Proceso nº 36024 CASACIÓN: 36.024 ALBERTO VERGARA GONZALEZ CASACIÓN: 36.024 ALBERTO VERGARA GONZALEZ Proceso nº 36024 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN Aprobado Acta No.439- Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011). Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de Alberto Vergara González contra la sentencia dictada el 27 de octubre 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual confirmó parcialmente la proferida el 30 de julio de 2009 por el Juzgado 4° Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de esa ciudad, que condenó al recurrente por los delitos de homicidio agravado y acceso carnal violento.

HECHOS. Fueron narrados por el tribunal en los siguientes términos: “El día 16 de octubre de 2006, en el barrio Ciudadela San Antonio de Villavicencio, se encontraban departiendo en una fiesta el señor ALBERTO VERGARA GONZÁLEZ y la señora MARÍA HELENA ARIAS MORALES, ya en horas de la madrugada al salir de la reunión se dirigieron a la residencia del señor VERGARA GONZÁLEZ, donde momentos después es oído por los vecinos dando voces de auxilio y saliendo de su vivienda, encontrándose a la mujer moribunda y desnuda, siendo conducida al Hospital Departamental donde llegó sin signos vitales.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 1.

La Fiscalía inició investigación formal por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria al señor Alberto Vergara González, y el 7 de noviembre de 2008 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por los delitos de homicidio preterintencional y acceso carnal violento. La decisión fue objeto de apelación por el Ministerio Público la cual fue confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio el 12 de febrero de 2009, bajo el entendido que procede por los delitos de homicidio agravado y acceso carnal violento. 2.

El 30 de julio de 2009, el Juzgado 4° Penal del Circuito Adjunto de Descongestión condenó al acusado por los delitos imputados en la acusación de segunda instancia a la pena principal privativa de la libertad de 42 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período de la anterior, y al pago de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales.

Igualmente, le fueron negados los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 3. Apelado el fallo por el apoderado del enjuiciado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante el suyo del 27 de octubre de 2010, modificó los numerales primero y segundo de la sentencia de primer grado para reducir la pena de prisión impuesta a Alberto Vergara González a 400 meses de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas a 20 años.

Confirmó en todo lo demás. Inconforme con esta decisión, el apoderado del señor Vergara González, recurre en casación. LA DEMANDA. Con fundamento en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor formula dos cargos contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, uno principal, al amparo de la causal segunda, y otro subsidiario, con fundamento “en la causal primera cuerpo segundo, por aplicación indebida de la norma”.

Cargo principal. Incongruencia. La Fiscalía 35 Seccional de Villavicencio profirió resolución de acusación contra el recurrente por los delitos de homicidio preterintencional y acceso carnal violento, que al ser apelada por el Ministerio Público, la fiscalía de segunda instancia la confirmó bajo el entendido que el homicidio era agravado en concurso con acceso carnal violento.

Durante el curso de la audiencia pública, el Fiscal modificó la acusación, pues en su intervención solicitó proferir sentencia condenatoria por los delitos de homicidio preterintencional y acceso carnal violento. No obstante, el juez condenó a Alberto Vergara González por los delitos de homicidio agravado y acceso carnal violento, el primero de los cuales no tuvo oportunidad de defenderse porque ese punible no se hizo referencia en la audiencia pública de juzgamiento.

Agrega que: “Si en la audiencia pública de juzgamiento el Fiscal no sustentó la Resolución de Acusación por los delitos de acceso carnal violento y homicidio agravado, sino que pido la condena por acceso carnal violento y homicidio preterintencional, ha de entenderse que la modificó y entonces, cuando el señor Juez dicta sentencia de primera instancia condenando por el delito de homicidio agravado, fallo que fue confirmado por el Superior, la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, que en últimas es la que se sustenta en el juicio oral, valga decir, acusar por los delitos de acceso carnal violento y homicidio preterintencional.” El yerro en que incurrieron los jueces de instancia permite atacar a la sentencia por la causal invocada por incongruencia entre la acusación y la sentencia, pues se afectó el debido proceso con imputaciones jurídicas que no fueron controvertidas en la audiencia pública.

El hecho de darle validez a la resolución de acusación proferida por la fiscal de segunda instancia en la cual agrava o cambia la denominación del homicidio preterintencional por agravado genera las causales de nulidad consagradas en los numerales 2° y 3° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000. Cargo subsidiario. “Causal primera cuerpo segundo, por aplicación indebida de la norma”.

