CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 36.035 Saúl Pinilla Bermúdez Proceso nº 36035 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 331- Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por la defensa de Saúl Pinilla Bermúdez, contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la condena impartida el 31 de marzo de 2009 por el Juzgado 39 Penal del Circuito de la misma ciudad, al hallarlo responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 22 de noviembre de 2002, la menor Y.A.S.M acudió a la residencia del señor Saúl Pinilla Bermúdez para que le efectuara un masaje en el brazo lastimado, solicitud que atendió el señor Pinilla quien le indicó que debía quitarse la camisa y el brasier. Tal exigencia que acatada por la menor y aprovechada por el acusado quien le tocó lo senos, la sentó en sus piernas y le desabotonó el pantalón introduciendo la mano en su ropa interior hasta tocar sus partes íntimas. 2.

El 7 de julio de 2004, la Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de Bogotá, ordenó la apertura de investigación y la vinculación mediante indagatoria de Saúl Pinilla Bermúdez. 3. El 11 de octubre de 2006 esta vez, la Fiscalía 289, acusó a Pinilla Bermúdez como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, previsto en los artículos 209 y 211.2 de la Ley 599 de 2000. 4.

El juicio correspondió al Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que el 31 de marzo de 2009 lo condenó a la pena principal de 50 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal. Le impuso el pago de 7 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales a favor de la menor y le negó la condena de ejecución condicional. 5.

El fallo fue apelado por la defensa de Pinilla Bermúdez y el 28 de septiembre de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la condena impuesta. 7. El apoderado de Saúl Pinilla Bermúdez interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que le fue concedido. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera, prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el casacionista formuló tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, los dos primeros por violación directa, y el último, por violación indirecta de la ley sustancial.

Primer cargo: violación directa de la ley sustancial por “interpretación errónea” El Tribunal interpretó erróneamente los artículos 3 y 4 de la Ley 599 de 2000. Ello condujo a que “ignorara ” los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, el 7 y el 38 del Código Penal, por falta de aplicación de los numerales 1, 2 y 3. El error se concretó, indicó, en que el Tribunal omitió dar aplicación al artículo 38 del Código Penal cuando sostuvo: “ De otra parte como quiera que el A quo no aludió el tema atinente a la prisión domiciliaria en el fallo recurrido, no puede entrar el Tribunal a pronunciarse sobre su procedencia o no en torno al sentenciado Saúl Pinilla Bermúdez, ya que de acontecer esto último se vedaría la posibilidad de que acudiera a la segunda instancia en aras de que se revise la decisión… ” Destacó que el Ad quem con tal proceder “ le impuso un sentido y alcance diverso al establecido en los artículos 3 y 4 del C.P, inaplicando el articulo 38 de la Ley 599 de 2000, la interpretación fue de manera elemental o simplista, desigualitaria, desfavorable y excluyente al procesado ”.

La trascendencia del yerro, radicó en que debido a una interpretación subjetiva y errónea de las normas rectoras sobre los fines de la pena, se dejaron de aplicar los principios constitucionales y legales llamados a regular el caso, pues encontrándose cumplidas las exigencias para otorgar la prisión domiciliaria a Pinilla Bermúdez no se le concedió, lo que genera una falta de efectividad del derecho material, que vulnera sus garantías fundamentales.

De haberse realizado una interpretación adecuada de los principios de la pena y sus funciones, no se habría omitido la aplicación del artículo 38 del Código Penal pues su representado “ no es necesario que esté intramuros para la prevención general, ya que como están los hechos, pruebas y su valoración, SAUL PINILLA BERMUDEZ no representa un peligro para la comunidad, la familia o sociedad.

Por el contrario ha mantenido buena conducta, la cual observó durante la investigación, el juicio y en la actualidad estando en libertad, quedando demostrado que no necesita tratamiento penitenciario para reintegrarse a la sociedad ”. A ello se suma que “la conducta no es tan grave frente a la política criminal del Estado,” lo que atenta contra el principio de igualdad frente a la Ley pues en “muchos casos y de mayor entidad se concede el beneficio estando reunidos los requisitos y en este de menor entidad se restringe… ”.

