CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 35991 Jhon Alexander Correa Proceso nº 35991 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 411- Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISION La Sala examina, de manera oficiosa, si se vulneraron garantías fundamentales dentro de la actuación gobernada por la Ley 906 de 2004, seguida en contra de contra Jhon Alexander Correa, Elí Humberto Mosquera y José Albeiro Arenales Páez, a quienes el Juzgado 3 Penal del Circuito de Cúcuta en sentencia del 21 de octubre de 2010, condenó a la pena principal de 86.4 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo de la pena principal, como coautores del delito de hurto calificado y agravado en concurso, con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, decisión que fue confirmada el 14 de diciembre del mismo año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1. La Sala en anterior oportunidad así los relató: “1. El 14 de abril de 2010, en la ciudad de Cúcuta siendo aproximadamente las 5:15 de la tarde, el señor Guillermo Melgarejo Rodríguez fue interceptado por dos sujetos en el momento de ingresar a su casa, quienes después de golpearlo y amenazar con un arma a su hijo de 7 años, se apoderaron de la suma de $4.000.000.oo, distintos objetos de valor y se escaparon por la vía principal en una motocicleta que conducía un tercer sujeto.

La víctima y su familia fueron encerrados en el baño. El 6 de mayo siguiente en la misma ciudad, el afectado reconoció en una foto del diario La Opinión a dos de los sujetos que días antes lo habían atracado. El 7 de mayo un hombre se acercó a las instalaciones de la SIJIN e identificó plenamente a dos de los responsables de quienes precisó que el día de los hechos acudieron a un establecimiento comercial y comentaron lo sucedido ”. 2.

Con fundamento en las previsiones de la Ley 906 del 2004, el 16 de junio de 2010 el Juez 1 Penal Municipal con función de control de garantías de Cúcuta, legalizó la captura y formuló imputación a Jhon Alexander Correa, Elí Humberto Mosquera y José Albeiro Arenales Páez, como coautores de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso, con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado. 3.

El 15 de julio de 2010, la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de esa ciudad presentó escrito de preacuerdo y el 8 de septiembre siguiente tuvo lugar la audiencia de verificación ante el Juez 3 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, autoridad que el 21 de octubre de 2010 les impuso 86.4 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal.

Los privó del derecho de tenencia y porte de armas de fuego y les negó la condena de ejecución condicional y la sustitutiva de prisión domiciliaria. 4. La decisión fue recurrida y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta el 14 de diciembre de 2010, y contra ella el apoderado de Jhon Alexander Correa interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 5.

Por auto del 12 de octubre del año en curso, la Sala al tiempo que inadmitió la demanda de casación, dispuso que las diligencias regresaran al despacho para examinar la probable vulneración de las garantías fundamentales del procesado, en punto del incremento punitivo por razón del concurso de conductas punibles. 6. No se promovió el mecanismo de insistencia y, por tanto, se procede a resolver lo pertinente.

Cuestión previa. Una vez en firme el auto que inadmitió la demanda y habiendo retornado el proceso para decidir sobre la eventual vulneración de garantías fundamentales, el defensor allegó un escrito, en el que invoca una “COMEDIDA SOLICITUD DE ACLARACIÓN ”. La Sala se abstendrá de responder ese planteamiento, toda vez que al guardar silencio frente al mecanismo de insistencia, no está legitimado para pretender que se analicen sus nuevos argumentos.

En consecuencia, el pronunciamiento de la Sala se limitará a lo anunciado por la Corporación. CONSIDERACIONES 1. Como se advirtió en la providencia que inadmitió la demanda de casación, la Sala advierte que al momento de dosificar la pena, el Tribunal desconoció las reglas establecidas en el artículo 31 del Código Penal, eso es, la forma en que el juzgador ha de tasar las penas frente al concurso de conductas punibles pues si bien, partió del delito sancionado con la pena más grave, lo incrementó con fundamento en esa misma proporción cuando el incremento era menor. 2.

En efecto, el juzgador de primera instancia partió del delito de hurto calificado y agravado descrito en los artículos 240-2 y 241-10, el que tiene prevista una sanción que oscila entre los 144 a 336 meses de prisión, la que dividió en cuartos: Cuarto mínimo Primer ¼ medio Segundo ¼ medio Cuarto máximo 144- 192 192 - 240 240 - 288 288 - 336 3.