Se transgredió lo previsto en los artículos 306 numeral 1° de la Ley 600 de 2000 y 205, 103 y 104, numeral 2° de la Ley 599 de 2000. Existe violación directa de la ley sustancial porque se aplicó indebidamente el agravante previsto en el numeral 2° del artículo 104 cuando debió condenar únicamente por el delito de homicidio simple (artículo 103) en concurso con el punible de acceso carnal violento.

No es dable imputar dicho agravante toda vez que quedó subsumido por la violencia ejercida en el acceso carnal, pues así quedó demostrado en los dictámenes del Instituto de Medicina Legal, de modo que su aplicación resulta violatorio del principio del non bis in ídem. Señala el libelista que: “La violencia extremada que ejerció mi representado sobre la víctima le permitió violarla y como consecuencia producirle la muerte.

El acceso carnal mediante violencia es lo que tipifica la conducta del art. 205 del C.P., y si a través de esa violencia sobreviene la muerte de la víctima, en esas condiciones se tipifica otro delito, el de homicidio sancionado en el artículo 103 del C.P., pues los agravantes del artículo 104 numeral 2°, están ausentes.” Finaliza, solicitando a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar, proferir fallo de sustitución por los delitos de homicidio preterintencional y acceso carnal violento.

CONSIDERACIONES 1. Examen de admisibilidad de la demanda. La Corte reitera que la demanda de casación no es un escrito de libre confección en la que sea viable realizar cualquier clase de cuestionamientos con el fin de continuar el debate fáctico y jurídico que se surtió durante las instancias. Su naturaleza extraordinaria, exige que contenga una argumentación sólida, dialéctica y coherente en la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se esbocen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de actividad en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y se resalte su trascendencia. Su propósito no es el de instituir una instancia adicional a las ordinarias para continuar con el debate probatorio, sino el de realizar un control legal sobre la sentencia que puso fin a la actuación, a efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en consecuencia, hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos.

El censor debe postular sus argumentos con claridad, precisión y contundencia. Su discurso debe ser lógico, jurídico y suficientemente sustentado, de modo que demuestre la afectación de derechos o garantías fundamentales, la configuración de la causal o motivo de casación que invoca y la necesidad de intervención de la Corte por la realización de los fines del recurso. 2.

El caso en concreto Para la Sala es evidente que los cargos formulados por el impugnante, carecen de las exigencias de claridad, precisión y fundamentación. Si bien acertó en la identificación de los sujetos procesales, en el señalamiento de la sentencia objeto de impugnación, en la síntesis de los hechos materia del juicio y en el resumen de la actuación procesal relevante, lo cierto es que no cumplió con el desarrollo argumentativo de los yerros que plantea al amparo de las causales segunda (cargo principal) y primera (cargo subsidiario) previstas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, como lo exige la lógica del recurso.

Veamos: Cargo principal. Incongruencia. La causal segunda de casación se configura cuando el juzgador al dictar la sentencia, desborda el marco fáctico o jurídico fijado por la resolución de acusación o su variación (art. 404 cpp), como cuando condena por una conducta punible distinta de la que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación genéricas o específicas no imputadas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron, o deja de considerar uno o varios delitos sobre los que debió pronunciarse, o modifica desfavorablemente el grado o la forma de culpabilidad, entre otras eventualidades posibles de presentarse.

La técnica en la proposición de la incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, demandable en casación a través de la casual segunda de la Ley 600 de 2000, impone como deber al recurrente precisar en el libelo el vicio en el que incurrió el fallo, lo cual ha de hacerse a través de la confrontación de uno y otro acto procesal (calificación-variación y sentencia), para evidenciar si la falta de unidad es con los hechos (unidad fáctica) o con la calificación de la conducta punible (unidad jurídica), proponiendo la solución que en estos casos autoriza la ley (fallo de reemplazo), pues es de la esencia de esta causal que quien la alega acepta, sin cuestionamientos, el cargo o los cargos formulados, porque a lo que se dirige la denuncia de inconsonancia es a que el juzgador respete el marco de la acusación regresando la imputación al ámbito por el cual se formuló. Así las cosas, sólo si el actor en la demanda realiza la comparación entre la sentencia y la acusación, se puede colegir que la propuesta responde a la técnica del recurso.

