CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 36036 MARIA NELLY SUÁEZ DE ÁLVAREZ Vs. ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.36036 Acta No.30 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIA NELLY SUÁREZ DE ÁLVAREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, el 31 de octubre de 2007, dentro del proceso ordinario seguido por la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES La demandante reclamó la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, a partir del 17 de octubre de 2002, los reajustes, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso. Afirmó que fue esposa de HERNANDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ, con quien convivió de manera ininterrumpida, bajo el mismo techo, hasta el día del fallecimiento (16 de octubre de 2002); procrearon a HERNANDO, ESPERANZA, SANDRA y NÉSTOR ÁLVAREZ SUÁREZ, hoy mayores de edad; que al momento del fallecimiento, su esposo había cotizado 616 semanas al “ régimen de pensión con prestación definida, toda vez que laboró al servicio del Consejo Superior de la Judicatura desde el 8 de julio de 1963 hasta el 8 de julio de 1965; ante el Departamento de Cundinamarca desde el 1 de abril de 1969 hasta el 15 de diciembre de 1970; ante la Superintendencia de Notariado y Registro desde el 13 de abril de 1981 hasta el 16 de octubre de 1986 y cotizó ante el I.S.S. antes del 30 de diciembre de 1994 por 215,8571 semanas y luego de 1994 cotizó 31 meses, como consta en los dos reportes expedidos por el I.S.S. desde el mes a octubre de 2002”; el ISS le negó la pensión de sobreviviente pues argumentó que el año anterior al fallecimiento el causante cotizó solamente 20 semanas y que los periodos de cotización comprendidos entre abril y octubre de 2002 no se tomaron en cuenta, por haber sido cancelados por el empleador en forma extemporánea, “ en su defecto, concedió y pagó indemnización sustitutiva” no obstante, acreditó tiempo de servicios al sector público en diferentes periodos y distintas entidades, según lo ya reseñado.
En la contestación a la demanda el ISS en términos generales aceptó los hechos; explicó que HERNANDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ al momento del fallecimiento acreditó 616 semanas de cotizaciones al Sistema General de Pensiones del ISS, con la aclaración de que se encontraba afiliado, pero no había cancelado las cotizaciones desde abril de 2002 y por consiguiente, no reunía las 26 semanas en el último año inmediatamente anterior al fallecimiento.
Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal, la genérica y compensación (fls. 89 a 92). El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 15 de Junio de 2005, condenó al Instituto demandado a pagarle a la actora la pensión de sobrevivientes, a partir del 17 de octubre de 2002, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso; autorizó a la demandada a descontar del retroactivo de las mesadas pensionales o de los intereses moratorios “el valor de la indemnización sustitutiva si ésta hubiere sido pagada”.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, quien actuó por virtud de la descongestión dispuesta por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia de 31 de octubre de 2007, revocó la del a quo y absolvió. No impuso costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señaló que la normatividad aplicable era el artículo 46 de la ley 100 de 1993; destacó que el causante “ contaba con 616 semanas de cotización al sistema de seguridad social en pensiones”, que al momento del fallecimiento “no se encontraba afiliado y cotizando”, para concluir, que no reunía las 26 semanas requeridas para acceder al derecho reclamado.
Expuso que “Las jurisprudencias citadas en primera instancia como fundamento para dar aplicación a la “condición más beneficiosa” no tienen aplicación al caso que nos ocupa, porque tal y como se observa de la documentación aportada, las 616 semanas a que se refiere la demandante, fueron cotizadas por trabajos desempeñados en empresas públicas, folio 50, pero ante el Seguro Social solamente fueron 20 semanas.” Advirtió que, si bien era cierto que luego de ocurrido el deceso, el 8 de noviembre de 2002 la empleadora de manera morosa realizó los aportes, que debía efectuar durante los meses de abril a octubre de 2002, al ISS “ este pago se ha de tener como realizado, pero no convalida la mora en el pago de dichas cotizaciones”, conforme a jurisprudencia de esta Corporación, según sentencia de 18 de mayo de 2006 radicado 26326, que transcribió. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo.
Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, que no tuvo réplica. CARGO ÚNICO Textualmente lo presenta así: “Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 24 de la ley 100 de 1993, artículo 13 del decreto 1161 de 1964; por interpretación errónea de los artículos 18, 19, 20 y 39 de la ley 100 de 1993, 18 del decreto 1818 de 1996, 39 y 59 del decreto 1406 de 1999, en relación con los artículos 24 y 38 de la ley 100 de 1993, artículos 7,8,9,10,11 y 12 del decreto 1161 de 1994, decretos 326 de 1996, artículo 12 del decreto 2665 de 1988, artículos 356 y 357 de la Constitución Política y artículos 2,3 y 4 de la ley 715 de 2001.” En la demostración, transcribe el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y el 13 del Decreto 1161 de 1994; indica que las administradoras del régimen de pensiones tienen la obligación de iniciar acciones de cobro en contra de los empleadores que se encuentren en mora de pagar sus aportes.