Por lo anterior, demanda se case parcialmente la sentencia recurrida para, en su lugar, dictar una de reemplazo en la que se “decrete la prisión domiciliaria”. Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial por “interpretación errónea” La instancia interpretó erróneamente los artículos 3º y 4º de la Ley 599 de 2000, y les dio un sentido y alcance diverso, lo que condujo a que se ignorara en las sentencias de primer y segundo grado los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, y el 7º del Código Penal.

Con identidad de las normas expresadas en el primer cargo, atacó nuevamente la sentencia de segundo grado, pero en esta ocasión, alude a la vulneración del derecho de defensa y el principio de investigación integral frente a la forma como se surtió el recaudo probatorio. Para el recurrente las pruebas se practicaron “aisladamente a espaldas de la Defensa y del Procesado ya que éste tuvo conocimiento del proceso llevado en su contra, cuando lo citan para indagatoria ”.

Agregó que pese a que en su momento se solicitó la práctica de algunos medios de convicción “ jamás se pudieron recaudar conforme se solicitaron porque los testigos y la quejosa nunca comparecieron al proceso y ni la Fiscalía ni el Juez de conocimiento se ocuparon de requerirlos para comprobar la existencia del hecho punible denunciado.” Sostuvo que “la falta de inercia de la Fiscalía y del juzgado de primera instancia, para hacer que se cumpliera la Constitución y la Ley, denegándose “tácitamente” la practica (sic) de pruebas solicitadas por la Defensa, hacen que el debido proceso pierda su real óptica y razón de se r ” y por tal razón, se negó a su representado la oportunidad de defenderse.

Demandó la revocatoria de los fallos de instancia para en su lugar, “ hacer un control de constitucionalidad y legalidad casando las sentencias, revocándolas en todas y cada una de sus partes (…) absolviéndolo de los cargos impuestos”. Tercer cargo (subsidiario): violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia El Tribunal transgredió los artículos 232, 233, 234 y 238 del Código de Procedimiento Penal de 2000, al omitir la valoración de las pruebas que demuestran que los antecedentes personales, familiares, sociales y laborales de Pinilla Bermúdez son indicativos de que no es necesaria la ejecución de la pena intramural.

Al confirmar el Ad quem el fallo de primer grado incurrió en un error por falso juicio de existencia, pues omitió valorar que Pinilla Bermúdez “ no tiene antecedentes personales, familiares, sociales, probando su buen desempeño familiar social y laboral durante la investigación, el juicio y en la actualidad, indicativo que no es necesario la ejecución de la pena intramural en penitenciaria ”, con los que se demuestra el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 38 para sustituir la prisión intramural por domiciliaria que estaba obligado a conceder.

Considera se debe casar parcialmente la sentencia para en su lugar dictar una de reemplazo “ decretando la sustitución de la prisión en establecimiento penitenciario por la prisión en el domicilio ”. CONSIDERACIONES 1. La procedencia del recurso de casación por vía discrecional Acorde con lo señalado en el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ”.

Confrontados los límites punitivos establecidos en el artículo 209 agravado por el artículo 211-2 de la Ley 599 de 2000, vigente al momento de los hechos y bajo cuyo égida se profirió la resolución de acusación, están fijados entre 4 años y, 7 años y 6 meses de prisión, fácilmente se advierte que su máximo no supera los 8 años, lo que de entrada impide la casación por la vía ordinaria.

Al casacionista, entonces, le resultaba forzoso proponer la impugnación conforme al rigor de la casación discrecional, evento en el cual le correspondía demostrar que era necesaria la intervención de la Corte “ para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales ”. En este asunto, el defensor no probó ninguna vulneración a una garantía superior, ni la necesidad del desarrollo de la jurisprudencia, y la Sala en virtud del principio de limitación, no puede suponer los aspectos que harían viable la admisión del libelo.

Tales razones serían suficientes para no dar curso a la demanda; no obstante, en el supuesto de que se obviase ese requisito necesario, la inadmisión igual deviene como la única solución, en cuanto el libelista no cumplió con las exigencias lógicas y argumentativas exigidas en su interposición. 2. La inadmisión de la demanda De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo porque no reúne los presupuestos, ni cumple las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.

