SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 35981 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 35981 Acta No. 36 Bogotá D. C, dieciséis (16) de septiembre dos mil nueve (2009). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC “CAXDAC” contra la sentencia del 16 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso adelantado por la recurrente contra la sociedad MANPOWER DE COLOMBIA LTDA. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, CAXDAC demandó a la sociedad MANPOWER DE COLOMBIA LTDA., para que fuera condenada, en síntesis, a pagarle el “valor del déficit actuarial derivado del cálculo actuarial por los años 2001, 2002, 2003 y 2004, correspondientes a los tiempos laborados por cada uno de los aviadores civiles beneficiarios del régimen de transición que administra CAXDAC, de acuerdo con los plazos señalados en el artículo 3º de la Ley 860 sancionada en el 2003 y la circular eterna 0002 de 2004 expedido por la Superintendencia de Puertos y Transportes”, así como a los intereses moratorios desde el 1º de abril de cada uno de dichos años, hasta cuando se haga efectivo el pago total de la obligación. Como fundamento de sus peticiones, en resumen, expone que los señores Flover Eulogio Zapata Ramírez, Héctor Alfredo Anzola Díaz y Ricardo de Mendoza Cuéllar son afiliados a Caxdac por parte de la demandada y pertenecen al régimen de transición o son pensionados de Caxdac; que de acuerdo con el Decreto 1283 de 1994 y la Ley 860 de 2003, la demandada está obligada a completar o a transferir el valor del cálculo actuarial de aquellos cuya pensión corresponda a Caxdac, obligación que no ha cumplido, como tampoco la de presentación de dichos cálculos para su aprobación por parte de la Superintendencia de Puertos y Transportes.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de la demandante alegando que no estaba obligada a cumplir con las obligaciones reclamadas. En cuanto a los hechos, los negó en su gran mayoría y sostuvo que no es una empresa de transporte aéreo ni desarrolla actividades propias de la aviación, además de que afilió a los actores al fondo de pensiones que cada uno de ellos indicó. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de las demandadas.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de septiembre de 2006 y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por CAXDAC, a quien impuso el pago de las costas. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado y dejó a cargo de la apelante las costas de la alzada.
El Tribunal razonó de la siguiente manera: “ …Planteado así el debate, se estima inicialmente por la Sala, que los anhelos de la parte actora se remiten a señalar las obligaciones de la accionada para la financiación de las pensiones de sus afiliados, adicionalmente solicita otorgar caución real o a contratar con una compañía de seguros en cumplimiento de las ‘obligaciones actuales o eventuales que la afectan en materia de pensiones y que están reflejadas en el cálculo actuarial…’ agregando a su solicitud condena por intereses moratorios; todo ello, a los ojos de la Sala, fue abordado por el A – quo al considerar, no le asistía derecho a la reclamante para las aludidas pretensiones, apoyándose en fallo de la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, la accionante es una entidad administradora de pensiones del régimen solidario de prima media, mientras que la sociedad traída a juicio tiene como objeto social ‘la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la sociedad, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador’, certificado de Cámara de Comercio (fl. 73 vto), así como la documental obrante a folio 150.
Así las cosas, la misma reglamentación invocada por la actora Artículo 6º del Decreto 1283 de 1.994 indica quienes deberán completar la totalidad del cálculo actuarial, de aquellos cuya pensión corresponde administrar a CAXDAC, y que no son otras que las empresas aéreas empleadoras de los aviadores civiles, idem Artículos 7, 8 Decreto 1283 de 1.994, no siendo precisamente el objeto social de la demandada, el de una empresa de aviación, tal como quedó visto; razón potísima para absolver a la accionada de las peticiones 3 a 7 (Fl. 9), y de contera, al no existir obligación a su cargo, desde luego tampoco prospera la solicitud para que se contrate a una compañía de seguros a efectos del cumplimiento de las obligaciones relacionadas en el cálculo actuarial anotado.
De otro lado, en relación a las consideraciones de la seguridad social que se estiman violadas, no acontece ello con las personas naturales, citadas por la parte demandante, pues la accionada deberá afiliar y pagar los respectivos aportes al sistema, tal como incluso lo precisó la Sala de Casación Laboral en el memorado fallo citado por el A – quo, fechado el 16 de mayo de 2006 Rad.
No. 23295; y frente a la demandante, no podían extenderse las normas y obligaciones pretendidas, frente a personas jurídicas que no son receptoras de las mismas; no siendo, por otra parte, este proveído el terreno fértil para dilucidar aspectos relativos a la sostenibilidad financiera del sistema, hechos no planteados en la demanda, o frente a otras decisiones judiciales, las eventuales cargas económicas impuestas en dicha sentencia ”.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la sociedad demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con ese propósito formuló dos cargos, que con vista en la réplica se decidirán conjuntamente por estar dirigidos por la vía directa y en términos generales plantear los mismos argumentos.
