SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35986 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35986 Acta N° 15 Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 22 de octubre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por GERMÁN GUALTEROS CAÑÓN contra HERNANDO SERRANO CASILIMAS.

Dicha Corporación actuó en cumplimiento del programa de descongestión, ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo PSAA06-3430 del 26 de mayo de 2006. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que interesa al recurso, que se condene al demandado al pago del reajuste de sus prestaciones sociales; de los descuentos que le hizo en su liquidación definitiva; de la indemnización moratoria, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que laboró para el demandado mediante un contrato verbal de trabajo, entre el 1º de abril de 1990 y el 15 de enero de 1992, en el cargo de administrador de un establecimiento de comercio de su propiedad; que por causas imputables a l accionado presentó renuncia; que su sueldo básico era de $54.840.oo, más un porcentaje sobre ventas totales, estipulado así: 5% por las realizadas los viernes, 12% por las de los sábados, y 40% por las de los domingos; que la liquidación de sus prestaciones fue elaborada sin tener en cuenta tales porcentajes; y que del monto de su liquidación final, le fue descontado $68.463,oo sin su autorización. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La demanda fue contestada por curador ad litem, quien dijo desconocer los hechos de la misma, y en cuanto a sus pretensiones manifestó que se atenía a lo que se demostrara. Posteriormente el accionado compareció al proceso mediante apoderado judicial, tal como consta a folios 119 y 132 del cuaderno principal. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 10 de febrero de 2005, condenó al demandado a pagar al actor $2´683.111,oo por reajuste de prestaciones sociales; $68.463,oo, por descuentos no autorizados, y a $22.068, 83 diarios, por indemnización moratoria, a partir del 16 de enero de 1992, hasta que se haga efectivo el pago de lo adeudado, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó las condenas impuestas en la decisión de primer grado, por reajuste de prestaciones sociales e indemnización moratoria, la modificó en cuanto a las costas de primer grado para fijarlas en un 60%, y la confirmó en lo demás; y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Para ello consideró, que estaba demostrada la concurrencia del contrato laboral, con otro de naturaleza mercantil celebrado entre las partes. Sobre tales aspectos, y otros que interesan al recurso extraordinario, expresó: “En desacuerdo con la decisión del A-quo, el demandado impugnó la sentencia con los siguientes argumentos: que no se tuvo en cuenta que el actor trabajó medio tiempo y existía además un contrato de sociedad, por lo cual el señor Gualteros recibía un porcentaje, pero derivado de esa sociedad mercantil de hecho, que no generaba reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

Que para liquidar, la juez unió los dos contratos, de trabajo y mercantil y la indemnización moratoria fue liquidada tomando como base un salario que jamás devengó el accionante Que existió en él, buena fe, pues, al terminarse el vínculo laboral, le canceló al trabajador la liquidación que este mismo hizo, como administrador que era, descontándose a su vez la suma de $68.463,oo pesos para pagar un préstamo que se le había hecho y los transformadores que se hurtaron en el establecimiento, actitud con la cual estuvo conforme por considerarla adecuada, pues, ello realmente sucedió y un transformador que estaba su cargo, se perdió. Que el salario que percibía el demandante incluía el auxilio de transporte.

Solicita se revoque la sentencia en su integridad, dado que, tanto las obligaciones surgidas con ocasión del contrato de trabajo y la sociedad mercantil, le fueron pagadas oportunamente. (…..) Para resolver la inconformidad que hace el demandado a través de su apoderada, debe decirse lo siguiente: Acreditado está que el señor GERMAN GUALTEROS CAÑON trabajó para el demandado en el establecimiento de su propiedad, desde el 1° de abril de 1990 y hasta el 31 de diciembre de 1991, pues si bien no obra contrato de trabajo si se aportó al trajinar procesal fotocopia de la liquidación de las prestaciones sociales correspondientes a dicho lapso (fI 7), documento que en ningún momento fue controvertido, pero es que además se cuenta con fotocopia de la carta de renuncia presentada por el demandante, datada el 11 de diciembre de 1991, la cual es visible en fotocopia a folio (sic) suscrita por el señor HERNANDO SERRANO CASILIMAS, como empleador, en fe de aceptación. Así lo certifica igualmente el señor CARLOS ARTURO RIVERA ARAQUE, compañero de labores del actor, cuando rindió declaración el 29 de noviembre de 1994.

