rer CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN 36014 ROSMERY BILBAO POLO Corte Suprema de Justicia 1 14 República de Colombia CASACIÓN 36014 ROSMERY BILBAO POLO Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36014 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados ponentes JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta No. 351 Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil once VISTOS Sería del caso que la Sala se ocupara de analizar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada ROSMERY BILBAO POLO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 20 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Barranquilla, de no ser porque para la fecha en que se profirió dicho fallo se hallaba prescrita la acción penal correspondiente al delito de hurto agravado por la confianza por el cual se condenó a aquélla.

HECHOS Así se consignaron en el fallo de segundo grado: “Cuentan los folios que el día 7 de noviembre de 1997, estando la procesada laborando en la empresa TRASALIANCO S.A., en el cargo de secretaria de la estación de servicio, se realizó un inventario de dicha dependencia en todos sus activos en procura de poder conceder a la procesada de marras sus respectivas vacaciones legales, realizado lo anterior se encontró un faltante correspondiente a la venta de los días 1 a 7 del mismo mes y año, por suma equivalente a $19’738.752,30.

Estando dentro de las funciones del cargo que desempeñaba: administrar la estación de gasolina, relacionar las ventas, llevar el kárdex respectivo, facturar a los proveedores, enviar todas las cuentas al departamento de contabilidad, efectuar las ventas de los diferentes productos que se expenden en el almacén de la estación de gasolina, recaudar los dineros respectivos y consignarlos en la entidad respectiva.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Con fundamento en la denuncia presentada el 3 de diciembre de 1997 por el gerente de TRASALIANCO S.A., el 23 del mismo mes y año la fiscalía 13 delegada ante los jueces penales municipales de Santo Tomás (Atlántico) declaró abierta la instrucción y vinculó mediante indagatoria a ROSMERY BILBAO POLO. Luego de acopiadas diversas pruebas, el 31 de enero de 2000 se resolvió la situación jurídica de la sindicada absteniéndose el instructor de decretar medida de aseguramiento en su contra.

El 9 de abril de 2003 se decretó el cierre de investigación, decisión notificada en debida forma a los sujetos procesales; ejecutoriada esta determinación y corridos los traslados de ley para presentar alegatos de conclusión, el 11 de agosto de 2003 se calificó el sumario con resolución de preclusión. Apelada la anterior determinación por la apoderada de la parte civil, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla la revocó íntegramente, profiriendo en su reemplazo resolución de acusación en contra de ROSMERY BILBAO POLO como presunta autora responsable del delito de “ […] hurto agravado por la confianza contemplado en el título XIV, capítulo Primero, artículo 349 y 351-2 del C.P. vigente para la fecha de los hechos”, decisión adoptada el 30 de agosto de 2005.

El 28 de octubre siguiente el Juzgado Penal del Circuito de Soledad (Atlántico) avocó conocimiento del asunto. Surtidos los traslados de ley, el 1 de marzo de 2007 llevó a cabo audiencia preparatoria, mientras que la pública de juzgamiento tuvo lugar en sesiones del 19 de abril, 2 y 22 de mayo, 7 de junio de 2007. El 22 de junio de 2010 el mismo despacho emitió la sentencia respectiva, condenando a la procesada a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por dos años, como autora penalmente responsable del delito de hurto agravado por la confianza, consagrado en los artículos 349 y 351-2 del Decreto Ley 100 de 1980.

En el mismo fallo se concedió a la procesada la condena de ejecución condicional. 5. Impugnada la sentencia de primera instancia por la defensa, mediante fallo del 20 de septiembre de 2010 el Tribunal Superior de Barranquilla le impartió confirmación, determinación que quedó ejecutoriada el 12 de octubre del mismo año. En el término de ejecutoria, el defensor de la procesada interpuso recurso extraordinario de casación que ocupa la atención de la Sala.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como se indicó en el introito de esta providencia, correspondería a la Sala pronunciarse sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de ROSMERY BILBAO POLO, de no ser porque para el momento en el cual se desató el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia ya se había extinguido la facultad punitiva del Estado, en virtud de haber transcurrido un lapso superior al previsto por el legislador para la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal derivada del delito de hurto agravado por la confianza, por cuya comisión se acusó y condenó a la procesada.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en los artículo 83 de la Ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley, si fuere privativa de la libertad, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) años o, en este último término tratándose de delitos que tengan señalada pena no privativa de la libertad.