VI. PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la infracción directa de los artículos 3o del Decreto 1283 de 1994; 9° del Decreto 1282 de esa misma anualidad y 3° de la Ley 860 de 2003, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 1283 de 1994. La demostración así la desarrolla: “ Atendiendo la lógica del sendero de puro derecho escogido en este ataque, no se discute que la demandante es una administradora de pensiones del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida contenido en el Decreto 1282 de 1994.
Igualmente, que en ejercicio de ese servicio público fueron afiliados por la empresa demandada a CAXDAC varios aviadores civiles en el régimen de transición; que fruto de la afiliación y de los tiempos laborados como aviadores a la demandada completaron los 20 años de servicios exigidos para acceder a la pensión de jubilación especial, y que por la suma de los referidos tiempos lograron acceder al reconocimiento del derecho pensional los capitanes Héctor Anzola Díaz y Ricardo De Mendoza Cuellar; que por la afiliación de los citados aviadores la empleadora pagó a CAXDAC las cotizaciones ordenadas por el artículo 9° del Decreto 1282 de 1994, y que ellos laboraron para su empleadora un tiempo total de 5 meses 11 días; 5 meses 26 días y 6 meses 22 días, respectivamente.
Fluye igualmente con total nitidez que la empresa demandante ha perseguido en esta litis, se obligue a la demandada a presentar los cálculos actuariales para integrar el fondo común que administra CAXDAC y se otorgue por esa obligación de naturaleza pensional, las garantías de que trata la Ley 171 de 1961, aspectos estos que tocan ineludiblemente con el régimen financiero que gobierna a CAXDAC en el cumplimiento de sus obligaciones como administradora de pensiones, aspecto sobre el que se hará el desarrollo del cargo y respecto del cual indicó el Tribunal: Planteado así el debate, se estima inicia/mente por la Sala, que los anhelos de la parte actora se remiten a señalar las obligaciones de la accionada para la financiación de las pensiones de sus afiliados, adicionalmente solicita otorgar caución real o a contratar con una compañía de seguros el cumplimiento de “las obligaciones actuales o eventuales que la afectan en materia de pensiones y que están reflejadas en el cálculo actuarial ”.” Y precisamente al referirse al régimen financiero de CAXDAC, necesariamente se involucra el interrogante de quiénes son los obligados a contribuir con las aportaciones para la cabal financiación de las prestaciones que CAXDAC debe reconocer como administradora de pensiones dentro del Sistema General de Pensiones; cómo se conforman las reservas con las diferentes fuentes de financiación establecidas en la Ley; cuál es su régimen de inversión y de afectación de las reservas pensionales administradas.
Recuérdese que el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias contenidas en el numeral 4 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, expidió, entre otros, el Decreto 1283 del 22 de julio de 1994 por medio del cual estableció el Régimen de CAXDAC, y en su artículo 3° indicó las fuentes financieras de los recursos para integrar las reservas del régimen anterior y del de transición, reservas con las cuales se pagan las pensiones ya reconocidas y que tales reservas estarán conformadas así: por el actual fondo de reservas, por el monto de las reservas por pagar o déficit actuarial, por las cotizaciones a cargo de las empresas y/o empleadores y de los afiliados conforme a la Ley l00 de 1993 y por los rendimientos financieros que se generan de la inversión de los anteriores recursos.
Igualmente, el Decreto 1282 de 1994 creó los regímenes especiales que administraría CAXDAC y dispuso en su artículo 9° la base y monto de las cotizaciones para el Sistema General de pensiones, estableciéndose que para los aviadores civiles serán los definidos en los artículos 18 y 20 de la Ley 100 de 1993. Por manera que siendo lo anterior así, resultaba imperioso para el Tribunal aplicar el artículo 3° del Decreto 1283 de 1994 y el 9° del Decreto 1282 de esa misma anualidad, lo que sin duda habría conducido al sentenciador de segunda instancia a proferir una sentencia contraria a la recurrida en este juicio.
Al haber inaplicado las disposiciones legales enlistadas en este cargo, no obstante regular éstas las obligaciones que le incumben tanto a las empresas y/o empleadores de aviadores civiles como a los trabajadores de las mismas, incurrió de manera flagrante en el quebranto normativo que se le endilga y por ende se desquicia la presunción de legalidad de la sentencia, pues teniendo la obligación de aplicar unas determinadas normas legales, resolvió no aplicarlas, generando desde luego distorsiones económicas en la estructura financiera del sistema pensional, al no gravar a la entidad que debía financiar parte de las pensiones, con las condignas obligaciones a su cargo, que les corresponde con arreglo a las disposiciones legales enunciadas.
