CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación - inadmite No. 36037 Jaime Suleima Bustos Loaiza República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación - inadmite No. 36037 Jaime Suleima Bustos Loaiza República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº150 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Jaime Suleima Bustos Loaiza contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 13 de septiembre de 2010, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, el 8 de junio de 2009, que lo condenó como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Bogotá de la siguiente manera: Se refiere en autos que la niña D.M.L.C, de doce (12) años de edad para aquellas calendas, fue objeto de actos sexuales abusivos realizados por el señor JAIME SULEIMA BUSTOS LOAIZA, el 23 de noviembre de 2003, cuando ella estuvo alojada en casa de éste por ser el cónyuge de su tía MARÍA YANETH CULMA PICHINA.

Se informa también que la menor había sido sometida antes al mismo comportamiento por parte del denunciado los días 8 de diciembre de 2001 y 2 de noviembre de 2003. Del hecho tuvo conocimiento inicialmente su progenitora, la señora FLOR MARÍA CULMA PICHINA, quien procedió a formular la respectiva denuncia. 2. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 16 de agosto de 2007, profirió resolución de acusación contra Jaime Suleima Bustos Loaiza por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 3.

El expediente pasó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá que, el 8 de junio de 2009, condenó a Jaime Suleima Bustos Loaiza a la pena principal de 56 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 4.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, el 13 de septiembre de 2010, lo confirmó. Contra la anterior decisión, la defensa técnica interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A Con base en la causal primera presenta tres cargos contra la sentencia, así: Primer cargo Acusa de haberse violado directamente la ley sustancial tanto en la resolución de acusación como en el fallo de primera instancia, por cuanto no se aplicó el artículo 12 del Código Penal y, por lo mismo, se excluyó en el juicio de derecho el artículo 90 del mismo estatuto.

Comenta que la fiscalía transgredió el artículo 12 cuando en el pliego de cargos sólo se refirió a la tipicidad y antijuricidad, pero no tocó el tema de la culpabilidad. Por su parte, estima que el juzgador de primera instancia incurrió en el mismo desacierto, al aducir en orden a dictar fallo condenatorio, que sólo se requiere que exista el hecho y la certeza de la responsabilidad del acusado, argumentación que en criterio del censor igualmente desconoció el artículo 228 de la Constitución Política.

Con relación al Tribunal manifiesta que tampoco hizo referencia al requisito de culpabilidad, para lo cual procede a conceptualizar sobre el mencionado asunto. Considera que el comportamiento de su defendido puede adecuarse al fenómeno del error de prohibición por razón de la cultura. Por lo expuesto, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada.

Segundo cargo Acusa a la fiscalía y al juzgador de primera instancia de violar directamente la ley sustancial, en la medida en que no aplicaron el artículo 33 del Código Penal, en cuanto a la diversidad sociocultural. Estima que el sentenciador desconoció que su defendido es un aborigen de la Tribu Pijao con sede en Natagaima y Coyaima, donde tienen sus propios usos y costumbres, argumento que fue puesto en conocimiento en la audiencia del juicio oral.

Reitera que a su procurado no se aplicó el instituto del error condicionado por razón de su cultura, siendo de carácter invencible que elimina su culpabilidad. Manifiesta que la anterior tesis fue descartada por el Tribunal de Bogotá con el argumento que la niña nació en Cali, y fue educada en la ciudad de Bogotá, por fuera del grupo étnico al que supuestamente pertenece su familia.

Agrega que esa Corporación aceptó que la víctima formaba parte de ese grupo étnico, razón por la cual concluye que se trata de una agrupación indígena primaria trivial y, por lo mismo, influye en la culpabilidad. Después de conceptualizar sobre el punto, anota que la vida sexual de los menores comienza entre los 12 y 13 años, costumbre que sigue vigente, “pero las personas en el campo tienen muchos problemas con estas prohibiciones de control social y más los indígenas y aquí en este caso nos encontramos ante un error de prohibición como ya lo hemos explicado”.

Por lo expuesto, solicita a la Corte reconocer la infracción de la ley y, consecuentemente, casar la sentencia impugnada. Tercer cargo Y, por último, acusa que la fiscalía y el juez de primera instancia violaron directamente la ley sustancial, dado que no aplicaron los artículos 7° y 29 de la Constitución Política, invocando igualmente la trasgresión del principio de favorabilidad.

Como una constante, acusa que al procesado se le vulneró la ley, pues no se reconoció su diversidad étnica y las costumbres ancestrales dentro del orden social. Informa que el artículo 29 encierra derechos fundamentales en cuanto al principio de culpabilidad, y al de inocencia por razón de la cultura, presupuestos que no fueron analizados en el fallo.

