Proceso nº 36023 Radicación: 36023 Procesado: José Vicente Martínez Proceso nº 36023 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.343 Bogotá D.C., septiembre veintiuno (21) de dos mil once (2011). VISTOS Resuelve de fondo la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado José Vicente Martínez Calderón, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio, el 16 de noviembre de 2010, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare.
HECHOS Fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: “Ocurrieron el 19 y 20 de noviembre de 2008, el primero en la casa de habitación del implicado y el segundo en la morada de la víctima, ubicadas en el barrio remanso del municipio de San José del Guaviare, cuando la menor H.C. de 9 años de edad, cautivada por los dulces y el dinero que José Vicente Martínez le regalaba, fue objeto de abusos sexuales de parte de éste que se concretaron en besos, manoseos y manipulación de los órganos genitales de la menor”.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes referenciados, la Fiscalía General de la Nación, el 8 de febrero de 2010, presentó escrito de acusación contra José Vicente Martínez como presunto autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. 2. El juicio fue adelantado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare que en audiencia del 29 de junio de 2010, emitió sentencia condenatoria contra el procesado como responsable del delito por el cual fue acusado, imponiéndole la pena principal de 108 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal. 3.
El fallo de primera instancia fue impugnado por la defensa del sindicado, siendo confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, en decisión del 16 de noviembre de 2010, la cual fue notificada a las partes de manera personal según acta del día 18 del mismo mes y año. 4. Contra la anterior decisión la defensa del acusado, recurrió en casación, siendo admitido el recurso mediante auto del 9 de agosto del año que trascurre, cuya sustentación oral se llevó a cabo el pasado 23 de agosto.
LA DEMANDA Son dos los cargos propuestos contra la sentencia de segunda instancia: 1. Causal Segunda. “Nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso” Sostiene la vulneración del debido proceso por parte del Tribunal de Villavicencio, al haber omitido dar lectura a la sentencia de segundo grado en audiencia, notificando la decisión por estrados, con lo cual se desconocieron principios básicos del sistema acusatorio como la oralidad y la publicad, toda vez que se impartió un trámite escritural propio de la Ley 600 de 2000.
Como soporte de sus argumentos, cita el auto 32300 del 21 de octubre de 2009 de esta Sala. Solicita de la Corte, la declaratoria de nulidad del fallo de segunda instancia, con el fin de que sea comunicado en audiencia, de forma que se restablezcan los derechos a la igualdad y al debido proceso, pues “ legalmente aún no se ha producido el fallo de segunda instancia al no haberse celebrado la audiencia para su lectura”. 2.
“Causal tercera: violación indirecta de la ley penal sustancial por errores de derecho por falso juicio de legalidad y falso juicio de convición y error de hecho por falso juiicio de existencia” Dentro de este acápite presenta varios reparos contra la sentencia del Tribunal de Villavicencio, así: 2.1 Error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de la denuncia presentada por Liboria Viafara Mina, madre de la menor, toda vez que lo manifestado por esta persona en su denuncia y respectiva ampliación, no sirve para fundamentar una sentencia, pues la denuncia fue incorporada a través de la lectura que de la misma hizo el fiscal del caso ante la imposibilidad de hacer comparecer a la declarante al juicio.
No obstante lo anterior, el sentenciador de segundo grado la consideró relevante y le otorgó el valor de prueba, para lo cual la defensa trascribe apartes del fallo en los que se alude expresamente al contenido de la denuncia. 2.2 Error de derecho por falso juicio de legalidad de la entrevista de Deisy Adriana García Morales. Al igual que el anterior medio de convicción, afirma que esta entrevista fue aducida al juicio sin tener en cuenta las exigencias previstas para ello, pues aunque fue utilizada para refrescar la memoria de la testigo, no se introdujo a través de ésta o del investigador de la fiscalía que la recepcionó, sino por conducto de la delegada del ente investigador.
Estima la libelista que lo único que podía tenerse en cuenta para ser valorado como prueba, era el testimonio vertido en el juicio por Deisy García, quien ninguna referencia hizo sobre su conocimiento respecto de los hechos que le fueron atribuidos al acusado, al narrar que no le constaba nada sobre el presunto abuso sexual contra la menor H.C. 2.3 Error de hecho por falso juicio de existencia respecto del testimonio de Edwin Beltrán Agudelo.
