Proceso n Rad, N° 36029. Casación FLAMINIO BARÓN ALFONSO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 36029 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado Acta N° 114 Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 24 de abril de 2009, el Juez Penal del Circuito Especializado de Tunja declaró a los señores Flaminio Barón Alfonso y Gerardo Alejandro Mateus Acero, penalmente responsables como coautor y determinador, respectivamente, del concurso de conductas punibles de homicidio simple y concierto para delinquir agravado.

Les impuso 18 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la obligación de indemnizar los perjuicios morales causados y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El defensor de Barón Alfonso apeló la decisión, que fue ratificada por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 20 de octubre de 2010.

El mismo apoderado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva. Igualmente atenderá la petición hecha por el procesado al Tribunal, y que éste no resolvió, que apunta a que se decrete la prescripción de la acción penal respecto del concierto para delinquir, se redosifique la pena y se le conceda la libertad.

HECHOS Flaminio Barón Alfonso, detective del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, fue contactado por Luis Francisco Acero Ramos y acordaron que éste serviría de informante de aquel sobre la presencia de un grupo de autodefensas que operaba en Arcabuco (Boyacá), para lo cual el primero le facilitó un teléfono móvil. En horas de la noche del 12 de mayo de 2003 Acero Ramos recibió varias llamadas que lo conminaban a trasladarse a Arcabuco con el fin de que realizara el reconocimiento de un “pez gordo” que había sido capturado.

Por eso, al día siguiente acudió donde Barón Alfonso y le pidió dinero para el transporte. Cuando se dirigía al lugar, se le acercó un hombre que lo invitó al corregimiento Las Palmas y en el camino fue interceptado por varios hombres que le dispararon con armas de fuego, causando su deceso. En el curso de la investigación fue vinculado Alexander Gutiérrez, entonces desertor del grupo paramilitar, quien señaló como responsables del hecho a Barón Alfonso y al comandante de la agrupación delictiva, Gerardo Alejandro Mateus Acero.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Luego de adelantada la correspondiente investigación, el 4 de enero de 2005 se profirió resolución acusatoria en contra de Flaminio Barón Alfonso y Gerardo Alejandro Mateus Acero, por los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado, previstos en los artículos 103 y 104.7.8 y 340, inciso 2º, del Código Penal, en su orden.

El recurso de apelación interpuesto fue declarado desierto, por ausencia de sustentación, mediante resolución del 21 de febrero siguiente (folios 1 y 45, cuaderno 7). 2. El 24 de abril de 2009 fue proferida la sentencia condenatoria de primera instancia (folio 1, cuaderno 8), que fue apelada por el defensor de Barón Alfonso (folio 84, cuaderno 8) y ratificada por el Tribunal Superior de Bogotá el 20 de octubre de 2010 (folio 122, cuaderno del Tribunal). 3.

Encontrándose el asunto surtiéndose el traslado respecto del recurso de casación, el 21 de febrero de 2011 el acusado allegó escrito solicitando se declarara la prescripción de la acción penal respecto del concierto para delinquir y que, como consecuencia de ello, fuese redosificada la pena y se le concediera la libertad provisional (folio 236, cuaderno del Tribunal). 4.

En auto del 1º de marzo de 2011 el Tribunal se abstuvo de pronunciarse sobre la petición, con el argumento de haber perdido competencia con la interposición del recurso extraordinario (folio 266, cuaderno del Tribunal). LA DEMANDA El apoderado del señor Flaminio Barón Alfonso formuló un cargo al amparo de la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto “LA SENTENCIA ES VIOLATORIA DE UNA NORMA DE DERECHO SUSTANCIAL” por vía indirecta, toda vez que los jueces cometieron errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas e incurrieron en “una anomalía que conculca el debido proceso previsto en el artículo 29 Constitucional”.

Con el apoyo de algunos autores realiza una serie de disquisiciones sobre la prueba testimonial para solicitar a la Corte que aprecie con mayor severidad los testimonios de Alexander Gutiérrez, Zoilo José Acero Garavito y Diana Agripina Sáenz, pues el primero refirió haber recibido promesas de dádivas de la Policía y la Fiscalía para que incriminara al sindicado.