Por su parte, según las previsiones del artículo 86 ejusdem, con la ejecutoria de la resolución de acusación se interrumpe el término prescriptivo inicial, el cual empieza a correr nuevamente por un tiempo igual a la mitad de la pena máxima, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) años. En el presente asunto, dada la fecha de ocurrencia de los hechos y por razones de favorabilidad, la conducta reprochada a ROSMERY BILBAO POLO en la resolución de acusación fue la descrita y sancionado por el artículo 349 del Decreto Ley 100 de 1980 que contemplaba pena privativa de uno (1) a seis (6) años de prisión, en concurrencia de la causal de agravación descrita en el numeral 2 del artículo 351 ejusdem, obligando así al aumento de dicha sanción de una sexta parte a la mitad.

En consecuencia, computado aquél incremento punitivo se tendría que la pena máxima a imponer a la procesada conforme los términos de la acusación proferida en su contra era de nueve (9) años, tiempo igual el de prescripción de la acción penal respectiva en la fase instructiva, mientras que para la etapa del juicio tal lapso quedó reducido a cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de la acusación, pues la mitad de la pena máxima era inferior a dicho lapso.

En ese orden de ideas, como la resolución de acusación se profirió en sede de segunda instancia el 30 de agosto de 2005, es evidente que ese lapso prescriptivo de cinco (5) años para la fase procesal del juicio se cumplió el 30 de agosto de 2010, en momentos en que el proceso se hallaba al despacho del Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Barranquilla, pendiente de la emisión del fallo de segunda instancia respectivo.

A este respecto, bien está precisar que aunque el fallador de segundo grado se ocupó del tema de la prescripción de la acción penal concluyendo que no se había consolidado tal fenómeno, es notorio cómo tal postura no se aviene a los desarrollos que sobre la materia tiene fijados de antaño la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, sostuvo el Tribunal de Barranquilla que para computar el término de prescripción de la acción penal debía tenerse en cuenta no sólo la causal de agravación punitiva consagrada en la resolución de acusación y considerada de manera exclusiva y excluyente en la sentencia de primer grado, sino además una segunda causal de agravación genérica de la conducta punible, no prevista ni en la acusación ni en el fallo, derivada de la cuantía de lo hurtado que por ser superior a cien mil pesos obligaba, según el Ad Quem, a incrementar nuevamente y hasta la mitad de la pena máxima a imponer, conforme al artículo 371 del Decreto Ley 100 de 1980.

Por esa vía arribó el Tribunal a la conclusión de que el término de prescripción era de trece (13) años y seis (6) meses para la fase instructiva y en seis (6) años y ocho (8) meses para la del juicio, por manera que en esta última fase sólo vendría a cumplirse sobre el mes de mayo de 2012. No obstante lo anterior, tiene dicho la Sala en reiterada y pacífica jurisprudencia que para efectos de fijar los cómputos de prescripción de la acción penal debe acudirse al quantum punitivo del tipo penal consagrado en el fallo de condena, con todas las circunstancias allí consideradas que lo modifiquen, aun cuando aquél no se encuentre en firme.

Así en providencia del 9 de abril de 1999 dentro del radicado 13165, reiterada entre otras ocasiones en autos del 24 de septiembre de 2002, radicación 1295; del 25 de febrero de 2004, radicación 18641; y del 27 de junio de 2007, radicación 27156, se puntualizó: "[…] La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias.

Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordante con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal ".