Informa el censor que el Tribunal no tuvo en cuenta esta versión y al igual que lo depuesto por Daisy García, niega haber conocido de algún episodio de abuso sexual contra la menor H. C., a cargo del aquí procesado, sólo escuchó los comentarios que al respecto hizo la madre de la niña, Liboria Viafara. 2.4 Error de derecho por falso juicio de convicción frente al testimonio de la psicóloga Marcela Gómez Villegas.
Acusa a este medio de prueba de haberse ofrecido para demostrar lo manifestado por la menor H.C., constituyéndose en una prueba de referencia que impide desvirtuar la presunción de inocencia, tal y como se señaló en la casación 27477, reiterada en la radicada bajo el número 32050. Frente a la “supuesta entrevista” de la menor, resalta la demandante como ésta no se encuentra consignada en ningún medio escrito o de audio, sino que se encuentra contendida en el informe psicológico elaborado por la perito.
Solicita la recurrente que se case la sentencia y en su lugar se absuelva al procesado. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Intervención del fiscal delegado Frente al primer cargo de nulidad, indica que en efecto hubo una irregularidad al no haberse convocado a audiencia para lectura del fallo de segunda instancia, pero ésta no afecta el debido proceso, ni amerita la invalidación de lo actuado.
Citando la casación 37250, manifiesta que la situación narrada en la demanda y fundamento del primer cargo, no es trascendente y el acto cumplió con la finalidad para la cual estaba previsto, esto es, la notificación de la sentencia de segundo grado. Al referirse a la segunda censura, sostuvo el delegado del acusador que no es cierto que el fallo se haya fundado en la denuncia en su calidad de prueba de referencia, toda vez que también concurre la prueba pericial y la prueba testimonial.
Sobre esto, alude al testimonio de Daisy Morales a través de quien se introdujo la entrevista que ésta rindió en la investigación, la cual fue utilizada para impugnar la credibilidad de la declarante y el hecho de que en juicio haya manifestado desconocer los pormenores del hecho, ello no es indicativo de la inexistencia del mismo para que se profiera una sentencia absolutoria.
Por último alude a la prueba pericial, la cual se fundó en el informe base de opinión de la psicóloga que entrevistó a la menor, la cual no constituye prueba de referencia y por tanto es legítimo sustentar el juicio de responsabilidad a partir de la prueba científica. 2. Defensa El representante judicial del acusado, consideró suficientes los argumentos expuestos en el libelo, motivo por el cual no intervino en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Nulidad por notificar la sentencia de segunda instancia de manera personal y no en estrados. En relación con la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.
Igualmente, corresponde al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que el recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
Esta Corporación ha denotado insistentemente, cómo deben sustentarse los ataques por la violación al debido proceso o al derecho de defensa: “Viene afirmando la Sala desde tiempo atrás que el desconocimiento al debido proceso, debe apoyarse en cuatro columnas primordiales: (a) la identificación concreta del acto irregular; (b) la concreción de la forma como éste afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales;
(c) la explicación trascendente de por qué es irreparable el daño, es decir, demostrando su lesividad y, (d) el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Deberá conjugar el actor, los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, como los de concreción, trascendencia, protección, taxatividad, residualidad, seguridad, entre otros, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, para de la mano de ellos, constatar el grado de afectación, potencialidad y consecuencia inmediata.
(…) Especificándose, en la violación al derecho de defensa, si es técnica o material, su cobertura o radio de protección, las disposiciones infringidas, el estado en el que debe permanecer la actuación y demostrar que los principios que rigen las nulidades se hubieren superado, a fin de determinar la concreta actuación al haberse lesionado tal garantía y su especifica incidencia en el juicio”.
Para el presente caso, en efecto se verifica que la sentencia de segunda instancia fue notificada por escrito en forma personal a cada uno de los sujetos procesales, toda vez que el Tribunal de Villavicencio consideró aplicable el último inciso del artículo 169 de la Ley 906 de 2004, el cual señala que las decisiones adoptadas con posterioridad al vencimiento del término legal, deberán ser notificadas personalmente a las partes que tuvieren vocación de impugnación. Lo anterior, habida cuenta que el artículo 179 del mismo estatuto, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, otorga un plazo de 15 días para resolver la apelación de la sentencia, término que en este caso se superó. Si bien es cierto, la libelista cumple con el deber de identificar el acto irregular, también lo es que la Corte no advierte su lesividad, esto es, la afectación de la garantía del debido proceso, y por contera, tampoco la necesidad de retrotraer el trámite con el fin de que el fallo de segundo grado sea leído en audiencia. El hecho de que la sentencia no haya sido comunicada en audiencia, en manera alguna afecta los principios de publicidad y oralidad del proceso, pues en forma oportuna las partes conocieron su contenido y pudieron ejercer el derecho a controvertirla en sede extraordinaria, prueba de ello es que se permitió la interposición del recurso de casación y se concedió el mismo a la defensa como único recurrente.