En lo interesa a este primer cargo, el Tribunal razonó de la siguiente manera: “Así las cosas, la misma reglamentación invocada por la actora Artículo 6° del Decreto 1283 de 1.994 indica quienes (sic) deberán completar la totalidad del cálculo actuarial, de aquellos cuya pensión corresponde administrar a CAXDAC, y que no son otras que las empresas aéreas empleadoras de aviadores civiles, idem Artículos 7, 8 Decreto 1283 de 1994, no siendo precisamente el objeto social de la demandada, el de una empresa aviación, tal como quedo (sic) visto;
( ).“. Entonces, si como lo prescriben los artículos 3° y 9° del Decreto 1283 y 1282 de 1994 respectivamente, tanto las empresas o empleadores, que son los términos utilizados los literales b y c del artículo 3° del Decreto 1283 ya citado, como los aviadores civiles, deben concurrir a conformar las reservas del régimen de transición y de derechos adquiridos, es evidente que la correspondiente empresa, como empleador de aviadores civiles, tiene la obligación con CAXDAC de pagar, no sólo la cotización contenida en los artículos 18 y 20 de la ley 100 de 1993, en las proporciones allí establecidas, sino también y a la luz de la preceptiva contenida en el literal b) del artículo 3° del Decreto 1283, “el monto de las reservas por pagar de las empresas o empleadores a CAXDAC, o déficit actuarial, conforme a este decreto.”.
Puestas así las cosas, como no se está discutiendo que la empresa demandada afilió a aviadores civiles a CAXDAC, y por ellos pagó a CAXDAC las cotizaciones a que se refiere el artículo 9° del Decreto 1282 de 1994, cumplió así sólo parcialmente sus obligaciones pensionales para con la entidad que represento, y por tanto, debió el fallador de segunda instancia, en aplicación del artículo 3° del Decreto 1283 de 1994, condenar a la demandada a pagar el déficit actuarial de que trata el literal b) del varias veces mencionado artículo 3° Ibídem.
Pero además, si el Tribunal hubiese aplicado el artículo 3° de la Ley 860, como ya se dijo, el resultado judicial habría sido totalmente opuesto, pues allí se dispone quiénes están obligados a amortizar y pagar el cálculo actuarial de que trata el artículo 3° del Decreto 1283, que no son otras que las “empresas del sector privado que conforme a lo establecido en los Decretos-ley 1282 y 1283 de 1994 deban transferir el valor de su cálculo actuarial (…)”..
Nótese además cómo ni ese precepto, ni ningún otro, limita en manera alguna el compromiso obligacional con CAXDAC de las empresas, sino por el contrario, de manera general emplea la expresión empresas del sector privado, lo que coincide con los lineamientos contenidos en los literales b) y C) del referido Decreto 1283 y en el cual obviamente encuadra la empresa demandada.
Lo anterior despeja cualquier duda que pudiera surgir por la utilización indistinta que en varios decretos pudiera hacerse, en el sentido de que las empresas obligadas sean exclusivamente Las que tienen como objeto social la aviación civil o comercial, pues al ser la Ley 860, una norma posterior y especial, debe prevalecer en su aplicación sobre las anteriores.
Pero si lo dicho no fuese suficiente, adviértase que el parágrafo 2° !bidem, al dejar sin efecto jurídico algunas normas del Decreto 1283 precitado, derogó expresamente todas las disposiciones que le fueran contrarias, dentro de las cuales obviamente está la que se hizo alusión en el aparte inmediatamente anterior, respecto de la aparente restricción a favor de las empresas de aviación. Finalmente, en el tercer párrafo de la página 8 de la sentencia gravada dijo el ad quem respecto de los titulares de la obligación de completar la totalidad el cálculo actuarial, que lo son “las empresas aéreas empleadoras de los aviadores civiles, idem artículos L 8 Decreto 1283 de 1994, ( )“(negrilla y Subraya del suscrito).
De conformidad con lo anterior, de bulto aparece que el sentenciador de segunda instancia pasó por alto, que la existencia de una nueva regulación legal (parágrafo 2° del artículo 3° de la Ley 860 de 2003) derogó expresamente el artículo 7° mencionado. Lo expuesto demuestra de manera suficiente la violación de la Ley sustancial denunciada en esta acusación, por lo que el cargo debe prosperar ”.
VI. SEGUNDO CARGO También por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 6°, 7 y 8° del Decreto 1283 de 1994, en relación con los artículos 3° del Decreto 1283 de 1994; 9° del Decreto 1282 de esa misma anualidad y 3° de la Ley 860 de 2003 y 13 de la Constitución Política. En la demostración reproduce el aparte pertinente de la sentencia recurrida y a continuación agrega: “ Como quedó dicho, el Tribunal fundó su sentencia en la circunstancia acreditada de que la demandada no era una empresa de aviación, pues solamente tienen ese carácter, según esa colegiatura, las entidades aludidas en los artículos 7° y 8° del Decreto 1283 de 1994; así como en la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral adiada 16 de mayo de 2006, radicación 23295.