Por tanto, considera que igualmente se avasalló el artículo 246 de las Constitución Política. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De la casación excepcional 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 que rige a esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber: a) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 años; y b) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a 8 años, y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala resulta claro y evidente que la conducta punible por la que fue condenado Bustos Loaiza, esto es, actos sexuales con menor de catorce años agravado según así lo que prevén los artículos 209 y 211, numeral 4°, de la Ley 599 de 2000, sólo procede la casación excepcional, toda vez que la pena máxima no supera los 8 años.

Como también lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, cuando de la casación discrecional se trata el demandante debe exponer, así sea de manera sucinta pero clara, qué es lo que pretende con el recurso, teniendo como norte que solamente procede para el desarrollo de la jurisprudencia o en orden a garantizar los derechos fundamentales.

En tratándose del primer punto, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, el casacionista debe mencionar en la demanda si con la impugnación de la sentencia de segunda instancia persigue unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, precisando la manera en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y, respecto de la protección de los derechos fundamentales, el libelista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar el desacierto, siendo imperioso que demuestre el desconocimiento de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por violación de un derecho fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. Además, las razones que debe aducir el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con las censuras que formule contra la sentencia. En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el reproche o los cargos que se presenten contra el fallo y, por consiguiente, la postulación de los mismos. 2.

De acuerdo con el resumen de la demanda, el libelista no dedicó capitulo ni línea en orden a demostrar la procedencia de la casación excepcional, esto es, para el desarrollo de la jurisprudencia y/o la protección de derechos fundamentales. Lo anterior sería suficiente para inadmitir la demanda. Empero, igualmente la Corte advierte que los cargos formulados no respetaron en su elaboración los presupuestos de lógica y debida fundamentación. Veamos: 2.1 Recuérdese que dado el carácter extraordinario de la casación, al libelista compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia. De ahí que no basta con afirmar que en la sentencia o al interior del proceso se cometió un error de derecho o de actividad, en tanto debe demostrar la existencia del vicio y su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo. 2.2 Cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el libelista está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en la providencia atacada fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tenga cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

En esa medida, la labor de demostración de la trascendencia del yerro deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

De manera que si no se cumple con los anteriores derroteros, sin duda, se impone la inadmisión del libelo. 2.3 Los tres cargos formulados contra la sentencia incurren en los mismos desaciertos de lógica y debida fundamentación, razón por la cual, desde ya, se anuncia su inadmisión 2.3.1 El recurrente pasa por alto, según los enunciados correspondientes al segundo y tercer reproche, que el ataque en sede de casación es contra la sentencia de segunda instancia y no contra la resolución de acusación y el fallo proferido en primer grado.

En efecto, el censor denuncia la infracción directa de la ley sustancial presuntamente cometida en la resolución de acusación y el fallo dictado por el juzgado, por cuanto, en su sentir, al acusado no se le reconoció un error “por razón de su cultura”, argumentación que dirige contra las citadas providencias. De acuerdo con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, la casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia, teniendo en cuenta el quantum punitivo a fin de establecer si se trata de la ordinaria o de la excepcional. 2.3.2 De igual manera, como un yerro general en la fundamentación de las censuras, el actor así mismo olvida que cuando el ataque se formula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, compete respetar los hechos y las pruebas tal como se encuentran plasmadas en el fallo, dado que el debate se centra en la aplicación o en la hermenéutica otorgada a la norma sustancial escogida para solucionar el conflicto y no para oponerse a las conclusiones probatorias derivadas de los medios de convicción allegada validamente al proceso.

Respecto al primer cargo que el libelista funda por la vía de la falta de aplicación del artículo 12 del Código Penal y la exclusión evidente del artículo 90 del mismo estatuto, igualmente sus argumentos presentados como sustento no se compadecen con el enunciado, en la medida en que las hipótesis la centró en informar que en el fallo no se hizo referencia al tema de la culpabilidad, sin que presente soportes tendientes a demostrar su afirmación, máxime cuando al procesado se le condenó por el delito atribuido en la resolución de acusación y conforme a la modalidad dolosa allí imputada, temas que se encuentran cabalmente analizados en los correspondientes fallos de instancia. En lo que atañe a la segunda y tercera censuras en las que el actor denuncia la exclusión evidente de los artículos 7° y 29 de la Constitución Política y 33 del Código Penal, tampoco presentó explicaciones en torno a que la diversidad cultural del acusado fue objeto de ponderación en la sentencia y, no obstante, no fue reconocida en la parte resolutiva, única posibilidad para denunciar la infracción directa de la ley sustancial.

Es decir, el demandante pretende simplemente cuestionar la conclusión del sentenciador, consistente en que la calidad de aborigen del acusado no constituye un elemento importante para dirimir el conflicto de aplicación de la ley, puesto que el delito no se cometió ni se encuentra amparado dada su condición de indígena, presupuesto que fue cabalmente analizado por los juzgadores.