Los principios de oralidad y publicidad, no se equiparan a la exigencia de que la notificación de todas las decisiones adoptadas en el proceso, deba hacerse en estrados, esa es la regla general, pero en ciertos casos, como los previstos en el artículo 169, es posible acudir a otras formas de comunicación de las providencias, manteniéndose el núcleo esencial del debido proceso, pues la notificación de otra forma, no es óbice para el ejercicio del derecho a la doble instancia y la impugnación de las decisiones judiciales, pues se trate de notificación por estrados, personal, por conducta concluyente o a través de comunicación escrita, esta garantía se mantiene.
Es cierto que el principio de oralidad es característico de nuestro procedimiento penal según se extrae de su consagración como norma rectora en el artículo 9º del Código de Procedimiento Penal, sin embargo dicho principio debe entenderse esencial durante el desarrollo del proceso, mientras no se haya concluido el debate probatorio, pues en etapas posteriores, son admisibles situaciones excepcionales que no siempre impliquen el trámite oral como sucede por ejemplo con la notificación de la sentencia de segunda instancia, tal y como sucede en este caso, de allí que el artículo 169 permita otras formas de notificación de las providencias, sin que ello abra la puerta para que se pase de la notificación en estrados a la notificación por escrito de forma personal o a través de comunicación, pues siempre la principal será en estrados durante el desarrollo de las audiencias.
Aunque se ha afirmado la intrascendencia del vicio de procedimiento que se denuncia, ello no implica desechar la importancia sobre que la decisión más significativa del proceso, esto es, la sentencia, sea dada a conocer de manera oral, tal y como lo exige el procedimiento fijado en la Ley 906 de 2004, en orden a hacer efectivo el principio de publicidad que no se reputa exclusivamente de las partes e intervinientes, sino de la comunidad en general.
Por tal motivo, con la decisión que ahora se adopta al no acoger la Corte la solicitud de nulidad deprecada, mal podría darse cabida a prácticas judiciales como la auspiciada por el Tribunal de Villavicencio, al sacrificar las formas propias del proceso, para implementar la aplicación de normas que permiten otros tipos de comunicación de las decisiones judiciales, las cuales, aunque legítimas, siempre deben considerarse residuales, pues debe preferirse el trámite que para el efecto fija la norma procedimental, que en tratándose de la sentencia, ésta debe darse a conocer en audiencia pública en presencia de las partes e interesados en saber la decisión de la administración de justicia. 2.
Errores en el proceso de valoración de la prueba La principal queja del recurrente radica en su afirmación sobre que el fallo del Tribunal, se fundamentó en elemento de referencia al calificar como tal a la denuncia interpuesta por la madre de la menor y al testimonio de la perito psicóloga, quien entrevistó a la víctima sobre el presunto abuso sexual del que había sido objeto. 2.1 Según el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia es toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza o extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.
Los elementos de la prueba de referencia son entonces: (i) Una declaración realizada por una persona por fuera del juicio oral. (ii) Que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir. (iii) Que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas por ejemplo) y (iv) Que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros).
La prueba de referencia se refiere entonces a aquel medio de convicción (grabación, escrito, audio, incluso un testimonio), que se lleva al proceso para dar a conocer una declaración practicada por fuera del juicio, con el objeto de demostrar que es verdadero cuando es imposible llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley; por ser éste un instituto que obviamente raya con los principios probatorios del juicio, principalmente los de inmediación y contradicción, su admisibilidad se torna excepcional y también su fuerza demostrativa resulta menguada.