Lo primero que hay que poner en evidencia, es que el Tribunal utilizó y por ende interpretó una norma que en el ordenamiento jurídico Colombiano está derogada; me refiero por supuesto al artículo 7° del Decreto 1283 de 1994, que fue expresamente derogado por el parágrafo 2° del artículo 3° de la Ley 860 de 2003, como consecuencia de la creación en esta preceptiva de un nuevo sistema de amortización del denominado déficit actuarial por parte de las empresas o empleadores de aviadores civiles.
Y en relación con la aplicación e interpretación del artículo 8° del Decreto 1283, aun cuando en la sentencia recurrida no explicó el ad quem porqué era aplicable a este asunto, lo cierto es que determinó que el objeto social de la accionada impedía obligarla a asumir una carga económica de naturaleza pensional que solo está asignada, según su ejercicio intelectivo, a las empresas de aviación. El referido artículo 8° íbidem, al gobernar el tema de la responsabilidad de las empresas, alude a todas y no solo a las de aviación, pues así incluso lo enseña el título del artículo en comento que emplea la expresión ‘empresas aportantes a CAXDAC’, por lo que no es dable en la lógica hermenéutica aplicar el alcance que antiguamente pudo haber tenido esa expresión y que encontraba su sustento normativo en el literal c) del artículo lo. del Decreto 60 de 1973.
Este precepto tampoco es posible aplicarlo en la actualidad, pues fue reemplazado por los preceptos especiales que se expidieron para CAXDAC con fundamento en el artículo 139 de la mencionada Ley 100, tesis acogida por la Corte Constitucional en sentencia C- 191 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Treviño), cuando al estudiar la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 32 de 1961 se declaró inhibida, por cuanto las mismas perdieron vigencia y por tanto no continuaban produciendo efectos jurídicos.
La importancia de la sentencia en comento estriba en el hecho de que las normas que se acusaron ante la Corte Constitucional, tenían que ver con la naturaleza jurídica de CAXDAC, sus obligaciones y el método de financiamiento, aspectos sobre los cuales la Corte concluyó que” fueron sustituidas en su totalidad por los contenidos de los Decretos 1282 y 1283 de 1994” y precisamente ese aspecto financiero del sistema de CAXDAC fue el epicentro de la demanda, al perseguir se obligue a la demandada a presentar los cálculos actuariales para integrar el fondo común que administra CAXDAC y se otorgue por esa obligación de naturaleza pensional, las garantías de que trata la Ley 171 de 1961, aspectos estos que tocan ineludiblemente con el régimen financiero que gobierna a CAXDAC en el cumplimiento de sus obligaciones como administradora de pensiones.
Por manera que la referencia al término empresa aportante debe entenderse como aquella que efectivamente contribuye financieramente a CAXDAC con el pago de las aportaciones que le corresponde asumir por tener o haber tenido aviadores civiles afiliados a CAXDAC y subrogarse en este caso, de los riesgos de jubilación en la entidad que represento.
Cualquier otro ejercicio intelectivo, desconocería la realidad jurídica que se ya se dejó suficientemente ilustrada. No sobra agregar que la interpretación del tribunal, de la que respetuosamente me aporto, es violatoria del principio de igualdad constitucional, consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, ya que crea sin razones válidas dos tipos de empresas para efectos del cumplimiento de la obligación de financiamiento de las pensiones a cargo de CAXDAC: Unas las empleadoras de aviadores civiles exclusivamente y otras, las demás empresas, con diversos trabajadores, entre otros aviadores civiles.
El principio de igualdad constitucional enseña que las discriminaciones legislativas sólo pueden establecerse en estas materias cuando el test de racionabilidad lo permita. Y en el presente caso no hay razones valederas para tal discriminación, porque la razón de ser y la teleología son iguales: financiar pensiones de aviadores civiles para que una Caja especializada las pague en forma vitalicia. Para estos fines existe pues identidad entre los aviadores civiles, pues para el efecto antedicho poco importa que presten sus servicios a una compañía de aviación o a una empresa particular con objeto social incluso distinto al estrictamente mencionado en precedencia. Nótese cómo además sería inequitativo para las empresas de aviación un desequilibrio tal en las cargas de financiamiento pues mientras ellas deben elaborar y pagar a CAXDAC el valor del cálculo actuarial, con la tesis del tribunal las demás empresas no tendrían esa carga, lo que implica desconocer que CAXDAC, para el cumplimiento de sus obligaciones pensionales administra un fondo común, como reiteradamente lo ha señalado tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, lo que deviene palmario el quebrantamiento del artículo 13 de la Constitución Política, y por ende, la igualdad que el mismo ampara.
