CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.36020 BANCO POPULAR VS. LIBARDO CASTILLO MORENO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 36020 Acta No. 02. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de Casación interpuesto por la demandada, contra la sentencia de 31 de julio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por LIBARDO CASTILLO MORENO contra el BANCO POPULAR S. A., y otra.
ANTECEDENTES LIBARDO CASTILLO MORENO demandó el pago indexado de la pensión vitalicia de jubilación desde el 30 de noviembre de 2001, en cuantía equivalente al 75 % del salario devengado en el último año de servicios, que no podrá ser inferior al salario mínimo, junto con los aumentos legales, sin perjuicio de que cuando el ISS reconozca la de vejez, el Banco siga a cargo del mayor valor.
Pidió condena por intereses moratorios y las costas del proceso. Afirmó que en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido, presta servicios a la demandada, desde el 22 de marzo de 1979, en el cargo de oficinista 4, con un salario aproximado de $1.400.000.oo. Que el 30 de noviembre de 2001, cumplió 55 años de edad, y que por haber estado vinculado a la Nación-Ministerio de Defensa en época anterior, completa más de 24 años de servicios, que lo hacen merecedor a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, y en el Decreto 2143 de 1995.
Que su solicitud al ente financiero, el 5 de diciembre de 2003, fue despachada negativamente. El BANCO POPULAR S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó los supuestos fácticos relativos a la fecha de ingreso, la existencia del contrato, el cargo ocupado, la edad del actor, el salario devengado, y el agotamiento de la vía gubernativa.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción. (fl. 101 a 109). El representante judicial de la Nación-Ministerio de Defensa, dijo no constarle los hechos relatados en el escrito de demanda; frente a las pretensiones, manifestó que ninguna de ellas compromete a su representada. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, y falta de integración del litisconsorcio necesario.
(fl. 116 a 121). Por sentencia de 10 de noviembre de 2006, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco Popular S.A. a pagar al actor la pensión de jubilación deprecada, desde el 30 de noviembre de 2001, ”en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado a partir del primero (1º) de abril de 1994, hasta el treinta (30) de noviembre de 2004, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de precios al Consumidor (…).
Junto con las mesadas adicionales y los incrementos de ley, sin perjuicio de que cuando el (…) (ISS), asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del Banco solamente, el mayor valor si lo hubiere”. Absolvió a la Nación-Ministerio de Defensa, con costas al Banco. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar la alzada propuesta por ambas partes, el ad quem, modificó el numeral 1º del fallo de primera instancia, en el sentido de “ordenar que la pensión de jubilación se liquidará sobre el promedio de lo devengado en [el] tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”, efectiva a partir del retiro del servicio.
Confirmó la providencia en lo demás, y dejó sin costas la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, tras identificar los supuestos de hecho que no generan controversia, el Tribunal copió algunos pasajes de sentencias de casación, en las que bajo un marco fáctico similar, se ha otorgado la razón a los demandantes, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación reclamada, solución extensible a aquellos trabajadores que aún se encuentran al servicio del Banco, según, dice, lo definió la Corte en sendos pronunciamientos que identificó debidamente.
Modificó la decisión del a quo, “en el sentido de disponer que la pensión de jubilación se hará efectiva a partir del momento en que el demandante acredite el retiro del servicio”. Cuanto a la inconformidad del accionante, en el sentido de que la liquidación debe hacerse con base en el 75 % del salario percibido en el último año de servicio, sostiene el ad quem que, como el criterio mayoritario de la Sala de Casación Laboral ha sido el de que “para quienes dentro del régimen de transición acceden a la pensión por haber servido a un empleador oficial más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos en vigencia de la Ley 100 de 1993, es que el IBL correspondiente es el señalado por el inciso tercero del artículo 36 de dicho ordenamiento”, como en la sentencia de 2 de febrero de 2004, radicación 21515, que reprodujo brevemente.