Es por lo anterior que la prueba de referencia, no sólo se enfrentará a inconvenientes sobre su poder suasorio, sino a cuestiones que afectan el debido proceso constitucional en lo que atañe a los principios que regulan la práctica de los medios de convicción en el juicio, de allí que su admisibilidad se torne inusual, exista una cláusula de exclusión de este medio de convicción, se haya establecido una tarifa legal negativa, artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y el legislador en su artículo 438 ibídem regule las situaciones en las que pueda permitirse una prueba que no ha sido practicada en presencia del juez de conocimiento en el escenario propio del juicio.
Tales situaciones son: (i) si el declarante manifiesta bajo la gravedad del juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos; (ii) si el testigo es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (iii) si padece de una grave enfermedad que le impide declarar; (iv) si ha fallecido; (v) cuando las declaraciones estén registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.
Es sólo en los eventos antes descritos que es posible tener como prueba a las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral. En varias oportunidades, la Corporación ha estudiado la naturaleza, admisibilidad y valoración del medio de prueba de referencia, para reafirmar cómo se torna en un elemento de convicción excepcional, cuyo contenido debe encontrar eco en otras pruebas practicadas con inmediación y sometida su producción a la participación de las partes, so pena que opere la regla del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, que en últimas, cabe agregar, es clara manifestación de que nuestro sistema procesal propugna por la regla de exclusión de la prueba de referencia. 2.1.1 Para el presente caso, en lo que atañe a la denuncia, es cierto que efectivamente ésta fue considerada por el juzgador de segundo grado como una prueba más y valorada junto con la experticia psicológica y el testimonio de Daisy García, en orden a emitir condena contra el aquí procesado, es decir, fue tenida en cuenta al momento de determinar la materialidad del delito y la responsabilidad de José Vicente Martínez Calderón. Las razones por las cuales la madre de la menor, quien puso en conocimiento de la Fiscalía los hechos de los que estaba siendo víctima su hija, no compareció como testigo al juicio, a pesar de que fue debidamente citada a la dirección de su residencia, obedecieron según el fiscal delegado a su voluntad de trasladarse a Venezuela junto con la niña, de acuerdo con el informe que le rindió un investigador del ente acusador.
Esta situación en principio no corresponde a las expresamente señaladas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004; sin embargo podría ajustarse a aquella regulada en el literal b), esto es, cuando la norma alude a la expresión “evento similar” a casos de secuestro y desaparición forzada, tal cual se refirió en la casación 32829 del 17 de marzo de 2010, cuando se indicó que “ la indisponibilidad del testigo obedezca a situaciones de fuerza mayor que no puedan ser racionalmente superadas como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”.
Empero, la imprecisión de la norma al acudir a la expresión “evento similar”, genera el peligro de que la excepción que implica la prueba de referencia, se convierta en la regla, pues en una sociedad como la Colombiana en donde no existe conciencia ciudadana sobre el deber de declarar, ni el compromiso social que ello implica, sumado a la influencia de la criminalidad que utiliza la amenaza para evitar que los testigos comparezcan al juicio, conduce a que sea bastante usual que los declarantes se muestren renuentes a atender el llamado de la justicia, constituyéndose ésta en una de las principales dificultades para la administración de justicia. En tal medida, considera oportuno la Corte precisar en qué términos puede aceptarse la falta de localización del declarante o su desaparición voluntaria, como causa de admisibilidad de una declaración rendida fuera del juicio y ajustarse a la situación que describe el literal b) del artículo 438, la cual en otras legislaciones procesales se califica como la falta de disponibilidad del testigo, ya sea porque está impedido para declarar al gozar de ese privilegio constitucional; no desea declarar; manifiesta no recordar; no ha sido posible lograr su comparecencia, a pesar de haber sido citado y quien ofrece la declaración ha hecho lo posible para que asista al trámite procesal.
Lo primero que debe advertirse es que la naturaleza adversarial del sistema, impone a las partes el deber de hacer que sus testigos, ya sea de cargo o de descargo, comparezcan al juicio, sin que dicha obligación pueda ser traslada al funcionario judicial, quien aunque tiene el compromiso de tomar las medidas coercitivas necesarias para contar con los declarantes en el desarrollo del juicio oral, es a las partes a quienes de primera mano les corresponde garantizar que sus deponentes estén presentes en las audiencias y cumplan con el compromiso consagrado en el artículo 383 de la norma procesal penal, sobre el deber de declarar.