En el anterior orden de argumentaciones jurídicas resulta manifiesto que al haber interpretado erróneamente las normas a las que se refiere este cargo, no solo vulneró la Ley por el concepto que aquí se ha explicado en torno a la interpretación errónea, sino por la inaplicación de los artículos 3° deI Decreto 1283 de 1994 y 9° del Decreto 1282 de esa misma anualidad.
Las violaciones normativas reseñadas generan desde luego distorsiones económicas en la estructura financiera del sistema pensional, al no gravar con el cumplimiento cabal de las obligaciones pensionales que corresponde a todos los que legalmente deben contribuir al financiamiento de las pensiones de los aviadores civiles, independientemente de quienes se hayan beneficiado de sus servicios.
Como lo determinan los artículos 3° y 9° del Decreto 1283 y 1282 de 1994 respectivamente, tanto las empresas o empleadores (literales b y c del artículo 3° deI Decreto 1283), como los aviadores civiles deben concurrir a conformar las reservas del régimen de transición y de derechos adquiridos, por ello es evidente que la empresa o el empleador de aviadores civiles tiene la obligación con CAXDAC de pagar, no sólo la cotización contenida en los artículos 18 y 20 de la ley 100 de 1993, en las proporciones allí establecidas, sino también y a la luz de la preceptiva contenida en el literal b) del artículo 3° del Decreto 1283, “el monto de las reservas por pagar de las empresas o empleadores a CAXDAC, o déficit actuarla!, conforme a este decreto.”.
No está en discusión que la empresa demandada afilió a aviadores civiles a CAXDAC y por ellos pagó a CAXDAC las cotizaciones a que se refiere el artículo 9° del Decreto 1282 de 1994, pero tal cumplimiento es apenas parcial porque en aplicación del artículo 3° del Decreto 1283 de 1994, tenía el deber de pagar el déficit actuarial de que trata el literal b) del artículo 3° Ibidem.
Si el tribunal no hubiese incurrido en los vicios endilgados, no habría absuelto a la demandada de las peticiones de esta demanda, sino que la habría condenado en la forma peticionada en el alcance de la impugnación ”. VII. LA RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno, además de que el punto ya fue definido por la Corte en la sentencia citada por el Tribunal, no siendo cierto que la Ley 860 de 2003 hubiera derogado el artículo 3º del Decreto1283 de 1994.
VIII. SE CONSIDERA Es verdad, como lo anota la réplica, que esta Corporación ya fijó su orientación en un caso similar al del asunto bajo examen, como puede verse en la sentencia de casación del 16 de mayo de 2006, radicación 23295, en la que se dijo: “ El tribunal, asentó que “lo que importa para la legislación laboral es la actividad o el oficio que ejerce el empleado y no la actividad de la empresa”.
Y agregó que esta normatividad “protege exclusivamente el trabajo humano. Por ello ha tenido en cuenta ciertas actividades u oficios que representan un serio peligro para la salud del trabajador, para proferir estatutos especiales que tiendan a proteger a quienes prestan dichos servicios”. Se ha de indicar que no está en entredicho la validez de este fundamento del Tribunal, según el cual es decisiva la naturaleza de la actividad que desarrollaba el trabajador para obtener el reconocimiento pensional previsto por la ley de manera especial, en razón justamente de su oficio.
Lo que acontece es que la anterior aseveración está por fuera de la controversia pues uno de los supuestos fácticos que advierte el Tribunal es el de que en el sub judice no se discute que se trata de aviadores civiles, beneficiarios del régimen de transición; ciertamente, que los pilotos sean titulares de derechos o expectativas pensionales no hace parte del proceso, porque éste no tiene por fin discernir sobre el derecho pensional que a ellos corresponde; éste se ha trabado entre la entidad administradora de pensiones CAXDAC y un empleador, por servicios que causaron la obligación de contribuir bajo el régimen del Sistema Integral de Pensiones de la Ley 100 de 1993, esto es, para cuando esta entidad es también una Administradora del Régimen de Prima Media con prestación definida, como se indica adelante.
Siendo la controversia entre una administradora de pensiones y un empleador, la naturaleza de la actividad vale para el trabajador afiliado, pero no sólo ello, sino también -y es de ello de lo que se duele la censura- cuenta la actividad del empleador, la de si es o no empresa de aviación, en orden a encuadrarlo en el concepto legal de aportante de CAXDAC, en los términos que se pasan a precisar.
La orientación del cargo va entonces a determinar este segundo aspecto, el de que, la naturaleza de la actividad de entidad para la que prestó sus servicios un piloto, es tema que de forma indispensable se ha de tener en cuenta para resolver la controversia que así definió el ad quem: “ determinar si tales servidores, por prestar sus servicios a una empresa temporal y no a una entidad que se dedica exclusivamente al campo de la aviación, pueden ser beneficiarios del régimen prestacional que reconoce la Caja de Auxilios y de Prestaciones de Acdac “CAXDAC”.