Por el contrario, si efectúa esa comparación teniendo como base referentes distintos, no se acompasa con los lineamientos técnicos que exige la causal, situación que se aprecia en este caso como a continuación se explica. El censor, en un equivocado entendimiento de lo que constituye la razón de ser de esta causal, plantea la supuesta incongruencia, tomando un referente distinto a la acusación, pues se apega a lo manifestado por la Fiscal 35 Seccional de Villavicencio en el alegato de conclusión que allegó a la audiencia pública, en el cual solicitó que el señor Vergara González fuera condenado, aparte del delito de acceso carnal violento, por homicidio preterintencional, y no por homicidio agravado como lo estableció la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de esa ciudad, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la resolución de acusación. Así las cosas, es evidente que el libelista no hizo el ejercicio de comparación con los presupuestos procesales adecuados para afirmar que hubo incongruencia, pues, se repite, tomó como referencia la intervención del fiscal en audiencia pública y la sentencia, lo cual no es apropiado.

Sobre éste particular aspecto la Sala se pronunció en los siguientes términos: “Dentro de la gama de posibilidades que para efectos de la congruencia surgieron con el nuevo estatuto a raíz de la adopción de la variación de la calificación jurídica, no está contemplada la postura que asume el fiscal en el momento de su intervención en la audiencia pública, lo cual tiene su razón de ser en varios factores: En primer lugar, porque la ley no prevé la sola intervención del fiscal como mecanismo de variación, pues en caso de que así lo advierta, como lo establece la norma referida, “se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública”, (…)”.

La formalidad reseñada no aconteció durante la audiencia pública, toda vez que la Fiscal 35 Seccional en sus conclusiones finales, en momento alguno señaló la necesidad de variar la calificación, pues invitó al juez “que para proferir el fallo se tenga en cuenta la resolución de cargos que adelantó la suscrita fiscal, en su momento procesal y oportuno”, esto es, por homicidio preterintencional y no por homicidio agravado como lo estimó la fiscalía de segunda instancia, incluso, aclaró previamente que respetaba la postura de su superior jerárquico, de ahí que haya solicitado específicamente que el “FALLO CONDENATORIO sea, por cualquiera de las dos teorías planteadas para el caso, dejando a su sano criterio las demás decisiones propias del fallo”.

Lo expuesto, pone de presente que no es cierto que la Fiscal 35 Seccional haya variado la calificación jurídica, y menos que haya pedido condena para el homicidio en la modalidad preterintencional. Es más, la particular postura de la defensa desconoce que cuando se acusa desarmonía de la sentencia con la resolución de acusación, es imperativo aceptar los términos de la misma, situación que no se evidencia en el presente caso, toda vez que, la defensa opta por acompañar el desacuerdo manifestado por la Fiscal 35 Seccional con la modificación que hizo la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior respecto al delito de homicidio.

Realizando el respectivo ejercicio de comparación se tiene que el recurrente fue acusado por homicidio agravado y acceso carnal violento, y que el juez podría en consecuencia condenar por estos delitos, sin incurrir en vicio de incongruencia, pues vale recordar, que la resolución de acusación de primera instancia fue modificada en virtud del recurso de apelación que interpuso el Ministerio Público.

Ahora, si el propósito del reparo estaba destinado a demostrar la existencia de elementos demostrativos de un homicidio preterintencional, el censor debió recurrir a la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial indicando si el error era de hecho o derecho, lo cual tampoco acometió. Un desatino adicional consiste en el hecho de considerar que darle validez a la resolución de acusación proferida por la fiscal de segunda instancia en la cual agrava o cambia la denominación del homicidio preterintencional por agravado genera las causales de nulidad consagradas en los numerales 2° y 3° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, las cuales hacen referencia a irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho a la defensa, lo apropiado era perfilar el ataque por la senda de la causal tercera (nulidad) y no de la manera como lo hizo, en contravía de los principios de autonomía y no contradicción que rigen las causales en casación. Cargo subsidiario.

“Causal primera cuerpo segundo, por aplicación indebida de la norma”. Los defectos que ostenta éste reparo no son menos manifiestos. Es de destacar, por los argumentos del cargo, que aunque se orientan por denunciar la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del agravante previsto para el delito de homicidio en el numeral 2° del artículo 104 de la ley 599 de 2000, lo cierto es que equivocó la ruta del ataque por cuanto la vía adecuada era la violación indirecta, como más adelante se demostrará. La vía directa de violación a la ley sustancial en casación, como se conoce en la doctrina jurisprudencial por lustros reiterada, demanda que la vulneración a la norma positiva se postule por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, sin que medien valoraciones probatorias, siendo en consecuencia indispensable e imperativo no sólo indicar los preceptos sustanciales transgredidos y el sentido de la violación, sino además explicar las razones del quebranto, es decir, la fundamentación teórica consecuente con la modalidad del menoscabo a la ley alegado.