Dicha obligación, no se suple simplemente con suministrar la ubicación exacta con el fin de que la administración de justicia cite a la persona que debe declarar, sino que la parte tiene que desplegar todo tipo de actividades encaminadas a la localización del testigo, cuando ésta se desconoce, o conociéndose, el testigo es renuente a comparecer, poniendo en conocimiento del juez dicha situación, en orden a que ejerza los poderes a los que se refiere el artículo 384 del estatuto en mención, esto es, se disponga la conducción del deponente por intermedio de la Policía Nacional.
El compromiso de garantizar la presencia de los testigos, se torna más exigente para la Fiscalía por contar con los medios e infraestructura necesaria para conocer la ubicación de una persona, de allí que el juez deba acudir a criterios de razonabilidad con el objeto de determinar las posibilidades con las que cuenta la parte para cumplir con su deber de informar la localización exacta del declarante y si le era viable desplegar algún tipo de actividad para lograr su comparencia, además de la exigibilidad de informarle al juez de conocimiento la necesidad de ordenar la conducción del deponente.
En tal medida, si se pretende incorporar al juicio un medio de convicción de referencia, por presentarse como “evento similar” a los previstos en el literal b) del artículo 438 como la desaparición voluntaria del declarante o su falta de localización, tendrá que valorar el juez de conocimiento los aspectos antes reseñados, con el fin de que la admisibilidad de declaraciones vertidas fuera del juicio, no se convierta en la excusa para que se tengan como prueba de referencia aquellas en las que el testigo se niega a comparecer o simplemente se desconoce su paradero, sin que se advierta el mayor esfuerzo de la parte que pretende aportar el testimonio para la consecución de los datos de ubicación del deponente, o el despliegue de actividades para garantizar su asistencia al proceso, y una vez se haya agotado el trámite para la conducción del testigo.
Una vez el juez de conocimiento verifique objetivamente las anteriores circunstancias, es posible que admita la aducción de una prueba de referencia, cuya práctica debe someterse a las reglas probatorias del juicio, esto es, la declaración ha de ser incorporada a través del testimonio del funcionario o investigador que la recaudó, previa la solicitud de la parte que la ofrece al funcionario judicial para que la decrete, y el peticionario desarrolle la argumentación necesaria, en orden a justificar el hecho de que el testigo no pueda comparecer al juicio, con el traslado respectivo de la petición para que las demás partes e intervinientes se pronuncien y pueda ejercer su derecho de contradicción. En el caso que ahora analiza la Corte, la fiscalía ofreció el testimonio de la madre de la menor, a quien se citó a la dirección suministrada al momento en el que denunció los hechos, persona que no compareció a la primera sesión de juicio oral, y para la segunda, el fiscal del caso puso en conocimiento de la audiencia el traslado hacia Venezuela de la deponente y de su menor hija, quien también había sido requerida como testigo, a través de las labores investigativas desplegadas por un funcionario adscrito al ente acusador, quien a partir de indagaciones con los vecinos determinó la fijación del domicilio de las declarantes en otro país, sin poder establecer los datos exactos para su citación. En tal medida, era procedente admitir la declaración rendida por la madre de la víctima ante la Fiscalía General de la Nación, cuando puso en conocimiento de las autoridades el presunto abuso sexual al que estaba siendo sometida su hija por parte del aquí procesado, dado que el acusador dio a conocer la dirección para citaciones de las deponentes, se les remitieron dos telegramas a la dirección que reportó la denunciante, las cuales fueron devueltas por la oficina de correo, en tanto que en esa residencia manifestaron desconocer a la señora Liboria Viafara y luego se estableció su traslado hacia Venezuela sin dejar dato alguno para su ubicación, permitiéndose concluir que la parte que ofreció el testimonio hizo lo pertinente para lograr la presencia de las testigos en el juicio, hipótesis que se ajusta a lo descrito en el literal b) del artículo 438, como “evento similar”, es decir la imposibilidad de localización del testigo o la indisponibilidad de éste, como excepción a la cláusula de exclusión de la prueba de referencia. Sin embargo, la aplicación de esta excepción, no se satisface simplemente con la verificación de cualquiera de las situaciones que describe el citado precepto, sino que como ya se señaló, la incorporación de la declaración vertida por fuera del juicio, requiere de la práctica del testimonio del investigador que la recaudó, en este caso, de Ciro Wilches quien recepcionó la primera versión y del patrullero Esneider Iván Pineda, quien recibió la ampliación de la misma, ninguno de los cuales fue llamado al juicio oral, lo cual dio lugar a que la prueba se allegara en forma irregular a través de la lectura que de la declaración hizo en la audiencia el fiscal del caso, faltándose así con los presupuestos de legalidad en la práctica del medio de convicción, cuya consecuencia debe ser la inexistencia jurídica del elemento de prueba así aducido.