En tal virtud, confirmó el fallo apelado, y lo modificó “en el sentido de disponer que la pensión de jubilación se liquidará sobre el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Aspira a la casación de la sentencia del Tribunal, “en cuanto confirmó las condenas al reconocimiento de la pensión reclamada aun cuando ordenando que se liquide sobre el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”; y en sede de instancia, la Corte revoque el numeral 1º del fallo de primer grado, y lo absuelva de las pretensiones.
En subsidio, propone que se case el numeral 1º del fallo gravado, y en la subsiguiente sede de instancia, modifique la decisión del juzgado, disponiendo la liquidación de la pensión “con el 75 % del salario promedio que servirá de base para los aportes durante el último año de servicio, como lo ordena el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que el señor Libardo Castillo Moreno continúa en la actualidad vinculado al Banco Popular y la pensión se hará efectiva a partir del momento en que acredite su retiro de la entidad”.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos por la vía directa, oportunamente replicados. PRIMER CARGO Lo plantea textualmente así: “ La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 (…) aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 68, 73, y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º, y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.
En la demostración del cargo, no se cuestionan los hitos temporales del contrato de trabajo, la naturaleza jurídica del Banco, mientras el demandante estuvo a su servicio, ni la afiliación al Instituto de Seguros Sociales. Explica el recurrente que la escogencia de la senda del error hermenéutico es la adecuada, dado que el ad quem apoyó su decisión en fallos de casación. Sostiene que, para efectos de determinar la naturaleza de la vinculación entre las partes, es equivocado considerar inane, en primer lugar, el cambio de la composición accionaria de la entidad, y en segundo, la afiliación del trabajador al ISS, pues tales hechos impiden la aplicación de la Ley 33 de 1985, el Decreto 1848 de 1969, y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo definió, dice, la Sala de Casación Laboral en sentencia de 14 de marzo de 2001, que supedita la aplicabilidad de esa normativa a “aquellos casos en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial”.
Expresa que es la naturaleza jurídica de la entidad, al momento en que el promotor de la acción completó los requisitos de edad y tiempo de servicios, la que determina el régimen legal aplicable para el reconocimiento de su pensión de jubilación, y que, como el actor no reunía las exigencias legales para acceder al status de jubilado al momento de la privatización del Banco, siendo que además, cotizó al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y muerte durante la vinculación laboral, su derecho debe definirse conforme al régimen privado, con exclusión del ordenamiento legal que estuvo vigente para el sector de los servidores oficiales.
Que si para el 20 de noviembre de 1996, cuando se privatizó el Banco, CASTILLO MORENO no había completado las exigencias de la Ley 33 de 1985, puesto que cumplió 55 años el 30 de noviembre de 2001, gozaba de una simple expectativa, que no constitutiva de derecho, como lo ha sostenido la Corte Constitucional; que si de darle operatividad al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se trata, el régimen anterior al que estuvo vinculado el actor, era el propio de los trabajadores particulares Sostiene que, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; en los términos del artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, también serían sujetos del seguro social obligatorio, entre otros, los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta quienes, para ese efecto, estaban asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya se había hecho en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946, y como la Ley 100 es aplicable a trabajadores particulares y oficiales, “debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor (…), no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.
Aduce que como el Acuerdo 224 de 1966 (art. 1º) sujetó al seguro social obligatorio, entre otros, a los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, condición que se mantuvo, facultativamente, en el Acuerdo 049 de 1990, para quienes laboraran para patronos oficiales registrados al 17 de julio de 1977, siempre que se hubieran pagado las cotizaciones, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continúa teniendo a partir del 21 de noviembre de 1966, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 (…), el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas exigidos en sus Reglamentos.
LA RÉPLICA Advierte que la propuesta del recurrente, para nada novedosa, no ha sido de la aceptación de la Corte; que lo resuelto en la sentencia de casación 14163 de 10 de agosto de 2000, se adecua a su situación, pues cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, contaba más de 15 años de servicios, por lo que, además, lo cobijan el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, y los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.
Califica de “francamente inadmisible” la posición del Banco, en tanto pretende excusarse en su privatización para desconocer los derechos de sus empleados, lo que colisiona con el artículo 53 constitucional SE CONSIDERA No existe discusión en torno a que el actor empezó a laborar el 22 de marzo de 1979, y aún se encuentra al servicio de la demandada; que cumplió 55 años de edad el 30 de noviembre de 2001, y que la privatización del Banco se llevó a cabo, a partir del 21 de noviembre de 1996.
