35988(02-08-11) — Corte Suprema

35988(02-08-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL SIMPLE INTERMEDIARIO » FINALIDAD - Garantizar el pago al trabajador de las deudas propias de la relación de trabajo, contraídas por el empleador -la solidaridad no puede ser creadora de derechos distintos a los emanados del contrato de trabajo- Tesis: «A juicio de la Sala la anterior acusación de la censura es equivocada, pues no obstante que la solidaridad que impone el artículo 35 del CST, según su propio tenor literal, surge como respuesta a la omisión del simple intermediario de manifestar al trabajador su condición de tal y de indicarle el nombre del verdadero empleador, no por ello tal situación se constituye en creadora de nuevos derechos, distintos a los que emanan del contrato de trabajo, pues la solidaridad no es más que una manera de proteger los derechos de los trabajadores, para cuyo efecto se le hacen extensivas, al obligado solidario, las deudas insolutas del empleador, que no son otras que las propias de la relación de trabajo, estén previstas en el propio contrato, en la convención colectiva o en la ley. De manera que la solidaridad apenas es un medio de garantizar el pago al trabajador de las deudas contraídas por su empleador, por lo que, así el contrato de trabajo hubiere estado oculto por distintas razones, para imponer cualquier obligación que emerja de él, bien sea al directo obligado o al solidariamente responsable, es necesario desentrañar previamente su verdadero alcance, lo que incluye indefectiblemente la convención colectiva de trabajo en su condición acuerdo que fija “…las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia.” (art. 467 CST)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL SIMPLE INTERMEDIARIO » PROCEDENCIA - Es viable cuando el intermediario omite manifestar al trabajador su condición y el nombre del verdadero empleador LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que sociedad Serdan S. A. no tiene como objeto social la prestación de servicios temporales y además que el actor no acredito por los medios idóneos esa supuesta calidad de la mencionada sociedad Tesis: «De otro lado, no es cierto que el Tribunal no hubiere apreciado el certificado de la Cámara de Comercio de la demandada Serdan, pues no admite duda que esa fue la prueba que lo llevó al convencimiento de que dicha sociedad no se había constituido como empresa de servicios temporales, además que, si se observa dicho documento, no aparece que se hubiere equivocado en su apreciación, pues, por ningún lado aparece allí consignado que la demandada se hubiere constituido como tal, ni tampoco emerge de su contenido que, dentro de su objeto social estuviere el de remitir personal a otras entidades, como lo sugiere el censor, de modo que, al tenor de los artículos 71 y 72 de la Ley 50 de 1990, no se puede catalogar a esta entidad como una empresa de estas características, pues el objeto social es muy diferente. Así mismo, el contrato de trabajo que suscribió Serdan con el actor, no es prueba idónea para establecer que se trató de un trabajador en misión a los que se refiere el artículo 74 de la Ley 50 de 1990, así se hubiere estipulado allí que sus labores las desempeñaría en las instalaciones de la empresa Bavaria, y su modalidad de contratación fuere similar a uno de estas condiciones, como se pretende establecer a través de los interrogatorios de partes de los representantes legales de las demandadas, de modo que no se le puede aplicar la regulación legal especial para este tipo de trabajadores, como se pretende en el cargo. Del hecho que las labores desempeñadas por el actor no habían sido temporales sino permanentes, que pretende derivar el censor de la respuesta a las preguntas segunda y tercera del interrogatorio del representante legal de Bavaria, no se deriva consecuencia alguna adversa a la decisión recurrida, pues ello no se contradice con la conclusión del ad quem de que la demandada Serdan fungió en realidad como un simple intermediario y, antes bien, si contradice el argumento del censor de que el demandante en realidad se desempeñó como trabajador en misión. Lo mismo debe decirse respecto a la convención colectiva de trabajo, pues, mientras el censor no desvirtúe la inferencia del Tribunal de que no había prueba que acreditara que ella extendía sus efectos al demandante, no resultan aplicables sus cláusulas 28 y 33, que establecen los derechos a alimentación y transporte». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - Se mantiene mientras no sean destruidos todos sus fundamentos CONSIDERACIONES I: El fundamento esencial de la acusación, en lo que alcanza a entender la Corte, estriba en que el Tribunal no ha debido aplicar, para resolver el asunto, los artículos 468, 470, 471 y 472 del CST, al exigir la prueba de que la convención colectiva de trabajo cobijaba al actor, porque ellos no estaban llamados a regular su situación particular, toda vez que, aduce, tales disposiciones suponen, según sus propias palabras, “…el reconocimiento mutuo del contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador, por tratarse de un contrato escrito o verbal de trabajo…” y en el presente caso, dice, lo que se dio fue una contratación fraudulenta en donde Serdan ocultó su condición de simple intermediario, por lo que no podía hablarse propiamente de un contrato de trabajo con Bavaria “…pero si de las consecuencias jurídicas de esa contratación fraudulenta…” por lo que, aduce, “…debió el Tribunal dar plenos efectos al numeral 