CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.36.032 HENRY ALBERTO HERRERA TÁUTIVA Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación No.36.032 HENRY ALBERTO HERRERA TÁUTIVA Corte Suprema de Justicia Proceso n° 36032 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 150.

Bogotá, D.C., cuatro de mayo de dos mil once. V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de HENRY ALBERTO HERRERA TAUTIVA, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Bogotá, fechado el 25 de octubre de 2010, mediante el cual confirmó integralmente la sentencia emitida por el Juzgado 21 Penal del Circuito de esta ciudad, a través de la cual se condenó al procesado, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, a la pena de 55 meses de prisión. Allí mismo se impuso al procesado la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso igual al de la pena privativa de la libertad; se ordenó el pago de 4 salarios mínimos legales mensuales, a título de daño moral; y, se negaron al acusado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de primer grado, del siguiente tenor: “A través de denuncia penal formulada por la señora Adriana Yaneth Medina López, progenitora de la menor de edad Y.L.C.M, se extracta que de acuerdo con la información que reposaba en el diario de su hija encontró que ésta relataba como había sido tocada en sus zonas íntimas por el señor Henry Alberto Herrera, quien aprovechaba que su compañera permanente no se encontraba para atacar la integridad sexual de su descendiente”.

DECURSO PROCESAL Conforme denuncia penal instaurada por la madre de la víctima el 25 de julio de 2005, la Fiscalía dispuso la apertura de investigación preliminar el 8 de agosto de 2005. El 22 de agosto de 2006, se abrió instrucción formal en contra de HENRY ALBERTO HERRERA TAUTIVA, a quien se dispuso vincular mediante indagatoria, diligencia efectuada el 31 de octubre de 2006.

El 21 de marzo de 2007 se decretó el cierre de la instrucción. Consecuentemente, el 18 de mayo siguiente se calificó el mérito de la instrucción dictándose resolución de acusación en contra de HENRY ALBERTO HERRERA TAUTIVA, en calidad de autor del concurso homogéneo sucesivo de delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años, agravado en virtud de los ordinales 2 y 4 del artículo 211 del C.P. Como quiera que en contra de lo resuelto interpuso recurso de apelación la defensa, con fecha del 1 de noviembre de 2007, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, confirmó en todas sus partes lo dispuesto por el A quo.

Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá, oficina judicial que realizó la audiencia preparatoria el 2 de julio de 2008. El 26 de noviembre de 2008, fue negada solicitud de prescripción de la acción penal, presentada por la defensa del procesado.

La audiencia pública de juzgamiento tuvo lugar los días 19 de febrero, 9 de junio, 24 y 30 de septiembre, de 2009. El fallo condenatorio de primera instancia fue proferido el 26 de marzo de 2010. La tasación de la pena, por entenderse normatividad más favorable al procesado, se hizo dentro de los parámetros del Decreto Ley 100 de 1980 –artículos 305 y 306-.

El defensor del procesado interpuso recurso de apelación, que sustentó oportunamente. Consecuente con ello, el 25 de octubre de 2010, se emitió la sentencia de segundo grado, que confirmó íntegramente lo dispuesto por el A quo, adicionándolo en el sentido de negar también al acusado el subrogado de prisión domiciliaria. Por último, el defensor del procesado HERRERA TAUTIVA, presentó la demanda de casación que ahora se analiza en su corrección argumental y debida fundamentación. LA DEMANDA 1.

Cargo Primero Dentro de la causal primera referenciada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa al fallo de contener errores de hecho. En desarrollo del cargo, el recurrente afirma que el Tribunal recayó en falsos juicios de existencia por omisión, dado que dio por sentado determinados hechos, conforme lo expresado por la madre de la afectada, pero pasó por alto pruebas que refieren sucedidas en otro momento o lugar las arremetidas salaces.

Estima el impugnante, entonces, que el Ad quem dio plena credibilidad a la menor, sin ocuparse de las demás pruebas engastadas en el informativo. Dice el recurrente que “No es del caso citar uno a uno los dichos de cada una de estas personas, pues el alegato se tornaría de instancia… ”. En punto de trascendencia, advierte el casacionista “previene el actor que la decisión tomada, se torna insuperablemente injusta, por cuanto de valorar la totalidad de testimonios, el fallo hubiera sido absolver al señor HERRERA TAUTIVA, pues la realidad fáctica permite concluir que en realidad nunca se estableció el espacio, el tiempo, la edad de la menor en la que ocurrieron los hechos, generándose de contera dudas insuperables …” Entiende el recurrente que a consecuencia del yerro propuesto, debe revocarse la sentencia de condena y en su lugar emitirse decisión absolutoria a favor del acusado, en aplicación del principio in dubio pro reo. 2.

Cargo Segundo También dentro de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, pero ahora en el ámbito de la violación directa por interpretación errónea de la ley, el casacionista critica que se hubiese negado a su representado legal el sustituto de prisión domiciliaria dispuesto en el artículo 38 del C.P. En particular, se duele el impugnante de que el Tribunal dijese al acusado peligroso para la familia y la sociedad, dado que, en su sentir, esas afirmaciones del Ad quem carecen de fundamento, dado que el procesado ya no hace parte del grupo familiar de la víctima y ésta alcanzó la mayoría de edad.