Se señala lo anterior, toda vez que estamos frente a una prueba ilegal, esto es, “ en su producción, práctica o aducción, se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 superior”. Y se dice que se falta a uno de los requisitos de la prueba de referencia, cuando no es incorporada por conducto de quien recauda la declaración, toda vez que además de las reservas que implica este tipo de medio de convicción por ir en contra de los principios probatorios que regulan el juicio dentro de un sistema acusatorio, ésta no puede estar mediada por la informalidad, sino que por lo menos debe exigirse la prueba de su autenticidad, en orden a demostrar que el contenido de la declaración es el mismo que se narró ante el investigador y que quien la suscribe efectivamente la practicó, de lo cual sólo puede dar fe la persona que la recibió. En este orden de ideas, las declaraciones vertidas por la señora Liboria Viafara, deben excluirse del conjunto probatorio, por manera que no pueden fundamentar ningún juicio de valor encaminado a demostrar la materialidad del delito o la responsabilidad del procesado, por tratarse de una prueba de referencia ilegal.
Así las cosas, el reparo por error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de las declaraciones de Liboria Viafara, prospera. De otra parte, la trascendencia de este error frente a la sentencia, se examinará una vez se establezca la viabilidad de las demás censuras, encaminadas a fijar las pruebas con las que se cuenta y si las mismas son suficientes para mantener la condena a pesar de haberse excluido las declaraciones de la madre de la menor ofendida, o si por el contrario hay lugar a casar la sentencia del Tribunal de Villavicencio y absolver al acusado. 2.1.2 Ahora bien, en cuanto al reparo que también se alega por la vía del falso juicio de legalidad, frente a la entrevista que en la fase inicial del proceso rindió Deisy Adriana García Morales, resulta equivocado el planteamiento de la recurrente, toda vez que la práctica del testimonio que esta ciudadana rindió en el juicio, permitía la incorporación de la entrevista que ella misma vertió ante la fiscalía, en razón a que según las normas que regulan la práctica de la prueba testimonial, concretamente el literal b) del artículo 393 de la Ley 906 de 2004, es posible utilizar las versiones anteriores del testigo con el objeto de impugnar su credibilidad.
Fue justamente este el ejercicio que desplegó el fiscal, cuando la señora García Morales se retractó en el juicio de los señalamientos que hizo en su entrevista, acerca de haber observado al procesado en el cuarto de la menor, acostado en la cama junto a ella, para luego señalar en el juicio que esas afirmaciones no eran ciertas a pesar de haber suscrito el formato de entrevista, sin poder explicar los motivos de su contradicción. En tal medida la utilización en el juicio de la entrevista de Deisy García, era legítima y su contenido se conoció a través de la lectura que sobre la misma hizo quien la rindió, por lo que dicha declaración entró a formar parte integral del testimonio de esta deponente.
Lo que pretende la defensa bajo una fallida censura de falso juicio de legalidad, es que se sustraiga del acervo probatorio, la declaración que contiene afirmaciones que perjudican al procesado, y sólo se consideren aquellas que lo favorecen, olvidando que el testimonio no puede fraccionarse, sino que debe valorarse en conjunto teniendo en cuenta las retractaciones o contradicciones que sobrevengan respecto de declaraciones anteriores que han sido debidamente incorporadas, en este caso para impugnar la credibilidad del testimonio, tal cual lo permite el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, en donde satisfechas las reglas del interrogatorio y contrainterrogatorio, las declaraciones anteriores hechas por el deponente en el juicio, se integran a su testimonio.
En este orden de ideas, el reparo no prospera. 2.1.3 Respecto al reproche de falso juicio de existencia en lo que atañe al testimonio de Edwin Beltrán Agudelo, si bien es cierto, el sentenciador de segundo grado, no hizo ninguna alusión a este testimonio, debe tenerse en cuenta que la Corporación ha sostenido que dicha circunstancia no implica la incursión en este tipo de error de hecho.
