CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.35985 LADY PATRICIA POVEDA CORREA y OTROS Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y “RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ Y CÍA LTDA” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad.

No.35985 Acta No.38 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad RODRÍGUEZ BOHORQUEZ Y CÍA LTDA, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 26 de septiembre de 2007, en el proceso ordinario promovido por LADY PATRICIA POVEDA CORREA, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos MIGUEL ANGEL y ANDRÉS FELIPE GÓMEZ POVEDA, contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demandante reclamó al ISS la pensión de sobrevivientes, a partir del 10 de octubre de 2001, las mesadas causadas y las adicionales, más los intereses moratorios; en subsidio, formuló las mismas pretensiones, pero a cargo de la compañía RODRÍGUEZ BOHORQUEZ Y CIA LTDA. Afirmó que el 17 de diciembre de 1994, contrajo matrimonio con OSCAR GERMÁN GÓMEZ AMADO; de esa unión nacieron dos hijos, MIGUEL ANGEL y ANDRÉS FELIPE GÓMEZ POVEDA; el señor GÓMEZ AMADO trabajó al servicio de la compañía “RODRÍGUEZ BOHORQUEZ Y CIA LTDA” del 12 de octubre de 1999 al 18 de abril de 2001, tiempo durante el cual estuvo afiliado al Seguro Social; falleció el 10 de octubre de 2001; el 2 de octubre de 2002, solicitó ante el ISS, la respectiva pensión, la cual le fue negada por Resolución 008094 de 2004, con el argumento de que “sólo acreditaba 21 semanas”; impugnó esa decisión, pero fue confirmada con las números 00222087 del 7 de agosto de 2004 y la 0000235 del 12 de enero de 2005; en la última de las resoluciones mencionadas, adujo el ISS que “durante el período de mora en el pago de los aportes obrero – patronales, el ISS, queda relevado de otorgar las prestaciones económicas asistenciales, correspondiéndole al patrono su reconocimiento”; y que acudió también al empleador, quien no accedió a su pedimento, por considerar que las cotizaciones en mora “las cancelaron con los correspondientes intereses, razón por la cual era el SEGURO SOCIAL, el obligado al reconocimiento”.

El ISS, al contestar la demanda, se opuso a sus pretensiones, admitió los hechos relativos al matrimonio de la actora con el causante, la procreación de los dos menores, el fallecimiento del afiliado, el tiempo laborado, pero aclaró que no coincidía con el cotizado, la reclamación de la actora, la respuesta adversa y las razones expuestas en ella; adujo en su defensa que al momento del fallecimiento del afiliado, no se encontraba cotizando al sistema, y acreditaba un total de 223 semanas cotizadas al ISS, de las cuales 19 fueron dentro del año anterior al deceso, es decir, entre el 10 de octubre de 2000 y el mismo día y mes del 2001, por lo que no se daban los presupuestos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con los Decretos 2665 de 1988, 1818 de 1996 y 1406 de 1999, el ISS queda relevado de otorgar las prestaciones, cuando existe mora en el pago de los aportes, y así corresponde al empleador asumirlas; propuso como excepciones, “inexistencia de la obligación”, “enriquecimiento sin causa”, “imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal” y la “innominada o genérica”; también propuso, en subsidio, “compensación”, por el pago que hizo de la indemnización sustitutiva, en cuantía de $3.694.054.

La sociedad RODRÍGUEZ Y BOHORQUEZ Y CÍA LTDA., también se opuso a las pretensiones; respecto de los hechos expresó no tener la prueba del matrimonio del causante con la actora; los restantes los admitió; propuso como excepciones, “pago de los aportes que estaba obligado a pagar” e “inexistencia de obligación de pagar”; en cuanto a la mora en las cotizaciones afirmó que pagó con los intereses de ley, y que según los artículos 23, 24, 53 y 57 de la Ley 100 de 1993, existen mecanismos expeditos para hacer efectivos los cobros de ellas, tal como lo reseña la Corte Constitucional en una sentencia que copia parcialmente.