3 del artículo 35 del C. S. T., en el sentido de que se pagaran las prestaciones laborales al demandante como trabajador de Bavaria…sin que exigiera para tal fin el cumplimiento de los requisitos que señalan las normas relacionadas en el cargo como indebidamente aplicadas, porque el derecho al pago de prestaciones que reconoce Bavaria nace por la solidaridad establecida en el numeral 3 del artículo 35 del C. S. del T…. Solidaridad en el pago de las prestaciones que se impone como sanción.” A juicio de la Sala la anterior acusación de la censura es equivocada, pues no obstante que la solidaridad que impone el artículo 35 del CST, según su propio tenor literal, surge como respuesta a la omisión del simple intermediario de manifestar al trabajador su condición de tal y de indicarle el nombre del verdadero empleador, no por ello tal situación se constituye en creadora de nuevos derechos, distintos a los que emanan del contrato de trabajo, pues la solidaridad no es más que una manera de proteger los derechos de los trabajadores, para cuyo efecto se le hacen extensivas, al obligado solidario, las deudas insolutas del empleador, que no son otras que las propias de la relación de trabajo, estén previstas en el propio contrato, en la convención colectiva o en la ley. De manera que la solidaridad apenas es un medio de garantizar el pago al trabajador de las deudas contraídas por su empleador, por lo que, así el contrato de trabajo hubiere estado oculto por distintas razones, para imponer cualquier obligación que emerja de él, bien sea al directo obligado o al solidariamente responsable, es necesario desentrañar previamente su verdadero alcance, lo que incluye indefectiblemente la convención colectiva de trabajo en su condición acuerdo que fija “…las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia.” (art. 467 CST) Era pues perfectamente lícito al Tribunal entrar a analizar, como fundamento de su decisión, si aparecía demostrado en el expediente que la convención colectiva de trabajo resultaba aplicable al actor, esto con el fin de determinar la extensión de la obligación del empleador y, por ende, del obligado solidario. En consecuencia, el cargo es infundado y no prospera. CONSIDERACIONES II: Resultan ser contradictorios los propios argumentos del censor, en tanto, por un lado pretende demostrar que el actor laboró como trabajador en misión y que la demandada Serdan actuó como su empleadora, y, por el otro, pretende desvirtuar dicha situación, en tanto alega que la vinculación con la demandada Bavaria duró más del año permitido por la ley para los trabajadores en misión y que su ocupación no obedeció a un trabajo transitorio, ocasional o para reemplazar personal en vacaciones o en licencias. De otro lado, no es cierto que el Tribunal no hubiere apreciado el certificado de la Cámara de Comercio de la demandada Serdan, pues no admite duda que esa fue la prueba que lo llevó al convencimiento de que dicha sociedad no se había constituido como empresa de servicios temporales, además que, si se observa dicho documento, no aparece que se hubiere equivocado en su apreciación, pues, por ningún lado aparece allí consignado que la demandada se hubiere constituido como tal, ni tampoco emerge de su contenido que, dentro de su objeto social estuviere el de remitir personal a otras entidades, como lo sugiere el censor, de modo que, al tenor de los artículos 71 y 72 de la Ley 50 de 1990, no se puede catalogar a esta entidad como una empresa de estas características, pues el objeto social es muy diferente. Así mismo, el contrato de trabajo que suscribió Serdan con el actor, no es prueba idónea para establecer que se trató de un trabajador en misión a los que se refiere el artículo 74 de la Ley 50 de 1990, así se hubiere estipulado allí que sus labores las desempeñaría en las instalaciones de la empresa Bavaria, y su modalidad de contratación fuere similar a uno de estas condiciones, como se pretende establecer a través de los interrogatorios de partes de los representantes legales de las demandadas, de modo que no se le puede aplicar la regulación legal especial para este tipo de trabajadores, como se pretende en el cargo. Del hecho que las labores desempeñadas por el actor no habían sido temporales sino permanentes, que pretende derivar el censor de la respuesta a las preguntas segunda y tercera del interrogatorio del representante legal de Bavaria, no se deriva consecuencia alguna adversa a la decisión recurrida, pues ello no se contradice con la conclusión del ad quem de que la demandada Serdan fungió en realidad como un simple intermediario y, antes bien, si contradice el argumento del censor de que el demandante en realidad se desempeñó como trabajador en misión. Lo mismo debe decirse respecto a la convención colectiva de trabajo, pues, mientras el censor no desvirtúe la inferencia del Tribunal de que no había prueba que acreditara que ella extendía sus efectos al demandante, no resultan aplicables sus cláusulas 28 y 33, que establecen los derechos a alimentación y transporte. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000.00) MONEDA LEGAL.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.35988 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 35988 Acta No.25 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FERNANDO SALAZAR CASTRO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, el 19 de julio de 2007, en el juicio que le promovió a la COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN S. A. – SERDAN S. A. y BAVARIA S. A..