Estima la Sala viable el análisis de fondo de la acusación que plantea la censura, y en camino a determinar la legalidad de la obligación a cargo de la demandada, como empresa de servicios temporales, de elaborar, presentar y pagar a favor de CAXDAC cálculos actuariales por los aviadores que contrate, a la que condenó el a quo y confirmó el ad quem.
Se trata de determinar si, como lo sostiene la Caja demandante, la empresa demandada está obligada a elaborar y presentar el cálculo actuarial respectivo ante la Superintendencia Bancaria para su aprobación, y a cancelar a CAXDAC el valor del 100% del cálculo actuarial de las transferencias por los pilotos beneficiarios el régimen de transición, que estuvieron a su servicio o si, como lo afirma dicha empresa, su responsabilidad, como empresa de servicios temporales, se limita al pago de los aportes correspondientes a la seguridad social.
Al efecto es necesario remitirnos al marco normativo que regula el reconocimiento y pago de las pensiones jubilatorias de los aviadores civiles, así como al régimen legal aplicable a CAXDAC. 1. Con anterioridad a la ley 100 de 1993, el régimen pensional de los aviadores civiles se hallaba contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo, en el título correspondiente a la “Prestaciones patronales especiales”, concretamente en sus artículos 269 y 270, en virtud de los cuales les asistía el derecho a gozar de una pensión especial de jubilación luego de haber cumplido, en forma continua o discontinua, 20 años de servicio a una misma empresa, cualquiera que fuera su edad.
Luego, a raíz de la creación de la Caja de Auxilios y Prestaciones de ACDAC – CAXDAC, que asumió el pago de las pensiones de los aviadores civiles, la generación del derecho pensional dejó de ser depender de la circunstancia de que el tiempo de servicios en cuestión se prestara en una sola empresa. Dicha Caja tiene su origen en el decreto legislativo 1015 de 1956, que previó su creación por la Asociación Colombiana de Aviadores como una entidad sin ánimo de lucro, con carácter privado, orientada a atender, mediante el aporte de sus afiliados, “al mejoramiento económico, cultural y técnico de los Aviadores Civiles”, para lo cual sería auxiliada por el Gobierno. Dicha normatividad dispuso, además, que las prestaciones sociales que por ley correspondieran a los aviadores civiles dejarían de estar a cargo de los patronos o empresas de aviación civil “cuando la Caja … vaya asumiendo el riesgo de ellas” (art.9º), y que a partir de tal asunción “las empresas nacionales de aviación civil que mantengan a su servicio miembros del Escalafón de Reserva de 2ª clase de la Fuerza Aérea (esto es, los pilotos y navegantes civiles de que trata el artículo 1º del decreto en mención) contribuirán con sus aportes a la financiación de la referida Caja, en la cuantía y condiciones que determine el Gobierno, previos los estudios actuariales que la Caja le presente” (art.10).
Este decreto fue reglamentado por el decreto 1053 de 1958, que previó igualmente que las empresas aéreas, aportantes a CAXDAC, pudieran liberarse de su carga pensional. La anterior regulación fue ratificada por la Ley 32 de 1961, que en su artículo13, adoptó el decreto 1015/56 “en todas sus partes” y precisó que “los patronos o empresas de aviación civil que cubran los aportes fijados por el Gobierno, quedan exentos de pagar a los aviadores y navegantes civiles la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo y su abono lo asume la Caja de Auxilios y Prestaciones de ACDAC …”.
Estos aportes a cargo de las “empresas nacionales de aviación civil”, debían pagarse “mensualmente … a la Caja … sobre las liquidaciones que ésta presente debidamente aprobadas por el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil” (art.4). De otra parte se previó que, teniendo en cuenta la situación económica de la Caja y los cálculos actuariales que presente, el Gobierno pudiera autorizarla para tomar a su cargo el pago de otras prestaciones sociales (art.7) y pudiera, asimismo, suspender o disminuir los aportes establecidos cuando la Caja haya adquirido “una solidez económica adecuada” para desarrollar sus fines (art.8).
El decreto 60 de 1973, reglamentario de la citada ley 32 de 1961, reiteró que la Caja “es una persona jurídica de carácter privado y sin ánimo de lucro, creada con el fin de asumir algunas o todas las prestaciones que por ley corresponden a las empresas aportantes y de procurar el mejoramiento económico, cultural y técnico de sus afiliados” (art.3), habiendo precisado previamente lo que, para efectos de dicho decreto, debía entenderse, entre otros concepto, por “afiliado” y “empresa aportante”.