La primera instancia terminó con sentencia del 23 de marzo de 2007, mediante la cual, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., condenó a la compañía RODRÍGUEZ BOHORQUEZ Y CÍA LTDA a reconocer y pagar a “LADY PATRICIA POVEDA CORREA, a partir del 10 de octubre de 2001, la pensión de sobrevivientes en un porcentaje del 50%, en su calidad de cónyuge supérstite de OSCAR GERMÁN GÓMEZ AMADO y; en un 25% en representación de su menor hijo MIGUEL ANGEL GÓMEZ POVEDA y el 25% restante en representación de su hijo ANDRÉS FELIPE GÓMEZ POVEDA, en la cuantía determinada por la ley…” y absolvió al ISS de las pretensiones incoadas en su contra.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la compañía RODRÍGUEZ BOHORQUEZ Y CÍA LTDA., y de la actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Bogotá, D.C., en sentencia del 26 de septiembre de 2007, confirmó la del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem expresó que es cierto que el señor OSCAR GERMÁN GÓMEZ AMADO, “no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento y que no había efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo la muerte”, sin embargo, tenía cotizadas en total 323 semanas, de las cuales 168 fueron aportadas con anterioridad al 1º de abril de 1994, aunque no en los 6 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, “comprendidos entre octubre de 1995 y octubre de 2001”, aspectos que son “trascendentales” de cara al principio de la condición más beneficiosa; además, en el período de los 6 años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, “no alcanzó a cotizar 150 semanas sino únicamente 145.57”, por lo que, por este aspecto, tampoco hay posibilidad de aplicar el aludido principio.

Citó en tal sentido, la sentencia de la Corte del 26 de septiembre de 2006, radicación 29042. Consideró que no tiene razón la demandante al pretender que la condena irrogada al empleador cobije al Seguro Social en solidaridad, “no solamente porque los pedimentos de la demanda en lo que tiene que ver con este aspecto, no fueron elevadas de tal manera, sino en forma principal respecto del Seguro Social y en subsidio a cargo del empleador, sino que también el ente de Seguridad Social responde siempre y cuando se cumpla la obligación de cotización oportuna por parte del empleador y no como aquí tuvo ocurrencia que las cotizaciones faltantes fueron depositadas una vez ocurrido el riesgo que se pretendía cobijar”; apoyó esta última definición en la sentencia de casación 21382 del 26 de marzo de 2004 para avalar la condena impuesta al “EMPLEADOR INCUMPLIDO”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad RODRÍGUEZ BOHORQUEZ Y CÍA LTDA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se revoque la del juzgado y “ en su lugar, CONDENE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, debidamente representado, a reconocer y pagar a la señora LADY PATRICIA POVEDA CORREA y a sus menores hijos MIGUEL ANGEL ANDRES FELIPE GÓMEZ POVEDA, lo correspondiente a la pensión de sobrevivientes en las proporciones señaladas por la ley, desde cuando se hizo exigible, junto con las mesadas adicionales semestrales, los intereses moratorios y las costas y, a la vez, por no existir solidaridad, ABSUELVA a la sociedad RODRIGUEZ BOHORQUEZ Y CIA LTDA, por todo concepto o, en subsidio de esta última, CONDENE a la sociedad RODRÍGUEZ BOHORQUEZ Y CIA LTDA pero únicamente durante el tiempo en que permaneció en mora de pago de la totalidad de los aportes a la seguridad social en pensiones correspondiente al demandante, o sea, hasta cuando el ISS consintió el pago y provea en costas según este resultado”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, oportunamente replicados, y cuyo estudio se hará en forma conjunta, conforme lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, “los artículos 1, 2,3, 4, 6, 17,22, 23, 24, 46, 53 y 57 de la Ley 100 de 1993, 8° del Decreto 1642 de 1995 y 1625 del Código Civil, en relación con los artículos 11 i2 del Decreto 2665, 18 del Decreto 1818 de 1996 y 53 de la Carta Política”.

Advierte que “no se controvierten hechos evidentes tales como que el causante trabajó con la empleadora “RODRÍGUEZ BOHORQUEZ Y CIA LTDA” entre el 12 de octubre de 1999 y el 18 de abril de 2001, ni que falleció el 10 de octubre de este mismo año o que la empresa pagó, aunque extemporáneamente, el total de los aportes a pensiones, pago aceptado por el ISS de esa manera extemporánea, mediante la aplicación y cobro de intereses; tampoco se discute el derecho a la pensión de sobrevivientes de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993”; la única discrepancia esencial con la sentencia atacada consiste en rechazar su conclusión de “ fijar la responsabilidad de las obligaciones demandadas en cabeza del demandado subsidiario y, exonerar al Instituto de Seguro Social, demandado principal”, puesto que la mora en el pago de aportes lo único que podría reportar en contra del empleador, “además de los intereses a que ya fue gravado por el ISS, sería el pago de la prestación causada pero únicamente durante el tiempo de moratoria”.

