CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 35996 ó NELSON JESÚS NIÑO GONZÁLEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CASACIÓN 35996 ó NELSON JESÚS NIÑO GONZÁLEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35996 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 178 Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de NELSON JESÚS NIÑO GONZÁLEZ en contra de la sentencia de 29 de septiembre de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Conocimiento Adjunto de Descongestión del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó, conjuntamente con Harvey Giovanni Valbuena Ramírez, Yeison Alfonso y Emilio José Chaverra Maldonado como coautores del delito de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el juzgador de primer grado así: “…a las 16:10 horas del 3 de octubre de 2009, en la vereda San José de Salsipuedes del municipio de Guaduas [Cundinamarca], cuando se observó por parte de policiales adscritos al Grupo Élite de Hidrocarburos de la Policía, concretamente al llegar a una recta después de una caseta de protección catódica de ECOPETROL y a una distancia de 70 metros, un vehículo tipo camión de color blanco y rojo con carpa negra modelo 1955 y placas IPJ 655, frente al que se encontraban dos personas, uno con camisa negra y otro con camisa blanca, quienes al percatarse de la presencia policial corrieron por la parte posterior del vehículo.

“En forma similar, otro sujeto con camisa color azul emprendió la huida hacia el costado del vehículo, por lo que se inició la persecución, capturándose inicialmente a los precitados sujetos vestidos con camisa negra y blanca que pretendían subirse a una motocicleta y se mostraron temerosos, los cuales fueron identificados como YEISON ALFONSO y EMILIO CHAVERRA MALDONADO.

Simultáneamente, se encuentra dentro de la cabina del camión al señor NELSON JESÚS NIÑO y se continúo con la persecución del señor de la camisa azul, quien fue capturado cuando se ocultaba detrás de un matorral y se identificó como HARVEY GIOVANNI VALBUENA RAMÍREZ, al cual le fue encontrado un maletín deportivo color gris con herramientas utilizadas en la perforación e instalación de válvulas ilícitas al poliducto entre otras, una (1) llave para tubo de doce (12) pulgadas, doce (12) brocas de distintos diámetros, tres (3) abrazaderas metálicas de ¾ de pulgada, una (1) llave de paso y dos (2) carretes.

“Se procedió a realizar la inspección al lugar hallando al lado del camión de placas IPJ una manguera de alta presión de color negro conectada al poliducto de 10 pulgadas de la línea Puerto Salgar-Mancilla, mediante una válvula ilícita color plateada y al seguir la dirección de la manguera, se encontraron en el piso varios paquetes de papel higiénico, hasta que finalmente ésta llevó a los policiales a la parte trasera del camión, donde se encontraba oculto entre cuarenta (40) pacas de papel higiénico un tanque cilíndrico metálico de color gris con capacidad de dos mil cuatrocientos (2400) galones que tenía un orificio superior de aproximadamente 20 centímetros de diámetro en el que ingresaba la punta de la manguera y donde se encontraba sustancia líquida con olor característico del hidrocarburo gasolina en cantidad aproximada de ochocientos (800) galones.

Al lado del camión se encontraron dos motocicletas marca Auteco Bajaj Discover de placas NSA 32B y Yamaha placas BNE-57A. “Se toma una muestra de la sustancia halladas y al ser sometida a prueba de marcación se determina una marcación de cero cero punto cero PPM, por lo que se corrobora la extracción ilegal del poliducto”. En virtud de la aceptación de cargos que desde la audiencia de formulación de imputación, ante el Juzgado Promiscuo con Funciones de Control de Garantías de Guaduas (Cundinamarca), hicieran los incriminados NELSON JESÚS NIÑO GONZÁLEZ, Harvey Giovanni Valvuena Ramírez, Yeison Alfonso y Emilio José Chaverra Maldonado por el delito de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados biocombustibles o mezclas que lo compongan, consagrado en el artículo 327-A del Código Penal, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca, una vez verificó la legalidad de tal allanamiento a la imputación, mediante sentencia de 29 de julio de 2010 los condenó como coautores del mismo y les impuso cuatro (4) años de prisión, multa de seiscientos sesenta y cinco (665) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y como sanción accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena aflictiva de la libertad.