ANTECEDENTES FERNANDO SALAZAR CASTRO llamó a juicio a la COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN S. A. – SERDAN S. A. y, solidariamente, a BAVARIA S. A., con el fin de que fueran condenadas a pagarle la diferencia salarial por haber desempeñado el cargo de Jefe de Ventas; la reliquidación del auxilio de cesantía, los intereses y su sanción por no pago; el auxilio o servicio de alimentación a que tenía derecho por ser trabajador en misión; el auxilio o servicio de transporte a que tenía derecho por ser trabajador en misión; las primas de navidad, semana santa, de servicio, vacaciones y antigüedad consagradas en la convención colectiva; los perjuicios ocasionados por haber cambiado unilateralmente el destino de los aportes de Colfondos al ISS; indemnización moratoria; la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato de trabajo con SERDAN S. A. que es una empresa de servicios temporales; se desempeñó como trabajador en misión en BAVARIA S. A., inicialmente como Ejecutivo de Ventas, desde el 16 de agosto de 1994 hasta el 30 de marzo de 1998, y, como Jefe de Ventas, desde el 1 de abril de 1998 hasta el 29 de octubre de 1998; los cargos que desempeñó en Bavaria hacían parte del organigrama de la Empresa; por ser trabajador en misión tenía derecho a que se le pagara el mismo salario que devengaba el titular del cargo; la cláusula 11 de la convención colectiva de trabajo establecía que cuando se tratara de reemplazos temporales el trabajador devengaría el salario del reemplazado con todas sus incidencias salariales; debía cumplir con las cuotas de ventas del cargo de Jefe de Ventas y dirigir 64 prevendedores, 8 ejecutivos y 30 vehículos de reparto, debiendo trabajar de lunes a sábado entre las 5:30 a. m. y las 9:30 p. m.; las funciones que desempeñó no eran temporales, ni ocasionales, ni accidentales, ni transitorias, sino permanentes; la labor desempeñada no lo fue para reemplazar personal en vacaciones ni en licencia por enfermedad o maternidad; no se le pagaron los beneficios en materia de alimentación y transporte a que tenía derecho como trabajador en misión, señalados en los artículos 28, 33 y 34 de la convención colectiva; en razón a que su contrato en misión no podía durar más de un año y su cargo era permanente y no temporal, tenía derecho a que se le pagaran las mismas prestaciones que a los trabajadores de la Empresa, entre ellas las convencionales que reclama; la Empresa SERDAN, sin su permiso, decidió cambiar los aportes para pensión de Colfondos al ISS, causándole un perjuicio pues dejaron de recibir los intereses que ganan en Colfondos;