En esa oportunidad señaló que trabajó con el demandante en el establecimiento de comercio de propiedad del demandado, hasta 1992 o 1993 y sabe que aquél era administrador, que laboraba de 3 p.m. a 3 a.m. y a veces hasta más tarde, lo cual le consta por cuanto se desempeñaba como discjockey en el mismo establecimiento hasta altas horas de la noche, testigo al cual hay que darle credibilidad dado que de su declaración no se vislumbró ánimo alguno en favorecer los intereses del accionante.

Este testigo también aclara que el demandante era el administrador del establecimiento y que el demandado iba a la discoteca de vez en cuando y a veces permanecía una noche. (FIs 141 a 144). (…..) Se queja así mismo el apelante que tampoco se tuvo en cuenta en la primera instancia que entre las partes existió además un contrato de sociedad, razón por la cual el demandante recibía un porcentaje, pero derivado de esa sociedad mercantil de hecho, la cual no generaba reconocimiento y pago de prestaciones sociales y que el A-quo, de manera equivocada unió con el contrato de trabajo para hacer las liquidaciones, pues la sanción moratoria fue liquidada tomando como base un salario que jamás devengó el accionante, muy superior inclusive al salario mínimo legal de aquella época.

Con la documental aportada, propiamente de las nóminas, se extrae que el actor devengaba un salario como retribución por sus servicios, además el único testigo acercado por él dijo creer que Germán Gualteros devengaba éstas por el alquiler de unos salones para recepciones, ignorando si existía contrato de trabajo entre él y el demandado, sin indicar cada cuánto se daba en alquiler esos salones, es decir, si ello fue habitual o no. De todas maneras, el mismo demandante, señala en el libelo que devengaba un salario de $ 54.840,oo, más un porcentaje del 5, 12 y 40%, por las ventas totales que hiciera los días viernes, sábados y domingos, respectivamente, pero que según documento signado y aportado por aquél era de $51.040,oo pesos, el que sirvió de base para liquidar las cesantías de la totalidad del tiempo laborado; a compensación en dinero a las vacaciones y primas de servicios por el período que va entre el 1° de enero de 1991 al 3 de diciembre de dicho año y los intereses a la cesantías, salario que se halla demostrado.

También se probó en autos la concurrencia del contrato de sociedad mercantil de hecho pues obra en autos el documento que en ese sentido se allegó al expediente por el demandado, el cual aunque desconocido por el demandante, una vez remitido a grafología, se dictaminó este era el autor de la firma que aparece en el envés del mismo, sobre el nombre de Germán Walteros Cañon.

Entonces, acreditado igualmente que el demandante fungió como socio del demandado en el establecimiento de comercio de propiedad de éste, es claro que alguna retribución debió percibir, y no fue otra que las comisiones a que alude en su demanda. Por tanto, la liquidación por concepto de prestaciones sociales a favor del actor, debió hacerse teniendo en cuenta el salario realmente percibido y aceptado por él en el libelo, esto es, la suma de $54.840,oo pesos, pues, no puede pasarse por alto que también es el mismo demandante quien confiesa en su demanda que le pagaron las prestaciones sociales, aunque con la advertencia de que no se tuvieron en cuenta las comisiones para efecto de liquidarlas, por lo que, siendo así, es raro que desde un comienzo no se hayan incluido las mismas, dado que dentro del recurso se argumenta que fue el mismo demandante quien se hizo tal liquidación y aunque ello no fue motivo de debate, siendo aquel administrador, es dable entender que así debió ser, máxime que se probó dentro del proceso que era un trabajador de confianza y manejo, como él mismo lo señaló en un escrito enviado a la juez de conocimiento y lo reitera CARLOS ARTURO RIVERA ARAQUE en su declaración, cuando indicó que el demandado iba allí de vez en cuando y a veces se quedaba una noche.