Además, fue condenado por los mismos hechos, proceder que desvalora su dicho y lo torna nulo. Agrega que si bien tales testimonios reúnen los requisitos de existencia y validez, resultan ineficaces por carecer de fuerza probatoria, dadas las múltiples distorsiones y acomodaciones que hicieron en sus diversas intervenciones. Anota que el equilibrio del proceso se menoscabó al darse entero crédito a los declarantes, con trasgresión del principio de contradicción e incidencia en el debido proceso, en tanto que, o declararon lo que les dijeron terceros, sin citar a estos para que ratificasen o negasen sus dichos, o dieron cuenta de circunstancias no percibidas sino supuestas por ellos, de donde surge que los jueces no se ciñeron al mandato del artículo 254 procesal.

Se detiene en señalar, respecto de cada una de las declaraciones, las contradicciones de los testigos y los vacíos que dejaron los funcionarios por no hacer un interrogatorio profundo, además de la retractación que hiciera Alexander Gutiérrez, todo lo cual apunta a que este es un “camaleón” que se acomoda a las circunstancias que van surgiendo.

Igual, relaciona un croquis, mapa o plano obrante en la actuación, para inferir que sobre él se ciernen nubarrones en relación con su real procedencia, que fueron ignorados por el Tribunal, de donde surge que el documento fue tenido como prueba legítimamente allegado cuando ello no sucedió. Bajo el título de “Fundamento” teoriza sobre el debido proceso, cuya vulneración debe ser sancionada con la nulidad.

Afirma que la falta de motivación de la sentencia origina su invalidación y concluye que los quebrantos en la valoración de la prueba estructuran omisiones al artículo 29 constitucional. Cita como normas infringidas los artículos 170.4, 232, 238, 277 y 207.1 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política. Acota que la prueba sobre la cual recae la queja son los tres testimonios reseñados, “por error en la apreciación de la prueba, por falso juicio de identidad”, en tanto en la valoración se inobservaron las normas referidas a la sana crítica.

Concluye que se cometió un error in procedendo y solicita se case la sentencia para que, en su lugar, se absuelva al sindicado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre la prescripción de la acción penal 1. Encontrándose el proceso en el Tribunal surtiéndose el trámite propio del recurso de casación, el señor Barón Alfonso allegó escrito con petición de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, redosificación de la pena y libertad.

La Corte llama respetuosamente la atención de la Sala de Decisión del Tribunal, que se abstuvo de resolver la petición con el argumento de haber perdido competencia, cuando ello no coincide con la verdad procesal, en tanto hasta que no se agotaran los traslados de ley el asunto estaba bajo su conocimiento. Además, tratándose de la causal objetiva de prescripción, la ley (artículo 39 del Código de Procedimiento Penal) y la jurisprudencia de esta Sala tienen dicho que ella debe ser declarada por el funcionario en donde se encuentre el expediente, sea el de primera o segunda instancia, o incluso el de casación (confrontar auto del 4 de mayo de 2006, radicado 25.422), pues cuando por el paso del tiempo el Estado pierde toda potestad investigadora y sancionadora la única actuación que le es permitida es reconocer esa situación. En el evento que se estudia, con mayor razón se imponía una decisión, en tanto el acusado impetró la libertad, que hizo depender de la prosperidad de la cesación reclamada y la consiguiente redosificación que de allí surgía. 2.

La acusación y las sentencias de instancia imputaron la comisión de la conducta de concierto para delinquir agravado, previsto en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal. La norma original, que aplicaron los jueces y se impone en virtud del principio de favorabilidad, señala pena de prisión de 6 a 12 años. Por tanto, a voces de los artículos 83 y 86 del Código Penal, en la fase de juzgamiento la acción penal prescribe en 6 años, contados desde el momento en que la resolución acusatoria adquiere firmeza.

En el presente evento, la acusación fue proferida el 4 de enero de 2005 (folio 1, cuaderno 7); el señor Barón Alfonso y defensor de Mateus Acero interpusieron recurso de apelación (folios 32 y 37), pero corridos los traslados de ley no sustentaron la impugnación (folios 40 y 41), razón por la cual mediante resolución del 21 de febrero del mismo año la Fiscalía declaró desierta la alzada (folio 45).