Así, dispuso que AFILIADO “es todo titular de una licencia válidamente expedida por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, por medio de la cual se le haya habilitado para desempeñar las funciones de piloto, copiloto o navegante civil o que haya sido titular de tal licencia y continúe haciendo sus aportes o gozando de las prestaciones de ‘CAXDAC’“ y que EMPRESA APORTANTE “es toda persona natural o jurídica titular de un permiso de operación expedido por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, por el cual se le haya autorizado para desarrollar servicios aéreos comerciales, sean de transporte público o de trabajos aéreos especiales, que tenga a su servicio pilotos, copilotos o navegantes y que por ley esté obligada a pagar alguna de las prestaciones sociales que, correspondiendo a los patronos, haya asumido ‘CAXDAC’ “ (ordinales b y c).
Por lo demás se ocupó esta reglamentación, entre otros aspectos de confirmar, entre los deberes de CAXDAC, el de asumir las prestaciones a cargo de las empresas aportantes; precisó la procedencia de los fondos de CAXDAC a tales efectos –entre los que se encuentran los pagos a que estén obligadas las empresas aportantes, cuya cuantía sería fijada cada año por el gobierno “teniendo en cuenta los estudios actuariales correspondientes” (arts.5 y 12) y previó que CAXDAC estaría obligada a presentar al Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil “antes del treinta y uno (31) de enero de cada año, los estudios actuariales de que trata la ley” (art.13), según los criterios adoptados en el mismo decreto, desarrollados en los artículos subsiguientes.
Hasta aquí, y tal como lo advirtiera esta Corporación en diversos pronunciamientos, al asumir CAXDAC, en las referidas condiciones, una responsabilidad directa –no de simple intermediaria- en el pago de las pensiones, y pasara a ser pagadora de las mismas, actuaba como verdadero patrono para dicho efecto (sentencia de enero 21 de 1993, rad.5035). 2.
Con la expedición de la ley 100 de 1993, cuyo artículo 139 otorgó al Presidente de la República facultades extraordinarias “para armonizar y ajustar las normas que sobre pensiones rigen para los aviadores civiles …”, la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles CAXDAC, como entidad subsistente del régimen anterior, tuvo que ser adaptada al nuevo régimen de seguridad social integral y pasó de simple caja pagadora a ser un ente administrador de pensiones del régimen de prima media con prestación definida.
Así entonces, con el fin de acomodar la legislación existente hasta ese momento a las exigencias de la nueva normatividad, se expidieron los decretos 1282 y 1283 de 1994 que, en su orden, se ocuparon de establecer el régimen pensional de los aviadores civiles y aquél de la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles CAXDAC.
De conformidad con el primero de los mencionados decretos, el sistema general de pensiones contenido en la ley 100 de 1993 se aplica en general a los aviadores civiles, salvo a aquellos que se encuentren cobijados ya por el régimen de transición –quienes se pensionan de acuerdo con lo previsto en el decreto 60 de 1973, esto es, cualquier edad con 20 años de servicios continuos o discontinuos- ora por las normas especiales previstas en el mismo decreto, advirtiéndose que los citados regímenes de transición y de pensiones especiales transitorias “correspondientes a los aviadores civiles de las empresas de transporte aéreo”, serían administrados por CAXDAC.
En el decreto 1283 de 1994 se corroboró que la entidad administradora, tanto del régimen de transición de los aviadores civiles definido en el arriba referido decreto 1282 de 1994, como del régimen de pensiones especiales transitorias, lo es “la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (ACDAC), denominada ‘CAXDAC’, entidad de seguridad social de derecho privado sin ánimo de lucro, creada por medio del Decreto Legislativo No. 1015 de 1956 y Ley 32 de 1961”.
Trata, así mismo, del régimen de reservas destinadas al pago de sus obligaciones pensionales, conformado por las reservas existentes a la fecha del decreto, aquellas “por pagar” o “déficit actuarial” que deben ser entregadas a CAXDAC conforme a lo dispuesto en el mismo decreto, las cotizaciones “a cargo de las empresas y/o empleadores y de los afiliados” y los rendimientos que genere su inversión (art.3); precisa que las “empresas aéreas empleadoras de los aviadores civiles actualmente pensionados por CAXDAC, de quienes hayan causado el derecho y de los beneficiarios del régimen de transición, deberán completar la totalidad del cálculo actuarial de aquellos cuya pensión corresponde administrar a CAXDAC …” (art.6) y señala la forma en que las referidas “empresas de transporte aéreo” deben elaborar y entregar el cálculo actuarial en cuestión. Según se desprende de la normatividad referida, las nociones de “déficit actuarial” o “cálculo actuarial” están íntimamente ligadas con la exención de la responsabilidad pensional a cargo de las empresas de aviación civil en tanto, como se anotó, su obligación cesa únicamente “con la entrega íntegra del valor del cálculo actuarial de cada aviador” y mientras tanto “continuarán siendo responsables por el pago de los pasivos pensionales” conforme lo determina el artículo 1º del decreto 824 de 2001, reglamentario del decreto 1283 de 1994.