Alude a los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y luego se refiere a la responsabilidad del empleador en cuanto al pago de los aportes, la sanción por omitir su consignación, “sin que en parte alguna imponga al empleador el deber de asumir el pago de la prestación ”; agrega que las administradoras tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de los aportes, “inclusive el artículo 57 las reviste con atribuciones judiciales para cobro coactivo para hacer efectivo los créditos de esa índole”.

Copia el artículo 11 del Decreto 2665 de 1988 y aduce que la extensa gama de poderes que tienen las administradoras están dirigidos también a fijar en ellas la responsabilidad del pago de las pensiones, incluidas las de sobrevivientes; que es cierto que su artículo 12 informa sobre los efectos de la mora en el pago de los aportes y, en principio, releva al ISS de la obligación de otorgar las prestaciones económicas – asistenciales allí descritas, sin embargo, en su aplicación no se puede desconocer la norma posterior, esto es, el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, el cual consagra que los empleadores que no inscriban en el sistema a sus trabajadores, adquieren la obligación de asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución; agrega que en el caso que se examina, el causante fue afiliado, sin embargo, el empleador incurrió en mora en el último mes, por lo que “debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pero únicamente de las mesadas causadas durante el período en el que el trabajador estuvo desprotegido”, pero el pago de los aportes, que conlleva la cesación de la mora, produce también que el obligado a la prestación no sea el empleador, y que se traslada la responsabilidad a la administradora de pensiones, según la forma de extinguir las obligaciones en los términos del artículo 1625 del CC.

Transcribe el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y luego anota que “ el pago en mora, de las escasas 3 o 4 semanas añado, en que incurrió el empleador obviamente fue hecho de manera extemporánea al Instituto de Seguro Social”, pero no por esto puede afirmarse que no se cumplió con la exigencia de la norma para que ésta entidad asuma el riesgo, puesto que al ponerse al día en el pago de las cotizaciones atrasadas, se completó el requisito de las 26 semanas cotizadas durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que acaeció el fallecimiento del causante.

Explica que las circunstancias de este caso “difieren notoriamente de las examinadas casuísticamente en las jurisprudencias transcritas en las sentencias de primera y segunda instancias, sencillamente porque en el presente se pagó por el empleador “RODRIGUEZ BOHORQUEZ Y CIA. LTDA” y se aceptó el pago por la entidad administradora INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, mientras que aquellas estudian la aplicabilidad de los regímenes nuevo y anterior en razón a la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin considerar los efectos de todas las normas que se relacionan en el cargo como violadas directamente, por aplicación indebida”.

SEGUNDO CARGO Denuncia la interpretación errónea, del “artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 17, 22, 23, 24, 53 y 57 de la Ley 100 de 1993, 8° del Decreto 1642 de 1995 y 1625 del Código Civil, en relación con los artículos 11 y 12 del decreto 2665, 18 del Decreto 1818 de 1996 y 53 de la Carta Política”.

En la fundamentación de la acusación reitera, en general, los argumentos expuestos en el primer cargo. RÉPLICA El ISS expresa que las demandadas conforman un litisconsorcio facultativo, por lo que “los actos de cada una de ellas no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros”, de acuerdo con el artículo 50 del C.P.C.; así, explica que no tiene ningún respaldo legal la insólita y extravagante mutación procesal de la empresa condenada, quien en el recurso extraordinario no se limita a pedir que se case la sentencia y se le absuelva, sino que “asumiendo abusivamente la representación de su contraparte”, pide que se condene ISS a pagar la pensión de sobrevivientes reclamada; así, aduce que la única que legalmente podría haber recurrido en casación para buscar que el ISS fuera condenado a pagar la pensión de sobrevivientes a sus hijos menores y a ella, sería Lady Patricia Poveda Correa, por ser quien dio comienzo al proceso, con su demanda.