Pero es mas, nótese como en las nóminas de los empleados de la discoteca “La Mamá de Tarzán”, obrantes a los folios 289 a 367, en las cuales figura el demandante, solo se relaciona el salario básico cancelado a éste, al igual que a los demás trabajadores, sin comisión alguna, estando en cambio certificado el pago de éstas en documentos independientes y diferentes de las mismas, tales como recibos de pago elaborados en hojas de cuaderno (fIs 12 a 31), al igual que en fotocopias de hojas de libros de contabilidad, pudiéndose concluir de tales relaciones de pagos paralelas, que el demandante recibía de su empleador el salario como trabajador de la discoteca, de medio tiempo, y de otro lado, el pago de las comisiones pactadas, en calidad de socio, pues de no ser así ninguna explicación tendría que en la misma nómina de empleados no aparezca relacionado pago alguno por este último concepto sino en documentos privados diferentes.

El art. 25 del C.S.T., señala: “Aunque el contrato de trabajo se presente involucrado en concurrencia cori otro u otros, no pierde su naturaleza, y le son aplicables por tanto, las normas de este Código”. Por lo anterior, resulta bastante atendible el argumento de la parte demandada al sustentar su recurso, en lo atinente a que para efectos de la liquidación se tuvo en cuenta solo el salario devengado por el actor, pues las comisiones, que se reitera, fueron producto del contrato mercantil celebrado entre las partes (fI 383, del Cuaderno Nro. 2).

Siendo así, es del caso revocar este aparte de la sentencia, vale decir, el que condenó al demandado al pago del reajuste de prestaciones teniendo en cuentas tales comisiones. Respecto a la indemnización moratoria, también debe decirse desde ahora que se revocará, porque como se probó, al demandante si le pagaron sus prestaciones sociales al momento de renunciar y siendo así, es claro que aquella sanción no puede tener operancia jurídica, dado que la misma procede cuando no se paga al trabajador a la terminación del contrato de trabajo sus salarios y prestaciones, lo que en este caso no ocurrió. En cuanto a los descuentos que hiciera el demandado al demandante, o que éste mismo se hizo, a pesar del contrato de sociedad que, se avizoró existió también entre las partes, se sostendrá la Sala en lo dicho por el A-quo, pues, tales descuentos no son permitidos por la ley, a menos que expresamente el trabajador así lo haya aceptado. … (…..)” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia se confirme la de primer grado.