Primer y segundo cargo: violación directa de la ley sustancial por “interpretación errónea” Dada la similitud temática en su formulación serán abordados conjuntamente en aras de evitar inútiles repeticiones. 1. El censor no se ocupó de precisar – lo que le resultaba forzoso - cuál de los fines consagrados en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal de 2000 es el perseguido con el libelo.

Presentó dos cargos por violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea; el primero, por la equivocada interpretación de los artículos 3 y 4 del Código Penal de 2000, que consagran los principios y funciones de la pena, que en su criterio llevaron a inaplicar el artículo 38 del Código Penal que consagra la prisión domiciliaria.

En el segundo, a pesar de que cita las mismas disposiciones, su desarrollo lo encausó por violación al derecho de defensa lo que lo llevó a invocar un fallo absolutorio. La jurisprudencia de la Corte insistentemente ha sostenido que los argumentos relacionados con la violación directa de la ley sustancial han de ser expuestos en estricto raciocinio jurídico, pues el actor acepta los hechos tal y como fueron declarados en el fallo y admite el mérito persuasivo asignado a los medios probatorios que sirvieron de fundamento a la decisión pues el yerro recae directamente en la normatividad aplicada o dejada de aplicar, lo cual orienta el debate a un plano estrictamente jurídico.

Su carga consiste en demostrar que el Ad quem se equivocó en la selección o comprensión de la norma sustancial finalmente aplicada. 2. El censor confundió la ruta de ataque pues si la pretensión estaba dirigida a desarrollar la violación del derecho a la defensa técnica y el principio de investigación integral, le resultaba forzoso seguir la senda de la causal tercera de nulidad y explicar que actuación procesal resultó lesiva al acusado y la incidencia de esta en el fallo, para respetar el principio de prioridad. 3.

Desatendió el casacionista, además, el contenido del inciso final del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, pues como fácilmente se advierte, los dos cargos que propuso por una misma senda en su desarrollo son de naturaleza excluyente, argumentación que le imponía formular el segundo como principal y el primero como subsidiario en procura de satisfacer el principio de autonomía, obligación que no cumplió. Si la réplica apuntaba al hecho de que no se practicaron algunas pruebas, como cuando destacó “la falta de inercia de la Fiscalía y del juzgado de primera instancia, para hacer que se cumpliera la Constitución y la Ley, denegándose “tácitamente” la practica (sic) de pruebas solicitadas por la Defensa, hacen que el debido proceso pierda su real óptica y razón de se r ”era necesario demostrar cuales medios probatorios se dejaron de practicar y cómo resultaban fundamentales para el proferimiendo del fallo.

Cuando se aduce la violación del principio de investigación integral es indispensable que el censor no sólo indique con exactitud la prueba omitida, sino que demuestre su pertinencia, utilidad y trascendencia, al punto que, de haberse practicado, su valoración conjunta con las demás pruebas recaudadas haría forzosa una sustancial variación en la sentencia, obligación que no obedeció el demandante quien ni siquiera precisó cuales fueron las pruebas omitidas. 4.

De otro lado, en términos de debida argumentación jurídica no es posible en un sólo cuerpo plantear dos tipos de censura. De un lado, para que se anule el proceso y, del otro, para que se conceda la prisión domiciliaria, pues tales pretensiones dentro de un mismo contexto se oponen en su argumentación y consecuencias. Tan equivocada es la formulación del cargo que luego de mencionar distintas ofensas al trámite del proceso frente al recaudo probatorio, al terminar su desarrollo pidió a la Corte “ hacer un control de constitucionalidad y legalidad casando las sentencias, revocándolas en todas y cada una de sus partes (…) absolviéndolo de los cargos impuestos ” La desatención es innegable y vulnera el principio de no contradicción pues si el reproche está dirigido a que se declare la nulidad de la actuación, resulta un desacierto que se invoque la absolución pues esta supone la existencia de un proceso válido y no de un trámite cargado de irregularidades como lo advierte el recurrente, pues la lógica jurídica enseña que de un trámite irregular no se puede pretender una sentencia absolutoria. 5.