Solicitó, en consecuencia, desestimar la infundada pretensión de la recurrente, y agrega que la formulación del recurso presenta defectos que descartan la prosperidad del mismo, como que respecto al primer cargo, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que advierte, sería en realidad la única norma con el carácter de precepto sustantivo de alcance nacional, no pudo ser aplicado indebidamente por el juzgador, ya que el ISS no fue condenado a pagar la pensión de sobrevivientes, sino que fue absuelto, y que así, “resulta inadecuado técnicamente plantear un cargo por la vía directa acusando al fallo de haber aplicado indebidamente una norma a la que no se le hizo producir efectos”; agrega que el fundamento legal de la condena impuesta, por no haber cumplido con el deber legal de pagar los aportes o cotizaciones, fue el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996 y el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999.

Acerca del segundo cargo anota que el sentido del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 no puede ser otro distinto al que expresa su tenor literal, pues está claramente dicho en la norma legal; añade que “el tribunal dio por probado que Oscar Germán Gómez Amado no se encontraba cotizando al sistema y que en el año inmediatamente anterior a su muerte no cotizó las semanas exigidas por la ley, ya que las cotizaciones faltantes fueran depositas una vez ocurrido el riesgo que se pretendía cobijar (folio 298)”.

Explica que si existe “certeza del pago tardío de las 26 semanas del año inmediatamente anterior al fallecimiento del causante por cuanto este había dejado de cotizar”, no se entiende el por qué de haber planteado la violación de la ley por interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, “pues dicho texto legal de manera clara y perentoria prevé que para que los miembros del grupo familiar tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, el afiliado que fallece sin estar cotizando al sistema ha debido cotizar al menos durante 26 semanas en el año anterior a su muerte”.

En su réplica, la parte demandante hace un recuento del trámite procesal, particularmente del fallo impugnado e insiste en que es el ISS quien debe pagar la prestación reclamada, según sentencia 34270 del 22 de julio de 2008, proferida por esta Sala. SE CONSIDERA La Sala observa que independientemente que resulte acertado o no el corolario referente al litisconsorcio facultativo, debe tenerse en cuenta que la defensa que asumió la sociedad recurrente, desde la respuesta a la demanda, se dirigió precisamente a plantear la responsabilidad del ISS, como entidad aseguradora, en tanto adujo que pagó los aportes que presentaban mora, e incluso que sufragó los correspondientes intereses; además, expuso los soportes jurídicos y jurisprudenciales para estimar que el ISS contaba con los medios expeditos para cobrar las cotizaciones debidas por el empleador y la consecuencial imposición de ser aquella institución la obligada a asumir las prestaciones debidas.

Siendo ello así, aún cuando la demandante no interpusiera el recurso de casación contra la sentencia que confirmó la condena impuesta sólo en contra de la sociedad accionada, ésta conservaba la posibilidad de acudir a la Corte, para persistir en su aspiración de liberarse de la responsabilidad de pagar la pensión de sobrevivientes, por considerar que el obligado legalmente era el otro demandado, ya fuera de modo total o parcial, como se indicó en el alcance de la impugnación, así, no se restringe o inhabilita la facultad del empleador de continuar con su inicial argumento y finalidad de exonerarse o liberarse de la asunción del derecho pensional, si considera que el obligado es el ISS, por disposición legal, independientemente de la actuación procesal del demandante, por que, incluso, podría acontecer que la demanda sólo se dirija contra la empleadora, y que sea esta la que pida convocar al ISS al proceso, y que, así sin haberlo pretendido el actor, pero sí el demandado, se condene a la entidad de seguridad social, al estimarse que es el responsable de las acreencias reclamadas de aquel sujeto procesal distinto.

El tales condiciones, no se entiende que el empleador adopte la condición de demandante, ni que supla o usurpe su voluntad, sino que se da paso a un modo de liberarse o desgravarse de lo que le fue reclamado. Frente al otro reparo del opositor, de no ser viable la acusación por el concepto de aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, corresponde señalar que se entiende dirigida al alcance fijado para imponer el pago de la pensión de sobrevivientes a la sociedad demandada, cuando según el recurrente se encuentran satisfechos los requisitos de esa preceptiva, pero para condenar al ISS, en las condiciones anotadas por la censura; además, debe decirse que en cualquier evento, se observa adecuada la acusación por interpretación errónea, a la que se refiere el segundo cargo.