SERDAN solo vino a pagar sus prestaciones en forma completa el 21 de enero de 1999, incurriendo en mora injustificada. Al dar respuesta a la demanda (fls. 38 - 42), la accionada BAVARIA S. A. señaló, en cuanto a los hechos, que no le constaban, no eran ciertos o no eran tales. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: carencia total del derecho reclamado por no existir vínculo laboral ninguno; cobro de lo no debido; total inexistencia de ninguna obligación para con el actor.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 43 - 50), la accionada SERDAN S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, solo reconoció que el trabajador renunció voluntariamente. Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. No propuso excepciones. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de julio de 2005 (fls. 209 - 221), declaró solidariamente responsables a las demandadas y condenó a SERDAN S. A. a pagar al actor $490.840.00 por concepto de auxilios de alimentación y transporte; y a la reliquidación de las prestaciones del actor, como primas de servicio, cesantía e intereses, causados entre el 1 de enero de 1997 y el 31 de octubre de 1998, teniendo en cuenta los auxilios de alimentación y transporte, conforme a la cláusula 34 de la convención colectiva; $36.100.00 diarios desde el 1 de noviembre de 1998 hasta que se verifique el pago de las acreencias laborales, como indemnización moratoria.

Absolvió de lo demás. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por las demandadas, el Tribunal Superior de San Gil, al conocer por descongestión, mediante fallo del 19 de julio de 2007, revocó el del a quo y, en su lugar, declaró probada la excepción de pago formulada por SERDAN S. A.. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de señalar que era asunto de la alzada el establecer si la demandada SERDAN había fungido como contratista independiente, como lo alegaba ésta en la apelación, procedió a definir, según el artículo 22 del CST, lo que se entendía por patrono, así como, de acuerdo con el artículo 34 ibídem, lo que constituía un contratista independiente y su diferencia con el simple intermediario, que regulaba el artículo 35 de la misma obra, para luego señalar que, en la contestación de la demanda, SERDAN no había alegado la existencia de un contrato de oferta comercial con Bavaria, ni ésta última había mencionado la existencia de contrato de agencia comercial, por lo que, concluyó, en el expediente no existía ningún medio de convicción que relevara al contratista SERDAN de asumir los riesgos del negocio empleando en él sus propios medios o instrumentos, por lo que, estimó, era forzoso concluir que esta empresa había actuado en la relación contractual con el actor como simple intermediario, pues, dijo, no se daban los requisitos para que operara la figura del contratista independiente y, por tanto, no había fungido como empresa de servicios temporales como lo había conceptuado el a quo, pues, conforme a la prueba de la existencia y representación, dicha empresa no se había constituido como tal, y al no haberse cumplido los requisitos del artículo 35 del CST, debía responder solidariamente por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo celebrado con el actor.

Establecida, de la anterior manera, la solidaridad entre las demandadas, procedió el ad quem a analizar las condenas impuestas por el a quo, para señalar que las referentes al pago de los auxilios de alimentación y transporte las había derivado el sentenciador de primer grado de la convención colectiva de trabajo, no obstante observó que en el expediente no existía prueba que permitiera concluir que al actor le era aplicable la convención colectiva y, por el contrario, de las mismas disposiciones convencionales era factible predicar que el demandante, dada la naturaleza de su cargo, no era beneficiario de la misma, tal como, dijo, se deducía de la cláusula tercera convencional, de donde, concluyó, devenían improcedentes las condenas incluidas las referentes a la reliquidación de prestaciones sociales y la indemnización moratoria.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda o, en forma subsidiaria, confirme la sentencia de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 468, 470, 471 y 472 del CST; y, por interpretación errónea, el artículo 35, numeral 3, del mismo código, en relación con los artículos 65, 127, 249, 306 y 308 ibídem; todo dentro de los parámetros contemplados en los artículos 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998.