A los incriminados no se les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. En el mismo fallo se dispuso la entrega a favor de ECOPETROL de 800 galones de combustible contenidos en un tanque. Contra la anterior determinación el procesado NELSON JESÚS NIÑO GONZÁLEZ y su defensor interpusieron recurso de apelación al objetar la materialidad del delito ya que no se había acreditado pericialmente la cantidad de combustible incautado para el día de la captura, pero el Tribunal Superior de Cundinamarca a través de sentencia de 29 de septiembre de 2010 confirmó la condena, por lo cual insiste el profesional del derecho al formular el recurso extraordinario con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

DEMANDA Tras anunciar que con la impugnación pretende el restablecimiento de los derechos y garantías de su asistido, formula un cargo al amparo de la causal segunda de casación ante el desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa. Explica que la Fiscalía al formular la imputación lo hizo con base en las “pruebas” recogidas en la actuación en flagrancia y luego aportó otras para demostrar la procedencia y clase de combustible pero no para acreditar su cantidad, en cuanto no allegó dictamen pericial que lo estimara y sólo se acudió al “testimonio” de un policial que se refirió aproximadamente a 800 galones.

Para el censor, ese “testimonio” no es idóneo ni suficiente para demostrar la conducta, y si bien el representante de la Fiscalía en el recurso de apelación no hizo mención a esa prueba testifical, sino a unos documentos que acreditaban el recibo de combustible por parte de ECOPETROL, al referir ahora 1500 galones, tales escritos no fueron exhibidos como “pruebas” en la audiencia de formulación de imputación. Con esa óptica, aduce que como no se probó técnicamente cuánto combustible fue objeto de apoderamiento, no se determinó claramente el tipo penal ni el marco objetivo del artículo 327A del Código Penal, precepto que tiene varios incisos que determinan la pena según la cantidad de hidrocarburo sobre el cual recae la acción. En consecuencia, tras citar como normas infringidas los artículos 29 y 33 de la Constitución Política, 8°, 131, 283, 288, 293, 288 de la Ley 906 de 2004, solicita a la Corte casar parcialmente las sentencias “revocándolas en todas y cada una de sus partes, respecto de la no concesión del subrogado descrito en el artículo sesenta y tres (63) del C.P. y en su lugar DICTE LA SENTENCIA DE REEMPLAZO” —sic—.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Precisión inicial De conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas y siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia”.

Al estar demarcada la pretensión del demandante por el carácter teleológico de la casación, debe acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

En el mismo orden, el control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él los requerimientos metodológicos necesarios basados en la razón y la lógica con la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo.

En virtud de lo anterior, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido de los cargos, se debe analizar la necesidad de intervención de la Corte en aras de cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, se han de superar las falencias técnicas formales y adquieren prevalencia los fines de la casación con la consecuente admisión del libelo. 2.

De la demanda Hechas las anteriores precisiones, encuentra la Sala que no le asiste interés al demandante para interponer el recurso de casación porque con su argumentación, acerca de no haberse acreditado la tipicidad del comportamiento dada la falta de prueba técnica que demostrara la cantidad de combustible objeto de apoderamiento por parte de los procesados, busca claramente la modificación de lo acordado y aceptado por su representado.

En virtud de lo establecido en el artículo 131 de la Ley 906 de 2004 ante la renuncia del procesado al juicio oral, corresponde al juez de control de garantías o al juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, y aquí precisamente el allanamiento a cargos hecho por NIÑO GONZÁLEZ y los otros coprocesados desde la audiencia de formulación de imputación fue objeto de verificación por el juez de conocimiento, por ello y en ese sentido emitió fallo.

Como consecuencia de lo anterior, el artículo 293 del mismo estatuto adjetivo establece que una vez el juez de conocimiento examina que el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía es voluntario, libre y espontáneo y procede a aceptarlo, a partir de ese momento no es posible alguna retractación. En tales condiciones, desconoce el censor que se está frente a un fallo de conformidad y si bien el interés para acceder a ésta sede no se ve menguado cuando se acude a la causal basada en la nulidad, ya que es presupuesto de toda sentencia, máxime la emitida anticipadamente, el respeto irrestricto de la estructura procesal y las garantías procesales, no queda duda que veladamente busca tocar la aceptación de responsabilidad de su defendido.