Para definir el fondo del asunto se observa que el ad quem en suma, frente al tema controvertido, consideró que, “ el ente de Seguridad Social responde siempre y cuando se cumpla la obligación de cotización oportuna por parte del empleador y no como aquí tuvo ocurrencia que las cotizaciones faltantes fueron depositadas una vez ocurrido el riesgo que se pretendía cobijar”.

No obstante, se advierte que la mayoría de la Sala desde el 22 de julio de 2008, en la sentencia que cita la parte actora, radicación 34270, reiterada, entre otras, en la del 24 de septiembre de 2008, radicación 34202 y 10 de febrero de 2009, radicación 31307, ha venido prohijando la tesis, en el sentido de que al examinar la mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por parte del empleador, se deben tener en cuenta no sólo las normas que hacen referencia a los deberes del empleador, en lo que respecta a los pagos oportunos de los aportes y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, sino las que facultan e imponen a las administradoras, adelantar acciones de cobro, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes.

Así quedó dicho en lo esencial: “Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación” (Radicación 34270).

Así, se infiere el desacierto del Tribunal y por tal razón resultan prósperos los cargos. Como consideraciones de instancia, sirven las expuestas en casación; además, se debe precisar que en el caso que se examina no se observa actuación alguna, por parte del ISS, que permita inferir que tomó las medidas adecuadas para lograr el recaudo de los aportes en mora; de allí que deba asumir las consecuencias de sus propias omisiones, por lo que estará a su cargo la prestación reclamada; además, se advierte que el asegurado trabajó al servicio de la sociedad RODRIGUEZ BOHORQUEZ Y CÍA LTDA, entre el 12 de octubre de 1999 y el 18 de abril de 2001 (fls. 9 al 11); fue afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; falleció el 10 de octubre de 2001, lo que significa que durante el año anterior a la fecha de su deceso, esto es, entre el 10 de octubre de 2000 y el mismo día y mes de 2001, laboró 188 días, los cuales se debían traducir en más de 26 semanas cotizadas, sin embargo, al estar en mora el empleador por las cotizaciones de marzo y abril de 2001, el asegurado no alcanzó a completar las 26 semanas requeridas, pero como se anotó, le correspondía al ISS adelantar las acciones efectivas y oportunas para recaudar esos aportes, los que luego recibió del empleador, de donde, se reitera, que debe asumir la prestación reclamada.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primer grado en cuanto absolvió al ISS y condenó a la sociedad RODRÍGUEZ BOHORQUEZ Y CIA LTDA a pagar a LADY PATRICIA POVEDA CORREA, a partir del 10 de octubre de 2001, la pensión de sobrevivientes en un porcentaje del 50%, en su calidad de cónyuge supérstite de OSCAR GERMÁN GÓMEZ AMADO y, en 25% en representación de su menor hijo MIGUEL ANGEL GÓMEZ POVEDA y el 25% restante en representación de su hijo ANDRÉS FELIPE GÓMEZ POVEDA, en cuantía que en ningún caso, el 100% de la pensión, sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente; más las mesadas adicionales y los incrementos de ley y, en su lugar, se impondrá al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la condena, en las mismas condiciones anotadas.

Las costas de la primera instancia a cargo del ISS, en un 50% para la demandante y el otro 50% para la sociedad RODRÍGUEZ BOHORQUEZ Y CÍA LTDA. No hay lugar a ellas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 26 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario adelantado por LADY PATRICIA POVEDA CORREA, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos MIGUEL ANGEL GÓMEZ POVEDA y ANDRÉS FELIPE GÓMEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad RODRÍGUEZ BOHORQUEZ Y CÍA LTDA. En sede de instancia, revoca la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar la referida prestación, en las mismas condiciones reseñadas en la parte motiva.

Costas de la primera instancia a cargo del ISS, en un 50% para la demandante y el otro 50% para la sociedad RODRÍGUEZ BOHORQUEZ Y CÍA LTDA. No hay lugar a ellas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 35985 Me aparto de la decisión adoptada.porque se basa en el nuevo criterio de la Sala sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y se afirma que en tal caso, la administradora tiene la carga de reconocer la prestación económica cuando no ha activado los mecanismos en la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas, con lo que se modifica el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.

Toda vez que estos razonamientos jurídicos, de los que se aparta ahora la mayoría, son los acertados, a ellos me remito, trayendo a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente: “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.

“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.

La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.

Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.

Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.

“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.

El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 22