En la demostración, sostiene el censor que el Tribunal se equivocó al aplicar los artículos 468, 470, 471 y 472 del CST, porque estas disposiciones no se pueden aplicar al caso del demandante porque no lo regulan, ya que, aduce, se trata de un caso muy diferente. Al respecto, manifiesta la censura: “No le son aplicables las mencionadas normas, porque cuando el Tribunal encuentra demostrado que la empresa SERDAN fungió como simple intermediario, en la relación contractual laboral del actor, se convierte en deudor solidario en el pago de las prestaciones a que tiene derecho el demandante…, sin que dicha solidaridad conlleve un contrato de trabajo entre el actor y la empresa Bavaria, de tal forma que no podía el Tribunal entrar a analizar si las convenciones le eran aplicables o no al demandante, porque dichas normas suponen el reconocimiento mutuo del contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador, por tratarse de un contrato escrito o verbal de trabajo, pero como en el presente caso, el Tribunal se apoyó en la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia del 27 de octubre de 1999, en donde señaló que: ‘si a pesar de la apariencia formal de un contratista, quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.’, para establecer la existencia de la solidaridad entre las empresas demandadas, en el pago de las prestaciones sociales del demandante, debió entender que esa solidaridad es para pagar las prestaciones que debió pagar su verdadero empleador que no fue más que Bavaria, como consecuencia de que la empresa SERDAN ocultó su labor como simple intermediario, y por lo tanto no era posible establecer el contrato de trabajo, porque lo que existió fue una contratación fraudulenta ya que la empresa SERDAN se mostró como empleador aparente y ocultó su calidad de intermediario en la contratación del actor, en los términos del numeral 2 del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual debió llevar al Tribunal a determinar necesariamente que Bavaria era un usuario ficticio, cuando en realidad actuó como un verdadero empleador, conclusión ésta a la que debió llegar el Tribunal si hubiera entendido correctamente, el numeral 3 del artículo 35 del C. S. T., pues la H. Corte Suprema de Justicia ya lo tiene por establecido en la jurisprudencia. “Como consecuencia de la ilicitud en la contratación laboral del demandante, lo que conlleva que no pueda hablarse propiamente del contrato de trabajo, pero si de las consecuencias jurídicas de esa contratación fraudulenta, debió el Tribunal dar plenos efectos al numeral 3 del artículo 35 del C. S. T., en el sentido de que se pagaran las prestaciones laborales al demandante como trabajador de Bavaria, quien fue el verdadero empleador del demandante y determinar en su favor el pago de todas las prestaciones extralegales señaladas en la convención colectiva, sin que exigiera para tal fin el cumplimiento de los requisitos que señalan las normas relacionadas en el cargo como indebidamente aplicadas, porque el derecho al pago de prestaciones que reconoce Bavaria nace por la solidaridad establecida en el numeral 3 del artículo 35 del C. S. del T..

Solidaridad en el pago de las prestaciones que se impone como sanción, por la contratación fraudulenta que escondió el verdadero contrato de trabajo con Bavaria, cuestión muy diferente a exigir el cumplimiento de los requisitos que señalan las normas para la aplicación de las convenciones colectivas, para poder acceder a favor del demandante el pago de las prestaciones sociales.

“Las anteriores consecuencias son jurídicas y lógicas, son las que debió entender el Tribunal y llevarlo a considerar que las entidades demandadas con su actuación ilegal le impidieron al demandante para que pudiera cumplir con los requisitos, tales como que sea miembro del sindicato, o que haya adherido a la convención o que el sindicato agrupara a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa o que por acto gubernamental se produjera la extensión de los beneficios, que le pudieron haber dado lugar al reconocimiento de las prestaciones extralegales reconocidas en la convención colectiva.

“El hecho de que el Tribunal hubiera aplicado indebidamente las normas señaladas en el cargo, no le permitió establecer que el derecho al pago de las prestaciones extralegales señaladas en la convención colectiva…, nace de la solidaridad que impone la ley como castigo para que ambas empresas, Serdan y Bavaria, conjuntamente o individualmente las llamada –sic- a responder, pero responder por las prestaciones que debió pagar Bavaria al demandante como si fuera su trabajador por ser Bavaria el verdadero empleador del demandante conforme a la regulación del artículo 36 del C. S. del T..