Aunque no sería de entidad la falencia del demandante al no guardar consonancia el cargo con la pretensión, toda vez que ésta la centra en la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando la censura la encaminó a debatir la materialidad de la infracción, no resulta subsanable el desarrollo de la misma, pues si su argumento se reduce a la falta de prueba pericial o técnica que contabilizara el combustible objeto de apoderamiento, debió plantear una violación indirecta de la ley sustancial.

Ciertamente, si en criterio del recurrente, la cantidad de combustible apoderado debía acreditarse única y exclusivamente mediante dictamen pericial, tal postulado debió encauzarlo como un error de derecho por falso juicio de convicción que se produce respecto de medios probatorios a los cuales el legislador expresamente les ha asignado un específico valor demostrativo, cuando el juzgador en la estimación de los mismos se aparta de tales parámetros legales, precisando para ello la disposición legal que le otorga tal calidad a esa prueba o le da el específico alcance demostrativo.

Y si bien, tampoco sería grave la equivocación del censor al referirse al “testimonio” de un policial, en cuanto tal declaración no fue recepcionada, sino que se trata de los documentos que como integrante del Grupo Élite de Hidrocarburos de la Policía elaboró acerca de las incidencias de la captura y los elementos incautados, para la Sala deviene claro que aquél debió denunciar algún yerro probatorio respecto de tales escritos, específicamente del que relacionaba la incautación de un “tanque con ochocientos (800) galones de sustancia líquida incolora con olor a hidrocarburo gasolina”, a efectos de minar su valor demostrativo.

Aquí con acierto la cantidad de combustible se estableció de tales escritos, de la evidencia física y elementos materiales probatorios, por ello el Tribunal concluyó que: “…se logró establecer que la cantidad decomisada superaba con creces los 20 galones a que hace mención el inciso inicial del artículo 327-A del Código Penal y por tanto, hizo bien el a-quo al dosificar la pena allí señalada.

(…) “…no otra decisión correspondía al a-quo, cuando en el decurso de la actuación no se allegaron elementos materiales probatorios o evidencia física que pusiera en entredicho la cantidad de combustible, que adoptar la determinación tal como lo hizo, pues del material probatorio puesto a su disposición obraba, entre otros documentos, el acta de entrega a ECOPETROL del combustible decomisado en las condiciones reseñadas.

Pretender ahora desconocer esa realidad procesal, sin contar con pruebas que la desvirtúen, no se muestra acorde al devenir histórico del proceso”. “Por último, este Despacho considera que si echado de menos el peritazgo sobre la cantidad de combustible, que dentro de la actuación arrimada se informara que aquella excedía escasamente los 20 galones a que alude la Defensa y procesado impugnante, esa situación se constituiría en un factor generador de duda, lo cual no ocurrió atendido que el combustible supera por amplísimo margen esa cantidad”.

En consecuencia, al carecer de interés el defensor en su pretensión de casación se impone no admitir el libelo de conformidad con el artículo 184 inciso 2° de la Ley 906 de 2004. Finalmente, la Corte no observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del enjuiciado, o de los sujetos no recurrentes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 2.

La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de NELSON JESÚS NIÑO GONZÁLEZ, por las razones anotadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Artículo 327-A del Código Penal. Adicionado por el artículo 1° de la Ley 1028 de 2006: “El que se apodere de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan debidamente reglamentados, cuando sean trasportados a través de un oleoducto, gasoducto, poliducto o a través de cualquier otro medio, o cuando se encuentren almacenados en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años y multa de mil trescientos (1.300) a doce mil (12.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

“En las mismas penas incurrirá el que mezcle ilícitamente hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan. “Cuando el apoderamiento se cometiere en volúmenes que no exceda de veinte (20) galones o 65 metros cúbicos (m3) de gas, la pena será de prisión de tres (3) a ocho (8) años y multa de doscientos (200) a setecientos (700) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. � De la misma forma apeló el procesado Harvey Giovanni Valbuena Ramírez abogando por la reducción punitiva al estimar que, ante la ausencia del peritazgo para establecer los galones de combustible apoderados, debía aplicarse la pena prevista en inciso 3° del artículo 327-A del Código Penal. � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322