Por tanto, como quiera que los cargos postulados sólo pretenden discutir las conclusiones de orden fáctico y jurídico adoptadas en las sentencias de instancia, sin que evidencie la existencia de un error en la selección de la norma llamada a resolver el asunto, deviene necesariamente la inadmisión de la demanda. Casación oficiosa La Sala advierte que los juzgadores incurrieron en un yerro que atenta contra el non bis in idem, razón por la cual procederá a casar de oficio el fallo impugnado. 1.

Respecto a la prerrogativa de prohibición a la doble incriminación el artículo 8° del Código Penal preceptúa: “A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera que sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.” En efecto, Jaime Suleima Bustos Loaiza fue acusado y condenado en primera y segunda instancia como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, descrito en los artículos 209 y 211, numeral 4°, del Código Penal, a la pena principal de 56 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, preceptos normativos que disponen: “Artículo 209.

El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años. “Artículo 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4. Se realizare con persona menor de doce (12) años.” (negrilla fuera de texto) La transgresión se genera, con relación a la causal 4°, cuando la edad inferior a los 14 años del sujeto pasivo se configura como una circunstancia integradora del tipo, pero también es prevista luego, como una causal de agravación punitiva y respecto de las dos descripciones normativas se hace el juicio de reproche, con incidencia material en la sanción impuesta.

Tales prohibiciones y penas cobraron mayor notoriedad a partir de la Ley 1236 de 2008, la cual modificó algunos artículos del título IV del Código Penal, entre ellos, el 209 (actos sexuales con menor de catorce años) y el 211 (circunstancias de agravación punitiva). El apartado 7º de la citada disposición legal reformó el numeral 4º del citado artículo 211, que establecía como agravante del comportamiento, que la conducta fuera realizada con persona menor de 12 años, cambio en donde aumentó ese parámetro a 14 años.

Demandado el precepto, fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional “ en el entendido que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 ”, dicho de otra manera, para los comportamientos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años es incorrecto, emplear el incremento punitivo motivado en la edad de la víctima, pues ya fue reprochado, con ocasión a la misma descripción del tipo base, criterio que fue tomado por esta Corporación. El postulado de non bis in ídem, como atributo constitucional, corresponde a una restricción de la facultad sancionadora del Estado al fijar un límite contra el ejercicio desproporcionado de aumento de penas; por ello el juzgador no está autorizado para dividir el supuesto de hecho en diferentes hipótesis delictivas y así construir variados eventos punitivos.

A las autoridades de todo orden, tampoco se les permite tener en cuenta un mismo componente del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia agravante de la infracción que se refleje como resultado en la individualización y determinación de la pena. Así, la garantía constituye una barrera de protección legal para el procesado contra una probable doble incriminación. Por tanto, ésta salvaguarda está inmersa en el principio constitucional de legalidad de los delitos y de las penas al prohibir la doble valoración y, como consecuencia, sancionar más de una vez al condenado por idéntico motivo fáctico.

Esto dijo la Corte Constitucional, al declarar condicionalmente exequible el precepto: “4. Las finalidades constitucionales del principio non bis in ídem como garantía del debido proceso El artículo 29 de la Constitución contempla el derecho al debido proceso. De forma directa estatuye el derecho de quien sea “sindicado (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Una lectura puramente literal del enunciado llevaría a interpretarlo en el sentido de que se limita a consagrar la garantía del sindicado a no ser juzgado, nuevamente, por un hecho por el cual ya había sido condenado o absuelto en un proceso penal anterior. Sin embargo, lo cierto es que el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho responde a una necesidad mucho más profunda del Estado Constitucional de Derecho.

No se agota en proteger a las personas del riesgo de verse involucradas más de una vez en procesos penales por el mismo hecho. El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho persigue la finalidad última de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. Por eso mismo, no solo se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino que en general rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional, disciplinario, fiscal, etc.), pues el artículo 29 dispone que “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, y el non bis in ídem hace parte de los derechos que se entienden asociados al debido proceso.

(…) 5.2.4. La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal. Este punto guarda relación directa con el cargo formulado por el demandante en el asunto bajo examen. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a esta prohibición en el tratamiento de varios casos en los cuales se alegaba una presunta violación del principio non bis in ídem.

En la Sentencia T-575 de 1993, la Corte protegió el derecho al debido proceso de un accionante al encontrar que en la sentencia penal condenatoria se había desconocido el principio non bis in ídem, al ordenar “una adición a la pena con base en una causal genérica de agravación establecida en el artículo 372 del Código Penal pese a que previamente se había aumentado la pena básica de conformidad con las causales específicas de agravación contempladas en su artículo 351”.