Tampoco cuestiona el impugnante, la inferencia del ad quem, en el sentido de que antes del 20 de noviembre de 1996, fecha de privatización del BANCO POPULAR, el actor había prestado su servicio por más de 20 años. En ese orden, tal como lo advirtió el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenía más de 15 años de servicio al cobrar vigencia la precitada ley, inclusive contaba más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que, a todas luces es procedente que la pensión de jubilación se concediera bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre muchas otras, en sentencias de mayo 26 de 2006 (Rad. 27687), agosto 20 de 2008 (Rad. 32986), y 5 de mayo de 2009 (Rad. 34712), se definió que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Igualmente, se ha explicado insistentemente que la ley de privatización del Banco, no tuvo la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente memorar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquél derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se dispuso en la sentencia acusada.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la equivocada interpretación enrostrada por la censura, por manera que, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia viola por la vía directa, “en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1985, y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.
Señaló que en el evento de considerarse que el Banco está obligado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, no es procedente “la indexación de la mesada correspondiente al 75 % del salario, como lo dispuso el Tribunal”, por cuanto el monto de la mesada debe calcularse como lo ordena el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, “con base en el 75 % del salario promedio que servirá de base para los aportes durante el último año de servicio (…) teniendo en cuenta que el señor (…) continúa en la actualidad vinculado al Banco Popular y la pensión se hará efectiva a partir del momento en que se acredite su retiro, porque la pensión reclamada por el señor Castillo Moreno no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones”, que no contempla esta especie de actualización. Transcribió un salvamento de voto de uno de los integrantes de la Sala, y concluyó reiterando su pedido de quebrantamiento de la sentencia. LA RÉPLICA Sostiene que la censura no cumplió con la obligación de confrontar la tesis que estima acertada, con la del fallador de segunda instancia, quien por lo demás, atinó al observar lo decantado por la Corte en la sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional, así el desarrollo de la fórmula no haya sido el más adecuado.
Citó la sentencia C-754 de 10 de agosto de 2004, y algunos pronunciamientos de tutela de la misma Corporación. SE CONSIDERA La Sala limitará el estudio del cargo, a determinar si en el presente asunto era viable indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico se dirigió el ataque.
En ese orden, se advierte que en el sub judice el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir después del 1º de abril de 1994, toda vez que cumplió la edad exigida el 30 de noviembre de 2001, información suficiente para colegir viable la actualización del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Aún si se tomara como referente para determinar si es procedente la actualización de la base salarial para liquidar la pensión de jubilación, la fecha en que el accionante deje de laborar, la razón no estaría de parte del impugnante, dado que, obviamente, para esa data la vigencia de la Constitución Política de 1991, y la Ley 100 de 1993, es una verdad incontrovertible.
Sobre el punto, la Corte, mayoritariamente, ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, que un trabajador “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, (Sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870).
También resolvió el punto, en el mismo sentido, en el fallo de 12 de febrero de 2008, radicado bajo el número 31240. Así se dijo: “El tema relativo a la actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las consagradas en la Ley 100 de 1993, que es al que se refieren los cargos, tuvo la oportunidad de analizarlo ésta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 26 de junio de 2007, radicación No.28452.
Sobre el particular sostuvo lo siguiente: “El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.
En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.
El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.
Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).
Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.
Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensiónales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.
Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.
Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.
Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma.
Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.
En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.
“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación con la cual debe liquidarse la pensión de jubilación. Por lo arriba considerado, los cargos prosperan y se casará la sentencia en el punto concerniente a la actualización del salario basa de liquidación de la pensión otorgada al demandante”.
En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente. En consecuencia el cargo no prospera. Costas en casación, a cargo del impugnante. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por LIBARDO CASTILLO MORENO contra el BANCO POPULAR S. A., y otra.
Costas en el recurso, a cargo del BANCO POPULAR S.A. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 36020 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandado: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA- La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.
La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 27