Luego, se ubicó en el primer cuarto punitivo de movilidad, y tras advertir que dos de los acusados tenían antecedentes penales, tal consideración lo llevó a imponer a los tres enjuiciados 192 meses de prisión, los que redujo en la mitad por haber operado el fenómeno de la indemnización integral, para un total de 96 meses de prisión por razón de este comportamiento. 4.

Acto seguido y siguiendo los derroteros previstos en el artículo 365 del Código Penal, tasó en 96 meses de prisión la sanción por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego. 5. Para adecuar la pena a imponer por los dos delitos, y por razón del fenómeno concursal, en cumplimiento de las reglas contenidas en el artículo 31 del Código Penal, partió de los 96 meses de prisión por el delito de hurto calificado y agravado, pena que incrementó en 48 meses, por el concurso con el delito de fabricación trafico y porte de armas de fuego o municiones, para un total de 144 meses de prisión, tiempo en que fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 6.

Finalmente y por haberse aceptado el preacuerdo al que llegaron los acusados con la fiscalía, les reconoció un descuento del 40%, por lo que tanto la pena de prisión como la accesoria se fijó en 86.4 meses de prisión. 7. Por virtud del recurso de apelación, el tribunal corrigió el yerro en que había incurrido el a quo al asociar la concurrencia de antecedentes penales de los otros dos acusados a la situación de Jhon Alexander Correa, lo que lo llevó a imponerle por el delito de hurto calificado y agravado, la pena mínima prevista en el primer cuarto, esto es 144 meses, a la que descontó la mitad, producto de la reparación integral, por lo que le impuso 72 meses de prisión. 8.

Sin embargo, al momento de aplicar las reglas del concurso, la Colegiatura desatendió que en el caso de Jhon Alexander Correa, el delito sancionado con pena mayor era el de fabricación tráfico y porte de armas de fuego o municiones, la que se había establecido en 96 meses de prisión, y se ordenó incrementar en el “50% de la otra conducta que se aumentara en primera instancia, para no atentar contra el principio de la no reformatio in pejus ”, lo que imponía que aquella se incrementara en 36 meses, (el 50% de 72), por el delito de hurto calificado y agravado, para un total ciento treinta y dos (132) meses prisión, quantum punitivo que resulta menos gravoso para el sentenciado. 9.

Partiendo de los 132 meses de prisión, se le habrá de deducir el equivalente al 40% de la sanción, producto del preacuerdo al que llegó con la fiscalía, motivo por el cual en su caso, la sanción en definitiva es la de setenta y nueve (79) meses y seis días de prisión o lo que es lo mismo, seis (6) años, seis (6) meses y seis (6) días de prisión, y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 9.

En consecuencia, atendiendo el principio de legalidad, surge imperativo corregir el desacierto, redosificando la pena impuesta a Jhon Alexander Correa. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en el sentido de imponer al procesado Jhon Alexander Correa la pena principal de seis (6) años, seis (6) meses y seis (6) días de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por ese lapso.

SEGUNDO. Advertir que las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � No identificado en las sentencias. � Folio 5 cuaderno 3. � Folio 10 de la carpeta. � Folios 21 a 28 de la carpeta. � Cfr fl 35 y ss cuaderno 1.

Posteriormente, el Juzgado 35 se convirtió en el Juzgado 14 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de ésta ciudad. � Folio 36 cuaderno 3. � Elí Humberto Mosquera y José Albeiro Arenales Páez. � ARTÍCULO 365. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal y municiones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena mínima anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: 1. Utilizando medios motorizados. � Es un quatum fijo que se aplica cuanto se comete esta conducta sobre medios motorizados. � ARTICULO

31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. � Que corresponden al 50% de la sanción que dosificó para el delito de porte ilegal de armas. � Folios 174 y 175 de la carpeta. � Folio 20 cuaderno 2. � Así lo advirtió el Tribunal al momento de redosificar la sanción. � Y no de 48 meses de prisión como equivocadamente se tasó. 7