A renglón seguido, el casacionista ensaya argumentos encaminados a significar que su asistido no es delincuente habitual, además de tratarse de una persona “proba, trabajadora, cumplidora de sus deberes, pues es padre de familia de hijos mayores y menores de edad ”. En concordancia con lo anotado, depreca el recurrente, se modifique lo decidió por el Ad quem, para en su lugar otorgar al procesado el sustituto de prisión domiciliaria.

C O N S I D E R A C I O N E S En primer término, debe hacerse hincapié en cómo la Corte, de manera pacífica y reiterada ha advertido la necesidad de que la demanda de casación comporte un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.

Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. Bajo tan precisos presupuestos se analizarán los dos cargos presentados por el defensor del acusado para derrumbar la sentencia de condena emitida en contra de este o, cuando menos, amainar el rigor de la pena impuesta. 1.

Cargo Primero Evidencia el impugnante un completo desconocimiento de los mínimos rigores que gobiernan la crítica cuando esta se enfila desde la perspectiva del error de hecho, pues, omite significar cómo se presentó en concreto el yerro y cuál puede ser la trascendencia del mismo, si se acogiera su postura. Para ilustración del demandante y con criterios pedagógicos, la Corte estima tempestivo traer a colación lo que ya de manera pacífica y reiterada ha establecido en punto de la forma de argumentar lógicamente respecto de la supuesta existencia de errores de hecho: “Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).

El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).

La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.

Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.

No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.” Con estos derroteros, es claro para la Sala que el casacionista lejos de fundamentar adecuadamente el presunto yerro atribuido al Tribunal, utiliza la denominación del cargo como simple plataforma para introducir, en típico alegato de instancia por completo ajeno a la sede casacional, su particular e interesada concepción de lo que la prueba arroja, buscando contraponer sus argumentos a los que se plasmaron por las instancias, con lo cual olvida que esas sentencias arriban a la Corte prevalidas de una doble connotación de acierto y legalidad sólo derrumbable cuando se demuestra ostensible y trascendente la existencia del vicio predicado.

Es que, si se trata de demostrar a la Corte que efectivamente se pasó por alto considerar prueba de valía y que esta en sí misma obliga modificar la sentencia condenatoria, lo menos que puede esperarse del impugnante es que certifique en concreto cuál es esa prueba, individualizándola, señalando el lugar donde se halla adosada en el informativo, especificando su contenido y, por último pero no menos importante, realizando una diligente evaluación probatoria de conjunto en la cual delimite claramente cómo ese nuevo elemento suasorio desnaturaliza la conclusión condenatoria criticada.

Lejos de ello, el recurrente se limita a señalar que otras declaraciones contradicen lo que la menor informó, sin preocuparse por citar qué dicen esas declaraciones o analizar en qué específicamente se controvierte a la víctima o, con mayor precisión, por qué esas atestaciones gozan de mayor credibilidad. Pero, además, el alegato del casacionista asoma si se quiere desleal, por completo alejado a lo que informa una simple revisión de lo que las instancias dijeron en sus fallos.

No es cierto, y en ello hace énfasis la Corte, que se hubiese omitido o pasado por alto examinar o dilucidar el efecto de pruebas tales como el Informe Médico Legal, la injurada rendida por el procesado o lo testimoniado por la señora Luz Dary Ciro; ni tampoco que sólo se hubiese tomado en cuenta lo dicho por la víctima o se omitiese verificar otros elementos suasorios.

Apenas para ilustración del demandante y concretamente en lo que respecta al lugar de ocurrencia de los hechos y su tiempo, tópicos en los cuales basa una improbable duda probatoria, esto se anota en la sentencia de primer grado: “El mismo día, mes y año, la víctima Y.L.C.M., compareció ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, lugar en el que se elaboró informe médico legal sexológico, en el que se dejó consignado la edad de la compareciente (12) años quien afirmó que (“…”).

Tal declaración fue ampliada ante la Fiscalía 228 de la unidad de libertad, integridad y formación sexual en el que Y.L.C.M. (…) Con base en los anteriores antecedentes procesales, se tiene en primer lugar que las declaraciones surtidas por la señora Luz Dary Ciro, son contradictorias entre sí, puesto que en su primera delación surtida ante la Fiscalía afirma que la menor en ningún momento se quedó a pernoctar en la casa en la que residía en la época en la que se cometieron los hechos de los cuales se acusa a Henry Alberto herrera Tautiva y, posteriormente afirmó, en declaración surtida ante este despacho judicial que la menor en algunas ocasiones se quedaba en su residencia en la habitación de los huéspedes, hecho que es corroborado por la menor y sus progenitores…lo que indica que sí existe un criterio unívoco que permite determinar que el posible lugar de los hechos fue el apartamento en que se encontraba domiciliada junto con el implicado Herrera Tautiva.