Con tal objeto formuló un solo cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “….los artículos 22, 23, 24, 25, 58, 65, 127 (Subrogado por la ley 50/90 Artículo 14) del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los artículos 54, 55, 149 186, 249, 306 del C.S. del T; 1° de la ley 52 de 1975, 60, 61 y 145 del C.P. del T. y S.S; 174, 175, 176, 177, 194, 203, del Código de Procedimiental Civil, 498 y 499 del C. de Co.; 53 y 230 superior.” Como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, indica: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que por el contrato de sociedad mercantil de hecho que obra a folios 145 y vuelto, el demandante fungió como socio del demandado y que la retribución que recibió por ese concepto, fueron las comisiones que se pidieron en la demanda. 2.- No dar por demostrado estándolo, que el contrató de sociedad mercantil de hecho que milita a folios 145 y vuelto, era una burda fachada para evadir los derechos laborales del demandante, lo que demuestra la mala fe del demandado. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo a lo sucedido en la realidad, la labor desempeñada por el demandante entre el 1 de Abril de 1990 y el 15 de enero de 1992, en el establecimiento de comercio la MAMA DE TARZAN, fue en desarrollo del contrato de trabajo verbal suscrito entre las partes (fis. 10 y 11 C. 1). 4.- No dar por demostrado, estándolo que las comisiones que el demandante recibió del demandado y que se solicitaron en la demanda inicial, no eran comisiones mercantiles, sino retribución por los servicios prestados por el contrato laboral que existió entre las partes, vale decir, eran parte de su salario, como “Administrador” con funciones de confianza y manejo, del establecimiento de comercio “La Mamá de Tarzán”, de su propiedad, con la obligación de tenerlas en cuenta para liquidar sus derechos laborales. 5.- No dar por demostrado, estándolo que con la labor desarrollada por mi prohijado, durante el tiempo en que le prestó servicios al demandado, en el establecimiento de su propiedad la “MAMA DE TARZAN”, en calidad de Administrador, ayudó a enriquecer su patrimonio, y a pesar de ello no le fueron cancelados sus derechos laborales en su valor real, con el consecuente beneficio a sus intereses y en detrimento de los intereses del demandante. 6.- Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que fue el mismo demandante quien elaboró sus prestaciones sociales y que él mismo se hizo unos descuentos en cuantía de $68.463. 7.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandado obró de mala fe al no cancelar en forma completa los derechos laborales del demandante, lo que implica la aplicación de la sanción moratoria pertinente.” Errores en los cuales incurrió, por la apreciación errónea de las siguientes pruebas y piezas procesales: “1.-Certificado emanado de la Cámara de Comercio sobre la existencia del establecimiento de comercio denominado la “Mama de Tarzán” cuyo propietario es el demandado (fl. 8 C.1) 2.- Liquidación de prestaciones sociales del demandante (fl. 7 C.1 y 386 C. 2). 3.-Carta de renuncia al cargo de Administrador que el demandante presentó el 11 de diciembre de 1991 y a partir del 15 de enero de 1992, debidamente aceptada por el demandado (fl. 9 C. 1). 4.- Nóminas para pago de sueldos (fIs. 196 a 255 C. 1 y 289 a 309 y 332 a 367 C. 2 aportadas debidamente en la inspección judicial). 5.- Contrato de sociedad mercantil de hecho (fl. 145 y vIto C. 1 y 383 y vito.

C. 2). 6.- Escrito que el demandante le envía a la señora Juez del conocimiento (sic) (es a su apoderada) (fl. 36 C. 3). 7.- Recibos de pago de hojas de cuaderno (fIs. 12 a 31 C. 1 y 387 a 405 C. 2, aportadas debidamente en la inspección judicial). 8.- Demanda (fIs. 2 a 6). 9.- Apelación de la apoderada de la parte demandada (fIs. 484 a 489). 10.- Inspección judicial decretada a folios 282 (C. 2 (fls. 11.- Testimonio del señor CARLOS ARTURO RIVERA ARAQUE (FIs. 141 a 144 C.” Y por la falta de apreciación de los documentos suscritos por el demandado, que dan cuenta del cargo de administrador que ostentaba el actor y la subordinación, como consecuencia del contrato laboral que vinculó a las partes durante todo el tiempo que duró la relación laboral -folios 10 y 11 C. 1-.

De sus extensos y repetitivos planteamientos para demostrarlo, se puede extractar lo siguiente: Que no se acepta que el Tribunal hubiera acogido las afirmaciones de la parte demandada, en el sentido de que con la relación laboral coexistió una sociedad mercantil de hecho, como consecuencia del contrato suscrito entre las partes el 4 de marzo de 1990, que obra a folios 145 del cuaderno 1 y 383 del cuaderno 2, y que lo cancelado por comisiones correspondió al vínculo mercantil en calidad de socio; cuando de haber analizado la prueba correctamente y apreciado la que ignoró, se habría percatado que ese contrato no fue más que una burda fachada, para no pagar al actor sus prestaciones sociales con el salario real devengado, lo que sin duda es un proceder de mala fe de su empleador.