Por otra parte, como también ha precisado de antaño la Sala, en su alegación el demandante debe evitar incongruencias o contradicciones, por lo tanto, de manera alguna resulta apropiado desde la técnica que rige la impugnación extraordinaria, aducir o combinar en forma indistinta estos diversos conceptos. Así, la exigencia de claridad y precisión que es propia del recurso de casación, reivindica del censor una determinación exacta del sentido de la transgresión denunciada, pero primordialmente, que al desarrollar el reproche no acuda a razonamientos propios de otras modalidades.

Los anteriores requerimientos fueron desconocidos en su totalidad por el censor, pues de la lectura de su escrito se deriva un discurso genérico en el cual cuestiona la responsabilidad endilgada al señor Alberto Vergara González por el punible de homicidio agravado sobre los hechos y las pruebas que tenía que dar por sentados conforme a la causal invocada.

Observa la Sala que el fundamento de la censura se asemeja más a un reproche por violación indirecta de la ley sustancial, como quiera que la discrepancia del demandante con el fallo recurrido, en últimas radica en que los hechos y las pruebas demuestran que no hubo homicidio agravado sino simple, pues “los dictámenes de Medicina Legal demuestran que el agravante quedó subsumido dentro de la violencia ejercida en el acceso carnal”.

En efecto, cuando se debate el análisis probatorio, es porque se ha transgredido la ley sustancial por la vía indirecta. Este ataque debe ser formulado al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, con indicación clara y precisa del error que le atribuye al juzgador, bien sea, de hecho (por falso juicio de existencia, identidad o raciocinio) o de derecho (por falso juicio de legalidad o de convicción), con la explicación clara de su trascendencia en la decisión recurrida.

Como el libelista equivocó la vía para realizar tal reclamo, la censura por esta parte no está llamada a prosperar, pues por el camino de la violación directa de la ley sólo es permitido exponer argumentos en estricto sentido jurídico, y por ningún motivo, se pueden cuestionar los hechos y las pruebas, como aconteció en el presente evento.

Como la demanda, de acuerdo con lo que se ha dejado visto, no cumple las exigencias mínimas para su estudio de fondo, en cuanto no demuestra la necesidad de intervención de la Corte para la protección de garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, ni acredita la existencia de errores en la definición del caso, se dispondrá su inadmisión, de acuerdo con la consecuencia procesal prevista en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

En síntesis, la demanda estudiada no satisface las exigencias mínimas de claridad, concreción y debida fundamentación requeridas por el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 y la lógica de la causal invocada para su estudio de fondo. Por tanto, la Corte la inadmitirá de acuerdo con la consecuencia procesal prevista en el artículo 213 de la misma normatividad.

CASACIÓN OFICIOSA 1. La Corte ha sostenido que la inadmisión de la demanda de casación no ahoga la posibilidad de una intervención oficiosa, cuando se advierte el desconocimiento de garantías fundamentales, al respecto ha dicho: “Ha venido considerando la jurisprudencia mayoritaria de Sala que cuando se inadmite la demanda de casación pero se advierte la vulneración de una garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente a pronunciarse al respecto, disponía correr traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto al respecto.

Sin embargo, encuentra la Sala que en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, lo lógico es que advertida la irregularidad que atente contra las garantías de los derechos fundamentales, sin correr traslado al Ministerio Público, se subsane de manera inmediata, con el fin de reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley impone a la Corte Suprema de Justicia efectivizar el derecho material.

Por consiguiente, recogiendo la jurisprudencia sentada al respecto, la Sala procederá a pronunciarse en este caso sobre la afectación de un derecho fundamental”. 2.- En el caso analizado se advierte que el tribunal al excluir el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y al proceder a redosificar la pena para el homicidio, se ubicó, como correspondía hacerlo, en el cuartó mínimo (300-345 meses), pero al fijar la pena desconoció el criterio de proporcionalidad aplicado por el juez de primera instancia, situación que también se presentó al momento de determinar el monto por el concurso de delitos, lo cual llevó a la aplicación de una pena mayor a la que correspondía. 3.

