casual primera, toda vez que tal situación ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta). 2.5.

La Corte ha considerado que para acudir a la casual tercera, se debe demostrar que la variación del nomen iuris genera cambio de competencia, porque, en caso contrario, un yerro como el que denuncia el casacionista, no se debe plantear con arreglo a dicha causal (nulidad), sino que se debe formular y demostrar siguiendo los lineamientos de la causal primera, en alguna de las dos hipótesis que se acaban de citar. 2.6.

En el asunto examinado, ambos delitos, estafa y abuso de confianza, agravados por la cuantía, son de competencia de los Jueces Penales del Circuito, de acuerdo con la cláusula general de competencia establecida en el liberal b), numeral 1°, artículo 77 del cpp de 2000, la cual determina que son dichos funcionarios quienes conocen de las conductas punibles contra el patrimonio económico, en cuantía que exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes legales, como ocurrió en el presente caso, bien jurídico protegido con la tipificación penal en las dos conductas punibles citadas. 2.7.

Bajo el contexto anterior, la nulidad planteada en el cargo primero no resulta atendible, teniendo en cuenta que la variación de la calificación que propone el demandante no implica cambio de competencia, de los funcionarios que en las instancias conocieron del proceso, de modo que encaminada la censura a determinar la inadecuada ubicación típica de la conducta, por el sendero de la equivocada escogencia de la norma sustancial llamada a regular el caso, evento en el cual, de demostrarse, la solución no sería la invalidación del trámite, sino la emisión de un fallo de reemplazo. 2.8.

A mas de la equivocación en la escogencia de la casual de casación, y de que como en forma acertada lo puso de presente el apoderado de la parte civil en su intervención como no recurrente, el libelista en la postulación del reparo por violación directa desconoció los hechos y la valoración probatoria efectuada por los jueces de instancia al deducir la coautoría y responsabilidad de los acusados en el delito de estafa agravada, encuentra la Sala que el demandante carece de interés jurídico, en la proposición de los dos reparos que en el fondo involucran un cambio de adecuación típica de estafa a abuso de confianza.

Esto por lo siguiente: 2.8.1. La jurisprudencia de la Sala de tiempo atrás ha venido considerando que una de las manifestaciones del interés jurídico es haber recurrido el fallo de primera instancia porque la ilegalidad de esta decisión no puede alegarse con criterio supletorio ni existe posibilidad alternativa entre la apelación y la casación. Esto es, que el cuestionamiento sobre la legalidad de la sentencia del a quo se debe efectuar en la oportunidad que el procedimiento otorga porque, de lo contrario, el silencio o la pasividad son actitudes que reflejan conformidad con las decisiones adoptadas por el juez. 2.8.2.

Además de la exigencia de haber apelado el fallo de primera instancia, resulta indispensable ponderar la identidad temática entre los aspectos sobre los cuales versó el recurso de apelación y los motivos que posteriormente se invocan como causal de casación, puesto que no es viable atacar con el recurso extraordinario aspectos que no comprendieron el objeto de inconformidad en relación con la sentencia de primer grado porque, por exclusión de materia, mal puede alegarse un yerro sobre un tema respecto del que no hubo pronunciamiento en el fallo recurrido.

Además, la Sala tiene dicho, lo que aquí se reitera: Debe advertirse, además, que el interés para recurrir igual estará ausente en aquellos casos en los cuales la demanda de nulidad es simplemente una excusa para la discusión de determinaciones de la primera instancia frente a las cuales se guardó silencio y que en realidad no corresponden a hipótesis de violación de garantías fundamentales que deban remediarse a través del mecanismo extremo de la nulidad procesal. 2.8.3.

En el asunto examinado, la variación de la calificación que propuso el censor al sustentar la impugnación extraordinaria que en el fondo constituye el supuesto error de juicio en la escogencia de la norma llamada a regular el caso, yerro in indicando que se pretendió cobijar con el ropaje de una inexistente nulidad, no fue planteado por la defensa de los procesados al recurrir el fallo dictado por el a quo, de modo que le impidió a la Corporación de segundo grado pronunciarse sobre el punto, de manera que no existe identidad temática entre los motivos de la casación y los de la apelación, esto es, que frente a este aspecto el demandante carece de interés jurídico. 3.

Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, ni superar la ausencia de interés jurídico, se impone su inadmisión, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 212 y 213 de la Ley 600 de 2000, además que la Sala no encuentra violación de garantías fundamentales que deban ser protegidas oficiosamente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada en defensa de los procesados Héctor Vicente y José Joaquín Vega Garzón. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Permiso FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia septiembre 9 de 2002, radicado 12.262, entre otras. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia septiembre 11 de 2003, radicado 19.564. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia febrero 21 de 2002, radicado 14.872 y auto octubre 21 de 2009, radicado 32.467.

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