Agrega, que del texto de ese contrato mercantil, se infiere que los dos supuestos contratos eran uno solo, esto es, respecto del laboral subordinado, pues en él se observa que el demandante fungiría como administrador del local y de los eventos que allí se realizarían; condición que se confirma con los documentos de folios 10 y 11 del cuaderno 1, no apreciados por el ad quem, en los cuales el demandado lo señala como su empleado administrador de la discoteca “La Mamá de Tarzán”, autorizándolo para firmar cuentas de bebidas, alimentos y alojamiento, y le da poder para que adelante los trámites de funcionamiento de ese mismo establecimiento y retire los documentos en la Alcaldía Menor de Teusaquillo, de lo cual se deduce que le impartió órdenes.

Expresa, que no es lógico que a un administrador con funciones de confianza y manejo, y por ende con un horario superior a las jornadas ordinarias, se le cancelara un salario mínimo mensual, al igual que a los demás trabajadores, tal como consta a folios 196 a 255 del cuaderno 1, 289 a 309 y 332 a 367 del cuaderno 2, y se desprende también de la liquidación de prestaciones sociales que obra a folios 7 del cuaderno 1 y 386 del cuaderno 2; cuando dicho salario solo representaba una parte de lo devengado, más no el total, que fue en cuantía de $662.065,oo, como bien lo definió el a quo.

Aduce, que a folio 36 del cuaderno 3, aparece un escrito del demandante dirigido a su apoderada, en el que expresa que es un empleado de dirección, confianza y manejo del establecimiento de comercio la “Mamá de Tarzán”, prueba que de haberse analizado correctamente habría conducido al juzgador de segunda instancia a confirmar la sentencia de primer grado, dado el carácter de administrador que ostentaba.

Manifiesta, que a folios 12 a 31 del cuaderno 1 y 387 a 404 del 2, se aportaron legalmente en la inspección judicial unos recibos de pago en hojas de cuaderno, que por comisiones recibía el demandante, que no aparecen en las nóminas de cancelación de salarios de los empleados del establecimiento de comercio citado, lo cual sucedió porque el supuesto contrato de sociedad mercantil de hecho, era para aparentar que coexistieron dos contratos con el demandante, razón por la que no se podían mezclar los pagos; de tal manera que esas pruebas lo que demuestran era la fachada del contrato mercantil, pero a la vez dejan ver el monto real del salario del actor.

Afirma también, que según la demanda inicial -folios 2 a 6 del cuaderno 1, en sus pretensiones se solicita la condena al reajuste de las prestaciones sociales, teniendo en cuenta las comisiones sobre ventas, tal y como se indica en los hechos 6 y 7 de la misma, de las que equivocadamente el sentenciador afirma que correspondían a la retribución que percibió como socio en el establecimiento de comercio de propiedad del demandado, cuando de haber analizado en forma correcta esa pieza procesal, habría concluido que el contrato mercantil era como atrás se señaló una “burda fachada” para no cancelar con el ingreso real los derechos laborales del demandante.

Controvierte lo dicho por la apoderada del accionado en el escrito con el que sustenta el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado –folios 484 a 489-, en el cual afirma que fue el mismo demandante quien hizo su liquidación final, con un salario de $54.840,oo, y el aval que le dio el Tribunal a esa manifestación, cuando afirmó que dada la calidad de administrador que éste ostentaba, era dable entender que fue él quien la elaboró; pues de haber analizado correctamente la carta de renuncia, fechada el 11 de diciembre de 1991, para hacerse efectiva a partir de 15 de enero de 1992, visible a folio 9, en la que el actor planteó un despido indirecto por discrepancias con su empleador, hubiera encontrado que no era lo lógico que fuera él quien hubiera efectuado su propia liquidación. Dice además, que pese a mantener la condena impuesta por el juzgado al pago de la suma de $68.463,oo, retenidos ilegalmente al actor de su liquidación final, el ad quem se abstuvo de imponer la indemnización moratoria derivada de ese hecho.