En la sentencia de primera instancia, en el acápite que allí se destinó a la “dosificación punitiva”, consideró el juzgador: “Teniendo en cuenta como parámetros los artículos 60, 61, 55, 58, 34, 39 y ss. del C.P, además de las penas consagradas en los artículos 104 y 105, que tratan del HOMICIDIO, al cual se le ha asignado una sanción que oscila entre 400 y 600 meses de prisión (art. 14 y 2 Ley 890 de 2004), y del art. 205, que trata del ACCESO CARNAL VIOLENTO y tiene establecida una pena entre 128 y 270 meses de prisión, se procede a imponer la sanción que le corresponde a ALBERTO VERGARA GONZALEZ.

Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente y según lo preceptuado en el artículo 61 del C.P., nos permite establecer el ámbito de movilidad para el HOMICIDIO, en cuartos a saber; Cuarto mínimo De 400 meses a 450 meses de prisión Cuartos medios De 450 meses 1 día a 550 meses de prisión Cuarto máximo De 550 meses 1 día a 600 meses de prisión Ahora bien, pasaremos a ubicarnos en el cuarto que corresponda, de acuerdo con las circunstancias de menor y mayor punibilidad, contempladas en los Art. 55 y 58 ibídem, los cuales nos permiten establecer que dicha conducta se ubica dentro del cuarto mínimo, es decir, entre CUATROCIENTO (400) a CUATROCIENTOS CINCUENTA (450) MESES DE PRISIÓN; ello en virtud de la carencia de antecedentes en contra del acusado, circunstancia de menor punibilidad consagrada en el numeral 1 del artículo 55 del C.P. y la ausencia de circunstancias de genéricas de agravación.” Establecido el cuarto de movilidad tasó en 440 meses de prisión por ese punible.

Ahora, en lo que respecta al delito de acceso carnal violento estimó: “El mismo ejercicio realizado, se hace de la siguiente manera para el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO. Cuarto mínimo De 128 meses a 163 meses 15 días de prisión Cuartos medios De 163 meses 16 días a 234 meses 15 días de prisión Cuarto máximo De 234 meses 16 días a 270 meses de prisión Ahora bien, pasaremos a ubicarnos en el cuarto que corresponda, de acuerdo a las circunstancias de menor y mayor punibilidad, contempladas en los Arts. 55 y 58 ibídem, los cuales nos permiten establecer que dicha conducta se ubica dentro del cuarto mínimo, es decir, entre CIENTO VEINTIOCHO (128) MESES a CIENTO SESENTA Y TRES MESES QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN; ello en virtud a la carencia de antecedentes en contra del acusado, circunstancia de menor punibilidad consagrada en el numeral 1 del artículo 55 del C.P. y la ausencia de circunstancias genéricas de agravación.” Por este delito fijó la pena de 156 meses de prisión. Como se trató de un concurso de conductas punibles y conforme a los lineamientos del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, el juez impuso una pena definitiva de 504 meses de prisión. 4.

El tribunal, sin embargo, tras advertir que el fallador de primera instancia tasó la sanción penal con la modificación efectuada por la Ley 890 de 2004, la cual no era aplicable al caso por cuanto el sistema acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 no se había implementado en el distrito judicial de Villavicencio, decidió excluir el referido incremento y dosificar de nuevo la pena.

Bajo este entendido, las graduó de la siguiente manera: “(…) en el caso que no ocupa se tiene que el delito de homicidio agravado tiene la pena de trescientos (300) a cuatrocientos ochenta (480) meses, la pena se habrá de imponer dentro del cuarto mínimo, esto es entre 300 y 345 meses de prisión. Allí entonces, lo adecuado sería imponer para este delito una ponderada, que se ajustaría en trescientos cuarenta (340) meses de prisión, dada la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y el daño causado.

Respecto del punible de acceso carnal violento se tiene que la pena oscila entre noventa y seis (96) y ciento ocho (108) meses de prisión, de los cuales se impondrá entonces, una pena de noventa y seis (96) meses de prisión. Individualizadas cada una de las penas, elegimos la pena más grave con miras a precisar la escala punitiva correspondiente, que para el concurso, el mínimo es justamente la pena individualizada para el delito más grave, esto es, 340 meses y el máximo corresponde al resultante de incrementar esta pena hasta en otro tanto, es decir, 680 meses de prisión. Para evitar que el incremento realizado en el acápite anterior desborde los límites legales, sumamos las penas correspondientes a los delitos (340 y 96 meses) para que esta suma aritmética nos sirva como extremo máximo de movilidad.