De igual forma la declaración surtida por la señora Ciro, tía de la menor Y.L., no goza de plena credibilidad, ya que se debe recordar que las personas que resultan implicadas en los actos sexuales y acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años, son su compañero permanente y su descendiente, respectivamente, quienes se debe recordar fueron denunciados por la señora Adriana Yaneth Medina López.

Tampoco la señora María Bertilda Montes de Ciro, tiene conocimiento directo de los hechos que motivaron la interposición de la correspondiente denuncia penal, puesto que los que atañen al señor Herrera Tautiva siempre se manifestó tuvieron incidencia en la residencia de su hija Luz Dary (…) Ahora la delación (sic) surtida por Henry Alberto Herrera Tautiva se encuentra desvirtuada: en primer lugar….”.

Lo anotado, apenas a título de ejemplo, pues, a lo largo de las decisiones de las instancias se detallan esos elementos de prueba que ahora dice desconocer el impugnante, con mención expresa de las razones por las cuales no se otorga credibilidad a la exculpación vertida en su injurada por el acusado. Acorde con lo anotado, evidente que el demandante parte de presupuestos fácticos ajenos a la realidad y jamás precisa la existencia y trascendencia del vicio propuesto, ha de inadmitirse el cargo. 2.

Cargo segundo Desde luego, la simple lectura del cargo propuesto por el recurrente advierte que no se trata de controvertir la esencia de la norma aplicada y la lectura que el Tribunal dio a la misma, en aras de definir, conforme lo postulado, que se erró en su interpretación, sino de entronizar la particular visión probatoria del defensor del procesado, dado que entiende cubiertos los presupuestos subjetivos establecidos para el efecto.

Entonces, no es que el Tribunal haya leído mal o malinterpretado la naturaleza, requisitos y efectos de la norma que regula el sustituto de la prisión domiciliaria, sino que a sus motivos para entender no cubierta la exigencia subjetiva, opone el recurrente otros interesados suyos. Es por ello que en lugar de realizar, como el cargo lo exige, un análisis profundo y eminentemente jurídico de lo que la norma consigna, dando por ciertos los hechos y pruebas tomados en consideración por los falladores, dado que, se reitera, la crítica obedece exclusivamente a la aplicación o indebida lectura del artículo 38 del C.P., ocupa su tiempo en controvertir precisamente esos hechos tomados en consideración por el Ad quem, para significar que, en contra de lo sostenido por el fallador, el procesado no representa peligro para su familia, ya que actualmente no convive con la víctima y su madre.

Ese tipo de crítica, debe resaltarse, ha de ser ventilada por el camino de los errores de hecho, aunque, sobra resaltar, con las exigencias argumentativas que signan ese tipo de cargos, de ninguna manera cubiertas por el impugnante. Así las cosas, la fundamentación se reduce a que el defensor del procesado pretende hacer valer su concepto por encima del más autorizado de las instancias sin alcanzar a perfilar, aunque fuese someramente, la existencia de algún tipo de vicio trascendente que obligue la intervención de la Corte, en sede extraordinaria de casación. Como está claro que el mecanismo extraordinario de impugnación escogido por el demandante no se halla instituido como tercera instancia, posibilitando ese alegato de libre confección propio de la apelación que resume sus inquietudes, y dado que la Sala no observa la existencia de circunstancias que hagan imperiosa su intervención oficiosa, los ostensibles yerros de fundamentación de la demanda, imponen que se inadmita ésta.

Eso sí, no puede la Sala pasar por alto el exabrupto en que incurrió el funcionario de primer grado al tasar la pena, pues, a pesar de reconocer que se trata de un concurso de delitos y advertir que, cuando menos, la última de las vejaciones se presentó en vigencia de la Ley 599 de 2000, acudió a un inexistente principio de favorabilidad para dosificar la sanción respecto de la totalidad de ilicitudes, dentro de los parámetros punitivos más benignos del Decreto Ley 100 de 1980.

Desconoció flagrantemente el Juez Penal del Circuito, que si se trata de delitos autónomos, cometidos en vigencia de dos normatividades distintas, pues, simplemente los anteriores a la Ley 599 de 2000, por favorabilidad, se regulan bajo la égida punitiva operante en ese momento, y el posterior o posteriores a la entrada en vigor de ese cuerpo normativo, necesariamente han de comportar la nueva penalidad.

Página contiene parte resolutiva y firma del Presidente de la Sala Casación N° 36.032 –Inadmite demanda- Esa vulneración ostensible del principio de legalidad, sin embargo, no puede ser corregida ya, como quiera que se trata, aquí, de resolver el recurso presentado exclusivamente por el defensor del procesado y cualquier modificación que redunde en incremento punitivo vulnera el principio de no reformatio in pejus, entendido primordial por la Sala mayoritaria.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de HENRY ALBERTO HERRERA TAUTIVA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvo parcialmente el voto Página contiene firma de 8 Magistrados Casación N° 36.032 –Inadmite demanda- ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. Salvo parcialmente el voto AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597