Por último, hace un recuento del testimonio de Carlos Arturo Rivera Araque, visible a folios 141 a 144, del cual destaca que el actor tenía la condición de Administrador del establecimiento de comercio del demandado; que recibía órdenes de éste; que trabajaba en jornadas superiores a las ordinarias; que ganaba comisiones por el alquiler de unos salones para fiestas y recepciones, pero ignora la cuantía; y que no sabe si tenía contrato de trabajo con el accionado.

VII. LA RÉPLICA Por su parte la oposición manifiesta, que el testimonio no es prueba calificada para derivar errores de hecho en casación; que el desarrollo del cargo se asemeja más a un alegato de instancia, y que la censura dejó incólume la principal conclusión a que arribó el Tribunal, respecto a la concurrencia del contrato de trabajo con el de sociedad mercantil, al no denunciar como errada equivocación dicho aspecto jurídico.

VIII. SE CONSIDERA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.

Del análisis objetivo de las pruebas, todas obrantes en los cuadernos de las instancias, denunciadas por la censura como erróneamente apreciadas unas, e inapreciadas otras, siguiendo en lo posible el orden en que aparecen mencionadas en la demostración del cargo, se tiene lo siguiente: El documento que obra, tanto a folio 145 del cuaderno 1, como a folio 383 del cuaderno 2, suscrito por las partes el 4 de marzo de 1990, esto es con anterioridad al inicio de la relación laboral entre ellas, que lo fue el 1° abril del mismo año, y cuya autenticidad quedó definida en las instancias, muestra que el accionado y el demandante, actuando como socios capitalista e industrial, respectivamente, constituyeron una sociedad mercantil de hecho, para la explotación del establecimiento de comercio denominado “La Mamá de Tarzán” junto con el inmueble donde funciona, siendo éste el aporte del primero, y el segundo pondría su inteligencia y trabajo para el desarrollo del objeto social, como era el alquiler de dichos bienes para reuniones sociales, convenciones, matrimonios, fiestas, minitecas etc., o los que él organizare; encargándose de la administración del local y de los eventos; determinado que las ganancias generadas serían repartidas en un 5% de las netas obtenidas en los días viernes, en un 12% de las netas obtenidas los días sábados, y en 40% de las netas del día domingo, y en caso de pérdidas, serían asumidas por igual entre ambos; así mismo estipularon que durante el desarrollo de dicho contrato, el socio industrial no recibiría remuneración alguna por salarios, cesantías o prestaciones sociales, y que sus ingresos dependerían única y exclusivamente de tales porcentajes.

De dicha prueba, la Colegiatura dedujo que el demandante también fungió como socio del demandado en el establecimiento de comercio mencionado propiedad de éste, sin desconocer su carácter de administrador, proveniente de su condición de socio industrial, y siendo eso lo que ella efectivamente acredita, no la apreció erróneamente. De otro lado, la argumentación de la censura, en el sentido de que el contrato de sociedad mercantil de hecho que ésta contiene, fue una “burda fachada” para no pagar al actor sus prestaciones sociales con el salario real devengado, es un hecho nuevo no planteado en la demanda inicial, y por ende inadmisible en el recurso extraordinario, pues de aceptarse en sede de casación, se violaría el debido proceso y el derecho de defensa de la parte demandada, quien no pudo controvertirlo en las oportunidades legales para ello.

Los documentos de folios 10 y 11 del cuaderno 1, fechados el 8 de enero de 1991 y 10 de octubre de 1990, respectivamente, a los cuales no refirió el a d quem, efectivamente acreditan, el primero que el demandado señala al actor como su empleado administrador de la discoteca “La Mamá de Tarzán”, autorizándolo para firmar cuentas de bebidas, alimentos y alojamiento, y el segundo que le da poder para que adelante los trámites de funcionamiento de ese mismo establecimiento y retire los documentos en la Alcaldía Menor de Teusaquillo; no obstante ello, de haberlos apreciado ninguna incidencia hubiesen tenido en la decisión impugnada, dado que no le desconoció esas dos condiciones, ni la de administrador ni la de empleado, y menos que por ésta última le hubiese podido impartir órdenes; siendo cosa distinta, el que hubiere considerado que estaba demostrada la concurrencia del contrato laboral, con el de sociedad mercantil de hecho celebrados por las partes.

