CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 35995 Manuel Alejandro Muñoz Jiménez y otros. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 35995 Manuel Alejandro Muñoz Jiménez y otros. Corte Suprema de Justicia. Proceso n.º 35995 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N° 078 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil once (2011).

VISTOS: Procedería la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Manuel Alejandro Muñoz Jiménez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca que confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot que lo condenó como cómplice del delito de hurto agravado, si no se observara que la acción penal derivada de tales delitos prescribió en el traslado al recurrente, situación que pasó por alto la Corporación de segundo grado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron tratados en el fallo de primera instancia de la siguiente forma: Ocurrieron el 24 de mayo de 2004, aproximadamente a las 13:30, cuando GLORIA HELENA OROZCO acudió a la Policía Nacional para avisar que había sido víctima de un hurto de dinero en su propia residencia, al respecto relató haber salido de su vivienda ubicada en la urbanización mi futuro etapa II casa 55, con destino a su negocio de venta de ropa y haber regresado aproximadamente a las 13:15 en compañía de su hijo JOSÉ ALEXANDER CORREA, quienes encontraron el interior de su residencia en total desorden, las puertas de los closet violentadas y una caja de cartón donde guardaba treinta y dos millones de pesos (32 ‘000,000) en efectivo, estaba abierta sin la plata.

En el segundo piso de su casa, observó situaciones similares y al verificar en su closet notó la ausencia de sus joyas avaluadas en $2 ‘000.000. 2. Por los anteriores episodios, el 16 de noviembre de 2005 la Fiscalía 5 Seccional de Girardot profirió resolución de acusación contra el vinculado Manuel Alejandro Muñoz Jiménez y Fabio Nelson Mejía Cogollo como presuntos cómplices del delito de hurto agravado, pronunciamiento que fue confirmado el 13 de diciembre de ese año. Además, resulta oportuno resaltar que en la misma providencia se acusó a Poll Alejandro Medina Suárez y a Jhon Alexander Pérez de la Hoz a título de coautores por la conducta punible de hurto calificado agravado.

El último de los citados se acogió al trámite de sentencia anticipada y, consecuentemente, hubo ruptura de la unidad procesal con relación a él. 3. Correspondió el conocimiento del proceso al Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot que cumplidas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, mediante sentencia de mayo 18 de septiembre de 2009, condenó al acusado como cómplice responsable de la conducta punible materia de la acusación a las penas de catorce (14) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad.

Así mismo, condenó a Poll Alejandro Medina Suárez a la pena principal de 42 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor del punible de hurto calificado agravado. Y, absolvió a Fabio Nelson Mejía Cogollo del atribuido e la resolución de acusación. 4.

Esa providencia fue apelada por el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Cundinamarca, 9 de julio de 2010 la confirmó. 5. Contra el fallo de segundo grado el mismo recurrente en primera instancia interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem en auto del 6 de octubre siguiente, el 31 de enero de 2011 fue presentado el libelo, el 7 de febrero ese mismo mes y año comenzó a surtirse el traslado previsto para los no recurrentes el cual venció el 25 de febrero, y el 14 se ordenó que el asunto fuera enviado a esta Corporación a donde arribó el 3 de marzo de 2011 e ingresó al Despacho al día siguiente- ya estando prescrita la acción penal como se analizará adelante, sin que el Tribunal se hubiese ocupado de tal situación como era su deber.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación. Es así como frente a esta temática, una vez constatado que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó: ( ), la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.

Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades.

(…) Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: … ( ) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado. Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente.

Luego se indicó: La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad.

Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera.

En posterior ocasión se expresó: La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad. … Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento.

Y, en posterior oportunidad se precisó: ( ) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión ”. 2.- En el presente asunto el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se consolidó respecto de los coprocesados Manuel Alejandro Muñoz Jiménez y Fabio Nelson Mejía Cogollo con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia y antes de que venciera el traslado al recurrente, situación que pasó inadvertida el Tribunal Superior de Cundinamarca, luego entonces de acuerdo con el marco jurisprudencial antes indicado, le corresponde a la Corte su definición. 3.- De conformidad con la preceptiva del artículo 83 de la ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podría ser inferior a 5 años, ni exceder de 20, salvo para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, que será de treinta (30) años.

La iniciación del término de prescripción comienza a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpe por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, el mismo nuevamente comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 83 ibídem, pero en ningún caso podrá ser inferior a 5 años, ni superior a 10. 4.- Es cierto que a los procesados Manuel Alejandro Muñoz Jiménez y Fabio Nelson Mejía Cogollo (en la resolución de acusación y en las sentencias de instancia se les atribuyó la conducta punible de hurto agravado (artículo 239 del Código Penal de 2000, con pena de 3 a 5 años de prisión) agravado por la causal 2 del artículo 241 ibídem (en calidad de cómplices), siendo absuelto el segundo de los citados.

Para efectos de establecer el término de la prescripción en el asunto examinado, se parte del máximo de pena señalado en las normas infringidas, haciéndose el descuento punitivo por la calidad de cómplices de los dos coacusados, esto es, siete (7) años y seis (6) meses, término que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la resolución de acusación ejecutoriada, queda reducido a 3 años y 9 meses.

Lo anterior significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del delito objeto hurto agravado opera en un término de 5 años (artículo 86, inciso 2°, cp de 2000). Como la resolución de acusación, tal como ya se advirtió, alcanzó ejecutoria el 13 de diciembre de 2005, lo que quiere significar que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (5 años), se cumplió el 13 de diciembre de 2010, es decir, antes de que venciera el traslado para el recurrente, situación que pasó por alto el Tribunal Superior de Cundinamarca, y obviamente antes de que el proceso llegara a la Corte.

Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de la acción penal, derivada de la conducta punible de hurto agravado y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra Manuel Alejandro Muñoz Jiménez y Fabio Nelson Mejía Cogollo. El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. 5.

Con relación a la condena impuesta a Poll Alejandro Medina Suárez por el delito de hurto calificado agravado permanece incólume. 6.- Encuentra la Sala que en el presente asunto la fase del juicio se inicio el 4 de noviembre de 2005 y la audiencia de juzgamiento terminó el 19 de marzo de 2009, esto es, pasados tres (3) años y cuatro (4) meses.

La sentencia de primera instancia se dictó el 25 de mayo de 2010, es decir, después de más de un año de haber ingresado el asunto al despacho, a pesar de la inminencia de la prescripción que, como quedó visto, se consolidó el 13 de octubre siguiente no obstante la diligencia del Tribunal en resolver la apelación. Por lo anterior, se dispondrá que la Secretaría expida copias de la actuación correspondiente con destino al Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Cundinamarca, para los fines que estime pertinentes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Declarar prescrita y extinguida la acción penal derivada de la conducta punible de hurto agravado atribuida a los procesados Manuel Alejandro Muñoz Jiménez y Fabio Nelson Mejía Cogollo. 2.- Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra los mencionados acusados. 3.- Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4.- Ordenar que la Secretaría de la Sala compulse las copias con la finalidad y el destino indicados. 5.

En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación respecto de Poll Alejandro Medina Suárez. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia octubre 13 de 1994, Radicado 8690. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia mayo 28 de 2000, Radicado 16.441. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia marzo 24 de 2003, Radicado 20.164, reiterada en auto de junio 2 de 2004, Radicado 21.484. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia octubre 24 de 2003, Radicado 17.466. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia junio 30 de 2004, Radicado 18.368. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto septiembre 8 de 2004, Radicado 22.588.

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