La última decisión fue notificada a las partes (folios 46 y siguientes), habiéndose fijado anotación por estado el día 28 de febrero (folio 54), de tal forma que los tres días de ejecutoria se cumplieron el 3 de marzo de 2005, sin que se hubiese propuesto el recurso de reposición de que trata el inciso 2º del artículo 194 procesal. Por tanto, la ejecutoria de la acusación se causó en esa última fecha, es decir, el 3 de marzo de 2005, y, desde entonces, los 6 años señalados se cumplieron el 3 de marzo de 2011, cuando el proceso se encontraba en el Tribunal, sin que para entonces la sentencia hubiese hecho tránsito a cosa juzgada, esto es, que el término prescriptivo no se había interrumpido.

Como consecuencia, la Sala declarará la prescripción y la cesación de procedimiento exclusivamente respecto del delito de concierto para delinquir. 3. La determinación comporta que de la sanción impuesta deba sustraerse lo fijado por el concierto, puesto que no es de buen recibo el pedido del señor Barón Alfonso atinente a que se realice un nuevo proceso de dosificación, porque deben respetarse los criterios de los jueces de instancia. Así, como el A quo fijó 15 años por el homicidio y agregó 3 (más la multa respectiva) en razón del concierto (folio 73, cuaderno 8), se eliminarán los 3 años señalados para la última conducta, para que la pena quede en los 15 años iniciales (en el mismo lapso queda la inhabilitación de derechos y funciones públicas).

No hay lugar a castigo pecuniario. Esta decisión se hará extensiva al otro acusado no recurrente. 4. El señor Barón Alfonso fue capturado el 16 de mayo de 2004 (folio 250, cuaderno 3), lo que significa que para el 16 de marzo de 2011 cumple en detención física 6 años y 10 meses. De conformidad con sus propias cuentas y los certificados de trabajo aportados, se tiene que habría acreditado una labor por 10.114 horas, que, a razón de 8 horas por día, arrojarían 1264,25 días, que divididos por dos señalan 632,125 días; estos, divididos por 30, enseñan un subtotal de 21 meses.

Adicionada esta cifra a la de prisión física se llega a un total de 103 meses, inferior a los 108, que constituyen las 3/5 partes de los 180 de pena (15 años). En esas condiciones, ante la ausencia del requisito objetivo, la Sala no se detendrá en considerar si se satisface o no el subjetivo para concluir en la viabilidad de conceder la libertad condicional, que, por tanto, será negada.

Sobre la demanda La Sala la inadmitirá, por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las que siguen: 1. El recurrente infringió el principio que se deriva del inciso final de la norma procesal en cita, conforme con el cual es prohibido formular cargos contradictorios, salvo que ello se haga de manera separada y subsidiaria.

En el caso analizado, el señor defensor formuló un solo cargo en contra del fallo del Tribunal. En su desarrollo hizo alusión a la causal primera, segunda parte, esto es, violación indirecta de la ley sustancial, con petición de fallo absolutorio, pero simultáneamente argumentó que ello significó vulneración al debido proceso, con expresa alusión a que se imponía la sanción de nulidad.

El contrasentido es evidente, en tanto que en el único reproche se plantean dos soluciones que se niegan la una a la otra, pues, de un lado, se reclama un fallo de reemplazo (absolutorio), que parte del supuesto necesario de que el juicio se adelantó con respeto irrestricto de los derechos fundamentales, entre ellos el debido proceso, pero, de otra parte, se puntualiza que hubo faltas a las formas propias del juicio, esto es, al debido proceso, que exigen como solución la nulidad de lo actuado, o sea, que repelen una decisión de fondo. 2.

Como el sustento, ya de la nulidad, ya de la violación indirecta, se hace consistir en la supuesta valoración errada de las pruebas por parte de los jueces de instancia, tal censura debe hacerse por la vía de la causal primera, segunda parte, violación indirecta, pues a pesar de que el demandante afirme que esos yerros tornaron nulos los medios de prueba, lo cierto es que la ilegitimidad de un medio de convicción trae como consecuencia, no la invalidación, sino la exclusión de esa prueba del análisis judicial. 3.