“Entendimiento al que debió llegar el Tribunal porque esa interpretación está precisada por la Jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en especial en las sentencias del 21 de mayo de 1999, radicación 11843 y del 13 de mayo de 1997, radicación 9500. Y porque, como aconteció en el presente caso, si a pesar de la apariencia formal del contratista Serdan S. A., quien en realidad ejerció la dirección de los trabajadores es el propio empresario Bavaria S. A., directamente o a través de sus trabajadores dependientes, era esta empresa Bavaria S. A. y no el simple testaferro Serdan S. A., el verdadero patrono quien no puede eludir sus deberes laborales para con el demandante que no es más que el reconocimiento y pago de las prestaciones legales y las extralegales establecidas en la convención colectiva.” LA RÉPLICA Bavaria S. A., a través de su apoderado, señala que el Tribunal basó su decisión en un aspecto de clara estirpe fáctica y que, por razón de haberse dirigido el ataque por la vía directa, permanece incólume; que el recurrente desconoce el sentido de la solidaridad, que no implica el dar aplicación a una convención colectiva, sino la de responder por los compromisos del obligado directo, lo que supone que, para que haya solidaridad, debe existir una obligación previa que la permita hacer exigible; que si bien el artículo 35 del CST, define una solidaridad entre el patrono y el contratista independiente por el pago de unas obligaciones laborales, en principio ello se reduce a las establecidas en la legislación pertinente, pues, para pretender que se extiendan a otros ámbitos, como la convención colectiva, es necesario probar la existencia de la convención y su aplicación a quien pretende favorecerse con su contenido.

Serdan S. A. dice que no se trata de un asunto de puro derecho toda vez que se acude a la convención colectiva de trabajo, por lo que no se puede examinar por la vía directa; que el Tribunal estimó que Serdan actuó como simple intermediario y que no existía prueba de que la convención colectiva de trabajo se aplicara al actor, por que el cargo es ineficaz.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fundamento esencial de la acusación, en lo que alcanza a entender la Corte, estriba en que el Tribunal no ha debido aplicar, para resolver el asunto, los artículos 468, 470, 471 y 472 del CST, al exigir la prueba de que la convención colectiva de trabajo cobijaba al actor, porque ellos no estaban llamados a regular su situación particular, toda vez que, aduce, tales disposiciones suponen, según sus propias palabras, “…el reconocimiento mutuo del contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador, por tratarse de un contrato escrito o verbal de trabajo…” y en el presente caso, dice, lo que se dio fue una contratación fraudulenta en donde Serdan ocultó su condición de simple intermediario, por lo que no podía hablarse propiamente de un contrato de trabajo con Bavaria “…pero si de las consecuencias jurídicas de esa contratación fraudulenta…” por lo que, aduce, “…debió el Tribunal dar plenos efectos al numeral 3 del artículo 35 del C. S. T., en el sentido de que se pagaran las prestaciones laborales al demandante como trabajador de Bavaria…sin que exigiera para tal fin el cumplimiento de los requisitos que señalan las normas relacionadas en el cargo como indebidamente aplicadas, porque el derecho al pago de prestaciones que reconoce Bavaria nace por la solidaridad establecida en el numeral 3 del artículo 35 del C. S. del T….

Solidaridad en el pago de las prestaciones que se impone como sanción.” A juicio de la Sala la anterior acusación de la censura es equivocada, pues no obstante que la solidaridad que impone el artículo 35 del CST, según su propio tenor literal, surge como respuesta a la omisión del simple intermediario de manifestar al trabajador su condición de tal y de indicarle el nombre del verdadero empleador, no por ello tal situación se constituye en creadora de nuevos derechos, distintos a los que emanan del contrato de trabajo, pues la solidaridad no es más que una manera de proteger los derechos de los trabajadores, para cuyo efecto se le hacen extensivas, al obligado solidario, las deudas insolutas del empleador, que no son otras que las propias de la relación de trabajo, estén previstas en el propio contrato, en la convención colectiva o en la ley.

De manera que la solidaridad apenas es un medio de garantizar el pago al trabajador de las deudas contraídas por su empleador, por lo que, así el contrato de trabajo hubiere estado oculto por distintas razones, para imponer cualquier obligación que emerja de él, bien sea al directo obligado o al solidariamente responsable, es necesario desentrañar previamente su verdadero alcance, lo que incluye indefectiblemente la convención colectiva de trabajo en su condición acuerdo que fija “…las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia.” (art. 467 CST) Era pues perfectamente lícito al Tribunal entrar a analizar, como fundamento de su decisión, si aparecía demostrado en el expediente que la convención colectiva de trabajo resultaba aplicable al actor, esto con el fin de determinar la extensión de la obligación del empleador y, por ende, del obligado solidario.

En consecuencia, el cargo es infundado y no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 71, 72 y 77 de la Ley 50 de 1990, modificado por el “parágrafo del artículo del Decreto 24 de 1998”, sic, modificado por el artículo 2 del Decreto 503 de 1998, 2 del Decreto 1707 de 1991, en relación con los artículos 65, 127, 249, 306 y 308 del CST; todo dentro de los parámetros contemplados en los artículos 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998.