Frente al otro cargo propuesto las inconsistencias no son menores, pues si la interpretación errónea, como sentido de la violación directa de la ley sustancial, se presenta cuando el juzgador selecciona adecuadamente la norma y la aplica al caso en estudio, pero al hacerlo le otorga unos alcances que no corresponden a su contenido, teleología o espíritu, no fue esta la situación que planteó al postular este reproche en el libelo. 6.

Si su segundo reclamo estaba dirigido a cuestionar que el Tribunal ignoró el instituto de la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38 del Código Penal, lo correcto era invocar como sentido de la infracción en forma exclusiva la falta de aplicación, que se presenta cuando el juzgador omite aplicar al caso el precepto llamado a regularlo, y no la interpretación errónea, como equivocadamente lo hizo.

Acreditar la omisión en la aplicación de tal precepto normativo era el deber que se le imponía al defensor de cara al concreto error propuesto que no satisfizo de ninguna manera. Su discurso se limitó a manifestar que se hallaban presentes los requisitos objetivos y subjetivos para su reconocimiento, privilegiando su punto de vista, tras advertir frente a la situación de su representado: “ no es necesario que esté intramuros para la prevención general, ya que como están los hechos, pruebas y su valoración, SAUL PINILLA BERMUDEZ no representa un peligro para la comunidad, la familia o sociedad.

Por el contrario ha mantenido buena conducta, la cual observó durante la investigación, el juicio y en la actualidad estando en libertad, quedando demostrado que no necesita tratamiento penitenciario para reintegrarse a la sociedad ”. Decir que el acusado no representa un peligro para la comunidad, la familia o la sociedad y que por tal razón no requiere tratamiento penitenciario, es brindar unas razones de procedencia del mecanismo sustitutivo de la prisión intramural, de espaldas a la demostración del error judicial formulado.

Confundió el censor en su desarrollo dos supuestos perfectamente escindibles: i) el juez no se pronunció sobre el instituto de la prisión domiciliaria (lo que sucedió) y, ii) se satisfacen plenamente en el trámite los presupuestos exigidos para su concesión (lo alegado). Con ese actuar vulneró el principio de especificidad que debe regir la interposición del recurso extraordinario.

En estas condiciones, no es posible admitir tales censuras. Tercer cargo (subsidiario) violación indirecta por falso juicio de existencia. La Sala tiene dicho que la violación indirecta de la ley sustancial, a causa de un error de hecho por falso juicio de existencia, por omisión comporta la necesidad de acreditar que los juzgadores no tuvieron en cuenta la prueba legalmente incorporada al proceso y demostrar que, por esa razón, la decisión impugnada es contraria al ordenamiento jurídico.

Para la prosperidad del ataque se debe constatar objetivamente que la prueba existe jurídicamente en el proceso, cuál es su contenido material y, que ésta no fue apreciada por el juzgador. Enseguida debe indicar la trascendencia del yerro, de modo que sin su influencia el fallo hubiera sido diferente y todo ha de enlazarse con la trasgresión de determinada ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea para acreditar que la decisión es contraria a derecho.

El censor faltando a todos estos requisitos, no enunció ninguna prueba aparentemente dejada de apreciar por el Tribunal y dejó a la Sala sin saber dónde radicó el supuesto error de hecho por falso juicio de existencia propuesto y su relevancia en el sentido de justicia declarado en las instancias. Limitó su disertación a señalar que su asistido “ no tiene antecedentes personales, familiares, sociales, probando su buen desempeño familiar social y laboral durante la investigación, el juicio y en la actualidad, indicativo que no es necesario la ejecución de la pena intramural en penitenciaria ”, postura inadmisible en sede extraordinaria.