Si, obviando el principio de limitación, la Corte en una interpretación laxa entendiera que lo realmente pretendido fue invocar la violación indirecta, la respuesta igual apuntaría al rechazo. Obsérvese. a) No fue citada ninguna disposición del Código Penal como objeto de lesión, ni se dijo si fue quebrantada por falta de aplicación o aplicación indebida. b) Cuando de esta causal se trata, es carga del impugnante precisar si la lesión obedeció a un error de derecho o a uno de hecho; en el primer evento, a la vez, se impone que concrete si ello obedeció a un falso juicio de legalidad o a uno de convicción, con la cita de las normas procesales que reglan las formalidades omitidas; si de error de hecho se trata, es necesario que señale si ello fue producto de un falso juicio de existencia (por omisión o suposición) o de identidad, o de un falso raciocinio (en este caso se impone la indicación de la regla de experiencia, la ley de la ciencia, o el postulado lógico, como componentes de la sana crítica, objeto de trasgresión).

Con nada de ello cumplió el señor defensor, quien olvidó que la estructura básica del debido proceso se agota en la segunda instancia y que, por ende, solamente en esas dos fases se puede acudir a escritos de elaboración libre, en tanto que a la casación, por constituir una sede extraordinaria, no se puede acudir a modo de una tercera instancia con alegatos genéricos que solamente buscan oponer, al de los jueces, un personal modo de valorar las pruebas, sino que es necesario se demuestre que las sentencias incurrieron en errores precisos, que deben ser demostrados, no a partir de discursos libres, sino desde la argumentación debida que de tiempo atrás exigen la ley y la jurisprudencia. c) De resaltar es que en la parte final de su escrito, el recurrente hizo una referencia tangencial a un “error por falso juicio de identidad”, pero ni lo desarrolló ni lo demostró, pues le correspondía indicar, con las transcripciones respectivas, el contenido real de las pruebas y los apartes exactos de los fallos, para, a partir de la comparación, acreditar que estos tergiversaron, distorsionaron, las reales palabras de los testimonios, esto es, que pusieron a los declarantes a decir lo que no dijeron.

No solo no hizo tal cosa, sino que, a renglón seguido, explicó que el falso juicio de identidad radicó en el irrespeto a las normas de la sana crítica. Es evidente que la última alusión niega el error de identidad, en cuanto hace referencia al falso raciocinio, que tampoco desarrolló ni probó como correspondía. El falso juicio de identidad, a la vez, es negado cuando la defensa alude a un documento (croquis), que dice no ha debido valorarse pues fue allegado ilegalmente, argumento que debió postular como error de derecho por falso juicio de legalidad. 4.

La confrontación de lo dicho en la demanda, con los argumentos de los fallos de instancia (que conforman unidad por haberse pronunciado en el mismo sentido), permite evidenciar que estos hicieron referencia a todas las pruebas precisadas por el censor y a las inconsistencias o contradicciones puestas de presente por éste, apreciación que los llevó a concluir que los cargos tenían consistencia en el grado exigido para condenar.

A esa valoración razonada, que no se muestra arbitraria, caprichosa, simplemente subjetiva, se opone la del recurrente, que así se ofrezca igualmente racional, no deja de ser eso: un modo de apreciación diferente, que en modo alguno demuestra la comisión de los errores que habilitan la casación. 5. La Sala no admitirá la demanda porque, además de lo anotado, la revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las garantías fundamentales, que habiliten su intervención oficiosa.

Por último, se dispondrá la expedición de copias de lo actuado con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, con el fin de que se investigue, si a ello hubiere lugar, al juzgador de primera instancia pues, en criterio de la Sala, se observa una notoria morosidad en el trámite del juicio del proceso.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Declarar la prescripción de la acción penal y la cesación del procedimiento seguido en contra de Flaminio Barón Alfonso y Gerardo Alejandro Mateus Acero, exclusivamente en relación con la conducta de concierto para delinquir agravado. 2. Como consecuencia, señalar que las penas que deben cumplir en relación por el delito de homicidio por el que fueron condenados serán de quince (15) años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.

No conceder la libertad solicitada por el señor Barón Alfonso. 4. Por Secretaría de la Sala de Casación Penal, expídanse copias de lo actuado con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, conforme a lo consignado en la parte motiva de esta providencia. Contra las anteriores decisiones procede el recurso de reposición. 4.

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del señor Flaminio Barón Alfonso. Contra esta determinación no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS PERMISO PERMISO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1