Es cierto que en las nóminas de pago de sueldos que aparecen a folios 196 a 255 del cuaderno 1 y 289 a 309 y 332 a 367 del cuaderno 2, figura el demandante, en algunas con un salario igual, y en otras con uno muy similar a los demás empleados, y que la liquidación final que obra a folios 7 del cuaderno 1 y 386 del cuaderno 2, se hizo con fundamento en él, lo cual no ignoró la Colegiatura; pero de esa circunstancia no puede derivarse un error con carácter de evidente, por el solo hecho de que éste tuviera la condición de administrador del establecimiento, si se tiene en cuenta que ésta, como atrás se vio, proviene del contrato de sociedad mercantil de hecho, que coexistía con el laboral, y le generaba unas ganancias por separado.

Del escrito del actor dirigido a su apoderada, visible a folio 36 del cuaderno 3, en el que le expresa que es un empleado de dirección, confianza y manejo del establecimiento de comercio que administraba, y lo que manifestó en la en la demanda inicial, no pueden derivarse errores de hecho, por contener simples manifestaciones de parte, que para su acreditación requieren ser corroboradas con otros medios de convicción, pues nadie puede preconstituir su propia prueba.

Los documentos de folios 12 a 31 del cuaderno 1 y 387 a 404 del 2, contienen unos recibos de pago en hojas de cuaderno, que por comisiones recibía el demandante del mencionado contrato mercantil, y de ellos eso fue lo que justamente extrajo el juez de apelaciones, por lo que al no distorsionar su contenido, no incurrió en error alguno al apreciarlos.

Del escrito con el que la parte demandada sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, que obra a folios 484 a 489, en el cual afirma que fue el mismo demandante quien hizo su liquidación final, con un salario de $54.840,oo, y del aval que le dio el Tribunal a esa manifestación, al considerar que dada la calidad de administrador que éste ostentaba, era dable entender que fue él quien la elaboró; no se desprende un error con la connotación de manifiesto, siendo razonable esa inferencia, máxime cuando en la carta de renuncia, fechada el 11 de diciembre de 1991, para hacerse efectiva a partir de 15 de enero de 1992, visible a folio 9, al contario de lo que manifiesta la censura, el demandante no expresó ningún motivo concreto para ello, y que tal liquidación fue hecha el 31 de diciembre de 1991, estando todavía vigente la relación de trabajo.

Ahora, si el juez colegiado mantuvo la condena al pago de $68.463,oo, por los descuentos efectuados de la liquidación final, y no se pronunció sobre la indemnización moratoria derivada de ese hecho, la parte demandante debió haber solicitado la adición de la sentencia para que se pronunciara, de conformidad con lo previsto en el artículo 311 del C. de P.C., aplicable en materia laboral por remisión analógica, según lo dispone el artículo 145 del C.P.L y de la S.S.; no siendo por tanto el recurso extraordinario el mecanismo idóneo para subsanar esa omisión. Por último, no es posible que la Sala aborde el estudio del testimonio denunciado como erróneamente apreciado, por no haberse acreditado previamente alguno de los yerros fácticos enrostrados con cualquiera de las tres pruebas calificadas en casación, valga decir, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, conforme a la restricción legal contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

Así las cosas, al no haberse demostrado los yerros fácticos que se le enrostran al Tribunal, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, por cuanto la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 22 de octubre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por GERMÁN GUALTEROS CAÑÓN contra HERNANDO SERRANO CASILIMAS.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 17