En efecto, ya ha señalado la Sala que esta clase de vicio no se configura simplemente por la falta de mención del medio de prueba en la sentencia, pues cuando el suceso al que se refiere el elemento de juicio que se extraña, se encuentra contenido en la valoración probatoria no se reputa dicho vicio. Tampoco cuando reportándose tal omisión probatoria, se concluye que ese medio de convicción desconocido, no tiene la fuerza demostrativa suficiente para quebrar el fallo.
Es justamente esta última eventualidad la que se evidencia en el presente asunto, dado que Edwin Adolfo Beltrán Agudelo, ningún conocimiento expresó tener de los hechos atribuidos al procesado, pues manifestó que aunque lo conoce y tuvo trato con él debido al establecimiento comercial propiedad de éste, sólo conoció a la menor de vista y en esos términos ninguna injerencia tiene su dicho para desvirtuar la prueba de cargo con base en la cual se condenó a José Vicente Martínez Calderón. El testigo claramente indicó que lo que escuchó sobre los tocamientos sexuales atribuidos al procesado, obedeció a rumores y a los comentarios que hizo Liboria Viafara, pero que a él nada le constaba ni sabía si eso era cierto o no, motivo por el cual ninguna incidencia tiene su declaración por tratarse de una persona que carece de cualquier conocimiento sobre los hechos, por manera que su falta de mención en el fallo, pierde toda trascendencia. Por lo anterior, la censura no prospera. 2.1.4 Por último, en cuanto al reparo por falso juicio de convicción soportado en el argumento de que el fallo se fundó exclusivamente en prueba de referencia, constituida ésta además de la declaración de Liboria Viafara, en el testimonio de la perito Marcela Gómez, psicóloga quien entrevistó a la menor, desconoce el criterio que ha sentado la Corte en torno a que la pericia no es prueba de referencia, así el concepto técnico deba utilizar la información suministrada por terceros, que en el caso de delitos sexuales contra menores, se convierte casi que en la regla, pues la versión de la víctima se obtiene a través del experto en el tratamiento de este tipo de personas y hechos.
En la casación 25920 del 21 de febrero de 2007 se dijo que no era posible catalogar la prueba técnico científica como medio de convicción de referencia por el hecho de que los peritos tengan que estudiar la historia clínica elaborada por los médicos tratantes, quienes consignan información recaudada por fuera de la audiencia pública y al mismo tiempo analiza los datos suministrados por el propio paciente o víctima, pues no de otra forma podrían rendir su concepto.
En un caso de delito sexual, en donde se practicaron declaraciones de expertos en psicología con base en las entrevistas practicadas a la menor ofendida y a su progenitora, en orden a establecer la veracidad de sus relatos, se señaló que las declaraciones de peritos que conceptúan sobre este aspecto, no pueden catalogarse como testigos de referencia, puesto que el punto a dilucidar no es el acontecimiento delictivo como tal, sino la veracidad de los relatos que sobre los hechos suministraron la menor y su progenitora, en las diferentes etapas del proceso.
Es decir, en este tipo de valoraciones, el perito suministra su conocimiento personal, no sobre los hechos que tipifican el delito, sino sobre la confiabilidad que le merece la narración que sobre los mismos le hace el menor, a partir de su formación técnica y científica y su experiencia en el tratamiento de estos casos, de donde no se trata de una prueba testimonial que merezca el calificativo de referencia, sino de un medio de convicción de índole pericial.
El testimonio del perito, tiene por objeto dar a conocer el análisis técnico desplegado por el experto sobre las manifestaciones de la víctima con base en factores como su comportamiento, actitud, forma de narrar los hechos y varios criterios fijados en los protocolos científicos, en orden a determinar si un menor ha sido o no abusado sexualmente.