Dice que los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, fueron: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada Serdan S. A., no actuó como empresa de servicios temporales. “2. No dar por demostrado, estándolo, que Serdan S. A., obró en la relación laboral con el demandante como empresa de servicios temporales. “3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa Serdan S. A., actuó como simple intermediario.

“4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante actuó siempre como trabajador en misión en la empresa Bavaria. “5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho a que se le reconozca el auxilio de alimentación y transporte conforme como está señalado en la convención colectiva firmada entre Bavaria y los Trabajadores.

“6. No dar por demostrado, estándolo, que las empresas demandadas obraron con manifiesta mala fe en la contratación con el demandante que no le permitió recibir el derecho al transporte y alimentación que recibían los mismos compañeros de trabajo en la empresa Bavaria.” Como pruebas dejadas de apreciar, señala: contrato de trabajo; certificaciones de la Cámara de Comercio (fls. 15 – 17 y 52 – 54); interrogatorio del representante legal de Bavaria (fls. 126 – 130 y 155); interrogatorio del representante legal de Serdan (fls. 156 – 158); convención colectiva de trabajo (cuaderno anexo 1); liquidación final de prestaciones sociales (fl. 64).

En la demostración, sostiene la censura que si el Tribunal hubiere apreciado el contrato de trabajo que el demandante celebró con Serdan (fl. 102), unido a la facultad que, según el certificado de la Cámara de Comercio, tenía Serdan para remitir personal a otras entidades, hubiera encontrado que en realidad el actor había sido remitido con todas las calidades de trabajador en misión a la empresa Bavaria y que, al tenor del artículo 71 de la Ley 50 de 1990, Serdan era la empresa responsable en el pago de las prestaciones sociales del demandante; que si hubiere observado las respuestas a las preguntas segunda y tercera del interrogatorio de parte del representante legal de Bavaria, en las que confiesa que las actividades que ejecutó el trabajador hacían parte de las funciones propias de la empresa Bavaria, habría concluido que las labores desempeñadas por el actor no habían sido temporales sino permanentes y que lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, no podía ser interpretado a favor de las empresas, cuando lo que pretenden es evadir los derechos de los trabajadores; que de la liquidación de prestaciones sociales, el Tribunal habría encontrado que el contrato de trabajo del actor había permanecido por más de cuatro años desempeñando labores en misión y no le hubiera quedado la menor duda de que Bavaria era responsable solidariamente con Serdan en el pago de prestaciones, por haber excedido el límite temporal del artículo 77 de la ley 50 de “1977” (sic); que el artículo 79 de la Ley 50 de 1990 estableció la obligación de las empresas temporales de pagar a los trabajadores en misión el mismo derecho que las empresas usuarias tengan establecidos en materia de transporte y alimentación, de tal forma que si hubiere observado que en las cláusulas 28 y 33 de la convención colectiva quedaron establecidos los mencionados derechos de alimentación y transporte, hubiera considerado viable la condena por estos rubros.

Señala igualmente la censura que si el Tribunal hubiere analizado las pruebas al tenor literal del artículo 71 de la Ley 50 de 1990, cuando define en qué momento una empresa se convierte en empresa de servicios temporales, hubiera entendido que el demandante se encontraba en misión temporal y no le hubiera quedado más camino que decidir que tenía derecho a recibir el pago de la alimentación y transporte, como están señalados para los demás trabajadores en la convención colectiva, y haber concluido que tales derechos se causan por ministerio de la Ley 50 de 1990 y no, como lo entendió el ad quem, al exigir que debía el trabajador estar afiliado al sindicato o haber aportado la cuota sindical o ser la entidad colectiva mayoritaria; que nada importa la relación del trabajador con el sindicato, sino que la ley caprichosamente ordena que los trabajadores en misión deben devengar esos derechos en la misma forma que los reciben sus compañeros de trabajo.