En el presente caso la fiscalía en la resolución de acusación no contempló causal de agravación punitiva distinta a la derivada de la confianza que depositó el dueño de la cosa hurtada en ROSMERY BILBAO POLO, sin que de manera alguna advirtiera el instructor la concurrencia de la causal de agravación genérica prevista para los delitos contra el patrimonio económico, derivada de su cuantía. Tampoco el juzgador hizo uso de las facultades que le otorgaba la ley para variar dicha calificación jurídica con miras a incluír la agravante genérica marginada de la resolución de acusación profiriendo y, en cambio, profirió el fallo de primera instancia en plena consonancia con el pliego acusatorio.

Aun más, el Tribunal Superior de Barranquilla tampoco aplicó aquél incremento punitivo, no sólo porque ello se lo impedía el principio de prohibición de reforma en peor, sino además porque tal decisión hubiera determinado la ilegalidad del fallo por la inconsonancia entre acusación y sentencia. Por manera que esta misma autoridad no se hallaba habilitada para considerar la concurrencia de esa causal genérica de agravación de la conducta, no prevista a lo largo del proceso, a fin de ampliar los precisos términos de prescripción que ciertamente estaban superados cuando emitió su fallo de segunda instancia. En consecuencia, como está plenamente acreditado que el lapso máximo con el cual contaba el Estado para adelantar la acción penal fue superado sin haberse proferido decisión que pusiera fin al mismo, ello irrumpe en el proceso como razón suficiente para declarar la prescripción de la acción penal derivada del delito de hurto agravado por la confianza por el cual se procesó a ROSMERY BILBAO POLO, fenómeno consolidado antes que los autos arribaran a esta instancia para surtirse el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia, como ha quedado precisado en párrafos anteriores.

Como consecuencia de ello, también se decretará la cesación del procedimiento. Finalmente, como los perjudicados con el comportamiento investigado fueron reconocidos como parte civil dentro de esta actuación ejerciendo en tal virtud la correspondiente acción indemnizatoria, se impone igualmente declarar su prescripción, como quiera que conforme al artículo 98 del estatuto penal dicha acción prescribe “ […] en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal ”.

Cuestión Final La Sala dispondrá compulsar copias ante las autoridades disciplinarias respectivas con miras a que se establezca si existió una mora censurable en el proceder de los fiscales que tuvieron a cargo este proceso, en tanto se advierte la amplia superación de los términos legales para llevar cabo la instrucción, que habiéndose iniciado el 3 de diciembre de 1997 sólo vino a concluir el 30 de agosto de 2005.

Igual determinación se adoptará respecto del titular del Juzgado Penal del Circuito de Soledad (Atlántico), toda vez que el asunto estuvo a su despacho para dictar sentencia de primer grado desde el 7 de junio de 2007 hasta el 22 de junio de 2010, fecha última en la cual la profirió estando a pocos días de consolidarse la prescripción de la acción penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. DECLARAR prescritas las acciones penal y civil derivadas del delito de hurto agravado por la confianza por el cual se acusó a la procesada ROSMERY BILBAO POLO, de acuerdo con las razones expuestas en la anterior motivación. 2. ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en contra de ROSMERY BILBAO POLO. 3.

DISPONER que por conducto del juez de primera instancia se proceda a la devolución de las cauciones prestadas y se adopten las demás decisiones correlativas a la determinación de cesación de procedimiento adoptada. 4. COMPULSAR las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Salvo parcialmente el voto FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Folios 1 y s.s., cuaderno 1 � Cfr Folio 85, cuaderno 1 � Cfr Folio 199 y s.s., cuaderno 1 � Cfr. Folio 214, cuaderno 1 � Cfr. Folio 224 y 2552, cuaderno 1 � Cfr. Folios 3 y s.s., cuaderno segunda instancia fiscalía � Cfr. Folio 2, cuaderno causa � Cfr. Folio 22, cuaderno causa � Cfr. Folios 26 y s.s., cuaderno causa � Cfr- Folios 361 y s.s., cuaderno 2 � Cfr. Folios 7 y s.s., cuaderno segunda instancia Tribunal � Cfr- folio 17, cuaderno segunda instancia Tribunal