“Es así que el peritaje está encaminado a ofrecer un elemento de juicio de corte científico que en todo caso, está sometido al tamiz de la sana crítica por parte del funcionario judicial”. Así las cosas, emerge claro que el testimonio de la psicóloga adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no es prueba de referencia, en la medida en que a través del informe base de opinión constituido éste por un “documento final de actuaciones”, hizo un estudio acerca de los hechos narrados por la menor H.C.V., para concluir cómo ésta sí había sido abusada sexualmente en las circunstancias en que lo narró, conclusiones que fueron reiteradas y explicadas en el testimonio que rindió en el juicio, señalando que dada su experiencia de más de siete años en el tratamiento de casos de abuso de menores y la utilización del “protocolo de Nichd”, con el fin de abordar las áreas en las que se desenvuelve el niño, pudo advertir que la menor podía fácilmente crear vínculos con personas que le ofrecieran afecto, tal cual sucedió con el procesado con quien tenía una relación muy cercana y lo reconocía como alguien afín. También sostuvo la experta que la narración de la niña se tornaba clara, coherente, conciente de las cosas, pudiendo precisar la forma de los tocamientos, el lugar en el que ocurrieron y que esos hechos los exponía por voluntad propia de acuerdo con lo que sentía. Describió a la niña como angustiada por las consecuencias que podrían generarse, y al mismo tiempo, tímida, pero al no sentirse evaluada se logró valorar la posición de verdad y mentira, entre lo que para la niña era real o imaginario.
Habiendo quedado claro que el testimonio de la perito, no es prueba de referencia y que el mismo contiene la opinión de la psicóloga acerca de que H.C.V., fue objeto de tocamientos en sus órganos sexuales por parte de quien la niña señaló como “el señor de la tienda”, dicho medio de convicción cuenta con el poder suasorio suficiente para edificar la condena en contra del aquí acusado, pues además de haberse acreditado la idoneidad de la perito para emitir esta clase de dictámenes, la justificación de sus conclusiones resulta razonada, pues expuso argumentos de orden técnico científico para dictaminar que la menor vivenció el episodio que le describió a la psicóloga.
Adicional a lo anterior, no pueden pasarse por alto las manifestaciones que hizo la testigo Deisy García Morales en su entrevista, la cual como ya lo señaló la Sala, fue debidamente acopiada a su testimonio, cuando narra haber visto al procesado en el cuarto de la niña, acostado en la cama junto a ella, siendo éste uno de los momentos en los que la menor le indicó a la psicóloga Marcela Gómez en los que se habían producido los tocamientos.
Si bien es cierto la declarante se retractó de este tipo de señalamientos, son los criterios de la sana crítica a los que debe acudir el juez, en orden a determinar a qué versión se le otorga mérito, si a las manifestaciones iniciales del deponente, o a las posteriores. En el presente caso, mal podrían acogerse los motivos que expresó Deisy García para negar lo que afirmó en la entrevista, pues no logró justificar las razones para haber narrado la presencia del acusado en el cuarto de la menor, dado que adujo que no sabía por qué se había consignado eso en el formato de entrevista, que ella no había leído antes de firmar y que por lo general no tenía la costumbre de leer los documentos que firmaba, explicaciones que claramente dejan ver su ánimo de no perjudicar con su inicial manifestación al acusado, muy seguramente por la relación de vecindad que los unía. Así las cosas, entre la primera y la segunda versión, es aquella la que merece credibilidad y por tanto entra a soportar lo que muestra la prueba pericial, al confirmar la declaración de Deisy García, una de las circunstancias que puso de presente la menor en la entrevista que permitió el concepto técnico, sobre que uno de los episodios de abuso se presentó en su cuarto. Como se observa, a pesar de haberse excluido por ilegal la declaración hecha fuera del juicio por parte de la madre de la menor ofendida, el proceso ofrece prueba suficiente para demostrar más allá de duda razonable la materialidad del delito y la responsabilidad de José Vicente Martínez Calderón en los actos sexuales abusivos a los que sometió a H.C.V., quien para entonces contaba con nueve años de edad.
En este orden de ideas, este reproche tampoco prospera y el fallo no será casado a pesar de haberse reconocido la existencia del error narrado en la primera censura, en tanto que dicho vicio en la sentencia, carece de capacidad para quebrar la decisión de condena. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE
1. NO CASAR la sentencia atacada. 2. ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � � Auto del 28 de julio de 2008, radicado 29.695. � Casación 24477 del 6 de marzo de 2008 � Casaciones 25920 del 21 de febrero de 2007; 27477 del 6 de marzo de 2008 y 29609 del 17 de septiembre de 2008. � Reglas de evidencia para el Tribunal General de Justicia de Puerto Rico, regla 64. � Auto del 23 de abril de 2008, radicación 29416 � Casación 15298 del 24 de octubre de 2002. � Casación 28257 del 29 de febrero de 2008 � Casación 29606 del 17 de septiembre de 2008. � Casación 30612 del 3 de febrero de 2010.
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