Por último, señala que si el ad quem hubiera analizado en su conjunto los interrogatorios de los representantes legales de las demandadas, habría concluido que en realidad el demandante era un trabajador en misión, porque fue remitido para colaborar con las labores ordinarias de la empresa Bavaria, que fue en forma temporal y que fue contratado por Serdan, que ostentaba la calidad de empleador, por lo que no le debió haber quedado duda al ad quem que el demandante tenía derecho a recibir la alimentación y transporte en la misma forma como o recibían los compañeros de trabajo en Bavaria.

LA RÉPLICA La opositora Bavaria S. A. señala que el tiempo que trabajó el demandante en Bavaria superó ampliamente el año previsto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, además que las tareas que ejecutaba aquél no eran ocasionales, accidentales o transitorias, sustituía al personal en vacaciones o en uso de licencia o en incapacidad, por lo que, señala, la contratación no cumplía en manera alguna con las condiciones previstas en dicho artículo 77, para poderse entender como un servicio temporal; que conforme al Decreto 24 de 1998, las empresas de servicios temporales deben constituirse como tales y contar con autorización del Ministerio de Trabajo, lo que no se probó en el proceso; que, de todas maneras, así se aceptare que el actor laboró como trabajador en misión, necesariamente debía demostrar que le era aplicable la convención colectiva de trabajo; que las pruebas indicadas por la censura si fueron analizadas por el Tribunal.

La opositora SERDAN dice que los trabajadores en misión no pueden actuar por más de un año y el actor duró más de cuatro; que el Tribunal concluyó que Serdan no tenía como objeto social el ser empresa de servicios temporales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Resultan ser contradictorios los propios argumentos del censor, en tanto, por un lado pretende demostrar que el actor laboró como trabajador en misión y que la demandada Serdan actuó como su empleadora, y, por el otro, pretende desvirtuar dicha situación, en tanto alega que la vinculación con la demandada Bavaria duró más del año permitido por la ley para los trabajadores en misión y que su ocupación no obedeció a un trabajo transitorio, ocasional o para reemplazar personal en vacaciones o en licencias.

De otro lado, no es cierto que el Tribunal no hubiere apreciado el certificado de la Cámara de Comercio de la demandada Serdan, pues no admite duda que esa fue la prueba que lo llevó al convencimiento de que dicha sociedad no se había constituido como empresa de servicios temporales, además que, si se observa dicho documento, no aparece que se hubiere equivocado en su apreciación, pues, por ningún lado aparece allí consignado que la demandada se hubiere constituido como tal, ni tampoco emerge de su contenido que, dentro de su objeto social estuviere el de remitir personal a otras entidades, como lo sugiere el censor, de modo que, al tenor de los artículos 71 y 72 de la Ley 50 de 1990, no se puede catalogar a esta entidad como una empresa de estas características, pues el objeto social es muy diferente.

Así mismo, el contrato de trabajo que suscribió Serdan con el actor, no es prueba idónea para establecer que se trató de un trabajador en misión a los que se refiere el artículo 74 de la Ley 50 de 1990, así se hubiere estipulado allí que sus labores las desempeñaría en las instalaciones de la empresa Bavaria, y su modalidad de contratación fuere similar a uno de estas condiciones, como se pretende establecer a través de los interrogatorios de partes de los representantes legales de las demandadas, de modo que no se le puede aplicar la regulación legal especial para este tipo de trabajadores, como se pretende en el cargo.

Del hecho que las labores desempeñadas por el actor no habían sido temporales sino permanentes, que pretende derivar el censor de la respuesta a las preguntas segunda y tercera del interrogatorio del representante legal de Bavaria, no se deriva consecuencia alguna adversa a la decisión recurrida, pues ello no se contradice con la conclusión del ad quem de que la demandada Serdan fungió en realidad como un simple intermediario y, antes bien, si contradice el argumento del censor de que el demandante en realidad se desempeñó como trabajador en misión. Lo mismo debe decirse respecto a la convención colectiva de trabajo, pues, mientras el censor no desvirtúe la inferencia del Tribunal de que no había prueba que acreditara que ella extendía sus efectos al demandante, no resultan aplicables sus cláusulas 28 y 33, que establecen los derechos a alimentación y transporte.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000.00) MONEDA LEGAL. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de julio de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, dentro del juicio ordinario laboral seguido por FERNANDO SALAZAR CASTRO contra COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN S. A. – SERDAN S. A. y BAVARIA S. A..

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000.00) MONEDA LEGAL. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 24