Como tal suma nos arroja 436 meses de prisión, ajustamos el máximo deducido en el punto anterior y nos queda un nuevo ámbito de movilidad entre 340 y 436 meses de prisión. Dentro del anterior ámbito de movilidad, se debe concretar finalmente la pena para el concurso de delitos destacando, como se señaló atrás, aquí no hay manejo de cuartos no tienen relevancia los parámetros del art. 61 del C.P. Luego, estableció que se trata de dos delitos y de un concurso material heterogéneo y que son comportamientos comisivos se impondrá para el concurso una pena definitiva de cuatrocientos (400) meses de prisión, que se impondrá en lugar a la impuesta en primera instancia.” 5.

Así las cosas, observa la Sala que se presentaron errores durante el proceso de redosificación de la pena por parte del Ad quem, por un lado, al individualizar la sanción para el delito homicidio agravado, y por el otro, al establecer la proporción correspondiente al concurso de conductas punibles, pues no tasó –se repite- en la misma proporción como lo hizo el juez de primera instancia. Con el fin de salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa establecidas en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del Estatuto procesal, para corregir oficiosamente los desaciertos que vienen de ser reseñados.

Para el delito en mención, el juez, con base en la Ley 890 de 2004, se ubicó en el cuarto mínimo, que va de 400 a 450 meses de prisión, asignando un 80% de pena dentro de ese margen de movilidad, es decir 440 meses de prisión. Sin embargo, el tribunal al realizar la redosificación dentro del mismo cuarto (sin aplicar la normatividad antes referida en virtud del principio de legalidad), partió de 300 a 345 meses de prisión, imponiendo el 88.8% de sanción punitiva, esto es, 340 meses de prisión, cuando lo correcto era aplicar el mismo porcentaje del 80%, que vendría siendo 336 meses de prisión. Ahora, en lo que respecta al concurso de delitos, observa la Sala que el juez de primera instancia al establecer el monto por este concepto, aumentó a la pena más grave (homicidio - 440 meses), 64 meses para imponer en definitiva 504 meses de prisión, lo que equivale a un 41%, criterio que fue desconocido por el juez colegiado, toda vez que, al determinar el monto por el concurso, realizó un incremento del 62%, pues a los 340 meses de pena que impuso por el homicidio, lo acrecentó en 60 meses, para condenarlo en definitiva a 400 meses de prisión. Así las cosas, y establecido debidamente el quantum punitivo para el delito de homicidio (336 meses), a ese guarismo se debe incrementar el 41% en razón del concurso como lo hizo el juez de primer grado, lo cual equivale a 39.36 meses, que sumados a 336 meses, nos arroja como pena definitiva 375.36 meses de prisión, o lo que es lo mismo, 375 meses y 10 días.

Es de anotar, finalmente, que la redosificación de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (fijadas en 20 años) no sufrirá modificación alguna, pues se ajusta a lo dispuesto en el artículo 51 del Código Penal. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de Alberto Vergara González. Segundo. Casar parcialmente, de oficio, el fallo impugnado para fijar en trescientos setenta y cinco ( 375 ) meses y diez (10) días, la pena principal de prisión que debe purgar el procesado Vergara González, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio agravado y acceso carnal violento imputados en la resolución acusatoria.

Tercero. En lo demás, el fallo de segunda instancia se mantiene incólume. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � Folios 80-97 del cuaderno original No.2 juzgado. � Folios 3-10 cuaderno segunda instancia Fiscalía. � Folios 210-233 del cuaderno original No.2 juzgado. � Folios 3-23 cuaderno tribunal. �Folios 197 -206 del cuaderno original 2 del juzgado. � Casación 21618 del 11 de agosto de 2004. � Cfr. Folio 206 cuaderno original No.2 � “Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes. � Casación 15815 del 14 de noviembre de 2002. � Casación 26967 del 12 de septiembre de 2007 � 40x100/50= 80% � 40x100/45= 88.8% � 36x100/45=80% � 596(suma aritmética) – 440 (delito más grave)= 156 (marco de movilidad para el concurso), luego, si 156 meses es el 100%, ¿qué porcentaje son 64 meses?.

R/ 41%. � 436(suma aritmética) – 340 (delito más grave)= 96 (marco de movilidad para el concurso), luego, si 96 meses es el 100%, ¿qué porcentaje son 60 meses?. R/ 62%. � 432(suma aritmética) – 336 (delito más grave)= 96 (marco de movilidad para el concurso), luego, ¿Cuánto es el 41% de 96 meses?. R/ 39.36 meses. PAGE 22