No se detuvo en acreditar, a qué pruebas se contrae su disenso, de que manera se produjo el error, tampoco se ocupo de demostrar su incidencia para que el fallo fuera diverso frente a su pretensión de reconocimiento de la prisión domiciliaria. El ataque se construyó con asiento en que el fallador omitió valorar las pruebas que demuestran la acreditación de los requisitos exigidos para sustituir la prisión intramural por la domiciliaria, argumentación que evidencia un abierto desatino por ausencia de correspondencia con los fundamentos de la decisión. Importa destacar la incoherencia del censor, pues lo cierto es que el Ad quem no se pronunció sobre tal beneficio tras considerar: “ De otra parte como quiera que el A quo no aludió el tema atinente a la prisión domiciliaria en el fallo recurrido, no puede entrar el Tribunal a pronunciarse sobre su procedencia o no en torno al sentenciado Saúl Pinilla Bermúdez, ya que de acontecer esto último se vedaría la posibilidad de que acudiera a la segunda instancia en aras de que se revise la decisión… ” Luego, entonces, un ataque congruente con los fundamentos que sirvieron de sustento a la decisión discutida, imponía al demandante acreditar que la negativa a estudiar en esa instancia la procedencia de tal mecanismo por las razones allí anunciadas vulneraba las garantías del procesado por ser el mencionado instituto un punto obligatorio a desarrollar dentro del fallo, labor que ni siquiera intentó realizar a lo largo de la demanda.

En tal evento, debía invocar la causal de nulidad por violación al debido proceso y demostrar que aquella omisión era un asunto esencial dentro de la decisión de fondo de la controversia que obligaba a declarar la invalidez de la actuación. No obstante lo anterior, la Sala destaca que si lo pretendido es que se estudie si el procesado cumple con los requisitos para acceder a la medida sustitutiva de prisión domiciliaria, “ aspecto que no tuvo ni decisión ni controversia en el juzgado de conocimiento” y, frente al que el Tribunal no se pronunció para no vedarle la posibilidad de acudir en segunda instancia a debatir tal pretensión, cualquier discurso encaminado a demostrar la trascendencia de la omisión judicial del fallo de primer grado resulta inidóneo en la medida que ningún aspecto sustancial en punto de la responsabilidad del procesado, la materialidad de la conducta o la sanción imponible dejó de resolverse y en últimas, una vez ejecutoriado el fallo, el competente para resolver tal solicitud, previo el análisis del cumplimiento de los requisitos de ley y petición de la parte interesada, es el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

La Sala destaca que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad adquiere competencia con la ejecutoria del fallo y dentro de sus funciones se encuentra la de conocer: “4. De lo relacionado con la rebaja de la pena, redención de pena por trabajo, estudio o enseñanza y sobre la sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal ”, como la prisión domiciliaria, decisión que en tales condiciones le garantiza el ejercicio de la segunda instancia. Es ésta la autoridad a donde debe acudir a invocar su pretensión, la que resulta improcedente en sede de este recurso extraordinario.

En tales condiciones, como del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de algún interviniente que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste en procura de asegurar su protección, no hay lugar a la intervención oficiosa de a Corte. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Saúl Pinilla Bermúdez.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se omitió su nombre en estricto acatamiento del artículo 12 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Folio 19 cuaderno 1 � Folio 53 cuaderno 1 � Cfr. fl 106 cuaderno 3. � Cfr. Fl. 3-10 cuaderno del Tribunal. � No señaló la disposición. � Cfr. fl 9 cuaderno del Tribunal. � Cfr fl 33 cuaderno del Tribunal. � Artículo 29 de la Constitución nacional y 7 del Código Penal � Folio 35 cuaderno del Tribunal. � Folio 33 cuaderno del Tribunal. � Folio 34 Idem. � Salvo el artículo 38 del Código Penal. � Cfr fl 42 cuaderno del Tribunal. � Ibidem. � Cfr. fl 46 cuaderno del Tribunal. � Folio 47 cuaderno del Tribunal. � Folio 49 cuaderno del Tribunal. �Actos sexuales con menor de catorce años. � Cfr. fl 46 cuaderno del Tribunal. � Al desarrollar este cargo invocó además, el proferimiento de un fallo absolutorio. � Cfr. fl 46 cuaderno del Tribunal. � Senda escogida. � Folio 35 cuaderno del Tribunal. � Folio 47 cuaderno del Tribunal. � Cfr. fl 9 cuaderno del Tribunal. � Artiulo 79 numeral 4 del la Ley 600 de 2000.

Subraya fuera del texto. PAGE 17