La Corte expresó lo siguiente: “[e]l principio que prohíbe someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de sí fue condenada o absuelta, es expresión directa de la justicia material. En virtud de este principio, no le es lícito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas.

Tampoco le es permitido valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El principio non bis in ídem actúa así como una protección al acusado o condenado contra una posible doble incriminación total o parcial” (Subrayas fuera del texto). Más adelante, en las Sentencias C-006 de 2003 y C-229 de 2008, la Corte reiteró que hacía parte del principio non bis in ídem, el reconocimiento de la prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal, conocida comúnmente como “prohibición de la doble valoración de una circunstancia”.

Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito. Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal.

Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico. De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.

(…) En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.

En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.

(…) 6.3. Por consiguiente, en aplicación del principio de conservación del derecho, es preciso circunscribir el presente pronunciamiento a los cargos planteados en la demanda, y por lo mismo, declarar EXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto.” Así, cuando la fiscalía y luego los jueces de instancia acusaron y condenaron a Jaime Suleima Bustos Loaiza como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo por la causal 4ª del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, reformado por la Ley 1236 de 2008, donde se incrementó el juicio de reproche de la conducta cuando se realice sobre persona menor de 12 años (hoy 14), desconocieron “ La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal ”, yerro que ahora la Sala debe corregir en ejercicio de la facultad oficiosa para restablecer la garantía conculcada, según lo preceptuado en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En consecuencia, se procederá a excluir la imputación de dicha agravante. 2. De acuerdo con la tasación de la sanción hecha en las instancias se advierte que el juzgador partió del mínimo de la pena reglada en el artículo 209 del Código Penal, esto es, de 3 a 5 años, la cual aumentó en una tercera parte a la mitad por la citada circunstancia de agravación punitiva.

De ahí que consideró que el primer cuarto del ámbito de movilidad era de 48 a 58 meses y 15 días, los cuartos medios de 58 y 16 días a 79 meses y 15 días, y el último cuarto de 79 meses y 16 días a 90 meses. Como quiera que en el sentenciado no concurría circunstancias de mayor punibilidad, resaltó que debía partir del mínimo del primer cuarto, es decir, de 48 meses, suma que incrementó en 2 meses más por razón de los motivos de ponderación reglados en el artículo 61, inciso 3°, del Código Penal, que equivale al 19.04% dentro de ese ámbito de movilidad.

Y, por el concurso de delitos, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, aumentó a aquella cifra en 6 meses más, que equivale al 57.14%, lo que arrojó una sanción privativa de la libertad de 56 meses de prisión. Así las cosas, respetando la anterior determinación y con el nuevo marco punitivo, se conoce que la pena privativa de la libertad queda entre 3 y 5 años de prisión. De ahí que cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 61, inciso 1°, del Código Penal, el ámbito punitivo de movilidad queda, así: El primer cuarto de 36 a 42 meses, los cuartos medios de 42 meses y un día a 54 meses, y el último cuarto de 54 meses y un día a 60 meses.

En la medida en que al sentenciado Bustos Loaiza no se le atribuyó ninguna circunstancia de mayor punibilidad, como lo manifestó el juzgador de primera instancia, se debe partir del mínimo de pena reglado para el primer cuarto, esto es, 36 meses, suma que se incrementará en un 19.04% por razón de los motivos de ponderación consagrado en el artículo 61, inciso 3°, del Código Penal, lo cual arroja un guarismo de 37 meses y 4 días.

Sin embargo, conforme al artículo 31 del Código Penal, aquella cifra se debe incrementar en un 57.14%, dentro del cuarto mínimo del ámbito de movilidad, por razón del concurso homogéneo y sucesivo de delitos, es decir, en 3 meses y 12 días. Por tanto, se condenará a Jaime Suleima Bustos Loaiza a la pena principal de 40 meses y 16 días de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.

En lo demás, el fallo permanecerá incólume. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Jaime Suleima Bustos Loaiza, por lo anotado en la motivación de este proveído.

2. CASAR PARCIALMENTE y DE OFICIO la sentencia impugnada por las razones expuestas en precedencia. 3. En consecuencia, se condena a Jaime Suleima Bustos Loaiza a la pena principal de 40 meses y 16 días de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo. 3.

En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. 4. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Publicada en el diario oficial No. 47.059 de 23 de julio de 2008. � Referente a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. � Sentencia C-521 de 2009. � En la sentencia de casación de 3 de diciembre de 2009, criterio reiterado en la de 28 de abril de 2010, radicación No. 32782, la Sala expuso: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

(…) Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem.” � En el mismo sentido, Corte Constitucional Sentencias C-554 (30-5-01), T-575 (10-12-93) y Corte Suprema de Justicia, sentencias de casación de 19 de enero de 2006, radicación No. 19814. � Sentencia C-521 de 4 de agosto de 2009.

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