Aduce que cuando se produjo el deceso de Hernando Álvarez Álvarez, estaba vinculado con Funcolombia; relaciona de manera pormenorizada su historia laboral en los entes públicos referidos en la demanda; indica que antes del 30 de diciembre de 1994 cotizó al ISS 215,8571 semanas y luego desde 1994, 31 semanas; que Funcolombia lo afilió el 25 de julio de 2001 y pagó las cotizaciones correspondientes a los meses de enero a marzo de 2002, el 8 de mayo de ese año, posteriormente, el 8 de noviembre de 2002, sufragó los periodos de abril a octubre, por lo que incurrió en mora y que el ISS a pesar de tener la obligación de iniciar las acciones de cobro no lo hizo.
Arguye que según la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2008, radicado 34270, las administradoras de pensiones tienen por ley la obligación de promover acción de cobro, so pena de que se les imponga el pago de la prestación. Censura al Tribunal por dar aplicación al artículo 46 de la ley 100 de 1993 e imponer las consecuencias jurídicas en contra de la demandante por los errores y omisiones del empleador y de la administradora de pensiones.
SE CONSIDERA En la medida que el cargo se encauza por la vía directa, se da por entendido que el recurrente no controvierte los aspectos fácticos que dio por demostrados el Tribunal, según los cuales el deceso de HERNANDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ ocurrió el 16 de octubre de 2002, cuando tenía 616 semanas de cotización al sistema de seguridad social en pensiones por trabajos desempeñados en diferentes entidades públicas, y ante el ISS, 20 semanas cotizadas durante el periodo comprendido entre el 16 de octubre de 2001 y el 16 de octubre de 2002; que luego de ocurrido el deceso, la empleadora realizó los aportes al ISS correspondientes a los meses de abril a octubre de 2002, con las cuales completaba las 26 semanas de que trata el artículo 46 de la ley 100 de 1993.
El cargo en forma puntual se orienta a que se defina si las cotizaciones canceladas de manera extemporánea por la empleadora al ISS deben tenerse o no en cuenta para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, surge claro que el afiliado completó las cotizaciones para cumplir los requisitos de que trata la citada norma, toda vez que los pagos correspondientes a los meses de abril a octubre de 2002 fueron realizados el 8 de noviembre de esa anualidad, y si no se cancelaron oportunamente, es decir, si hubo mora del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema pensional, no se encuentra viable que sea éste quien asuma la carga que corresponde a la administradora de pensiones, ni que el afiliado o sus beneficiarios deban cargar las consecuencias de una conducta omisiva del ISS, conforme lo expuso esta Sala de la Corte en la sentencia que cita la censura, de fecha 22 de julio de 2008, radicación 34270.
El cargo prospera: no sobra agregar que a pesar de que el Tribunal concluyó que al momento del fallecimiento HERNANDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ no se encontraba afiliado y cotizando, del texto íntegro de la sentencia se extrae contrariamente que sí estaba afiliado, tanto es así, que señala que: “Revisado el caudal probatorio, necesariamente se ha de concluir, que el causante señor HERNANDO ALVAREZ ALVAREZ al momento de su deceso no había cotizado las 26 semanas que la ley establece para acceder al derecho que su viuda reclama, pues las certificaciones del Instituto del Seguro Social así lo determinan.
Folios 69 y 70. Según ellos, solo cotizó durante el periodo comprendido entre el 16 de octubre de 2001 y el 16 de octubre de 2002, es decir, 20 semanas. No cumple con el requisito que la ley establece para que la entidad de seguridad social a la cual cotizó en última oportunidad, esto es el Instituto de Seguro Social, proceda a efectuar el reconocimiento del beneficio que reclama la actora” (folio 26 del cuaderno del Tribunal); además que debe tenerse en cuenta que la entidad demandada en ningún momento alegó la ausencia de afiliación. Anotado lo anterior, debe señalarse que el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, al regular la permanencia de la afiliación establece: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.
Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”, y d e conformidad con la tal disposición, el hecho de haber dejado de cotizar al Sistema General de Pensiones, independientemente de las implicaciones y responsabilidades que tal hecho pueda traer al empleador, no conlleva la desafiliación del Sistema, pues, como lo dice la norma, tal afiliación es de carácter permanente y no se pierde por haber dejado de cotizar.
Para la definición de instancia, resultan suficientes las anteriores consideraciones, y así se confirmará la sentencia de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad; en alzada quedarán a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 31 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal en el proceso que MARIA NELLY SUAREZ DE ALVAREZ le promovió al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia se confirma la sentencia del Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá de 15 de junio de 2005. Sin costas en el recurso extraordinario; en la segunda instancia a cargo del demandado. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO Radicación N° 36036 Me aparto de la decisión adoptada.porque se basa en el nuevo entendimiento de la Sala sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y se afirma que, en tal caso, la administradora tiene la carga de reconocer la prestación económica cuando no ha activado los mecanismos en la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas, con lo que se modifica el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.
Toda vez que los razonamientos jurídicos que orientaron el anterior criterio de la Sala, de los que se aparta ahora la mayoría, son, a mi juicio, los acertados, a ellos me remito, trayendo a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente: “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.
“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.
La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.
Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.
Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.
“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.
El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 15