Se trata entonces de una responsabilidad que corresponde exclusivamente a las empresas de aviación, que con sus aportes, deben contribuir a la financiación de CAXDAC a efectos de que ésta pueda asumir el pago de las pensiones. No sobra recordar que la propia demandante no aceptó inicialmente la afiliación de los aviadores civiles al servicio de Manpower pues consideró que para estar afiliado a CAXDAC los mismos debían estar vinculados a una empresa de transporte aéreo –como por lo demás se lo confirmó la Superintendencia Bancaria al absolverle una consulta justamente sobre este particular- y que fue sólo a raíz de una decisión adoptada en sede de tutela por el Tribunal Superior de Bogotá, en la que se le ordenó la reactivación de la afiliación de un trabajador de la Manpower, que reclamó el pago del cálculo actuarial aquí en discusión. En suma, para la Corte la empresa de servicio temporal, de conformidad con las normatividad analizada, cumple las obligaciones a su cargo con el pago de los aportes a la seguridad social de sus empleados temporales, sin que le corresponda responsabilidad alguna en relación con el pago del cálculo actuarial reclamado por la Caja demandante.
Lo anterior no implica desconocimiento del derecho a la seguridad social de los aviadores temporalmente contratados por la demandada toda vez que la empresa de servicios temporales de todos modos tiene la obligación de afiliarlos al sistema general de pensiones –como efectivamente sucedió en el sub examine y lo reconoce la Caja demandante- y el aviador tiene la posibilidad de escoger cualquiera de los regímenes del mismo y acceder a la derecho a la pensión una vez cumpla los requisitos correspondientes, caso en el cual se tiene en cuenta todo el tiempo cotizado a Caxdac.
La acusación prospera y, en consecuencia, habrá de casarse la sentencia impugnada en tanto confirmó la decisión del juzgador de primer grado que ordenó a la empresa de servicios temporales MANPOWER DE COLOMBIA LTDA. “a presentar los cálculos actuariales correspondientes al año 2000 de los trabajadores: ANZOLA DÍAZ HECTOR ALFREDO, … DE MENDOZA CUELLAR RICARDO, … ZAPATA RAMÍREZ FLOVER, aviadores contratados por ésta y afiliados a CAXDAC …”.
En sede instancia como consideraciones adicionales a las expuestas en sede de casación, que los razonamientos de la decisión están apoyados en los Decreto 1282 y 1283 de 1994; que las normas que la Corte Constitucional consideró derogadas, para efectos de declararse inhibida en sentencia del estudio de exequibilidad del Decreto legislativo 1015 de 1956 y Ley 32 de 192, fueron invocadas únicamente por su valor ilustrativo para determinar el alcance del concepto déficit actuarial, núcleo de la pretensión perseguida, sin que ello hubiera incidido en la determinación de la naturaleza y funciones de CAXDAC señalada por los decretos expedidos para armonizar el régimen pensional de los aviadores con el de la Ley 100 de 1993; por lo demás, y siguiendo la salvedad que se hace en la sentencia referida, estas normas, u otras que regulen derechos u obligaciones pensionales, siguen obrando para regular situaciones acaecidas durante su vigencia y que deban ser definidas con posterioridad a su derogatoria ”.
Pero la única novedad que en estas acusaciones plantea la censura es la derogatoria de las normas de los decretos 1282 y 1283 de 1994 por la Ley 860 de 2003 que, en su sentir, desapareció la exigencia de que las únicas empresas obligadas a presentar para su aprobación los cálculos actuariales correspondientes eran las de servicio aéreo, y al respecto se observa: El artículo 6º del Decreto 1283 de 1994, establece que “Las empresas aéreas empleadoras de los aviadores civiles actualmente pensionados por Caxdac, de quienes hayan causado el derecho y de los beneficiarios del régimen de transición, deberán completar la totalidad del cálculo actuarial de aquellos cuya pensión corresponde administrar a Caxdac de la forma prevista en el artículo siguiente”.
Lo cierto es que dicho artículo está vigente, pues no fue derogado por la Ley 860 de 2003 de manera expresa o tácita, ya que no la contradice de manera alguna. La única derogatoria y esa sí expresa, que profirió la Ley 860 de 2003 fue la del artículo 7º del Decreto 1283 de 1994, que regulaba la forma de amortización y entrega del cálculo actuarial para los pensionados, como se refleja en el artículo 3º de dicha ley que es del siguiente tenor: “ Amortización y pago del cálculo actuarial de pensionados.
Las empresas del sector privado, conforme a lo establecido en los Decretos-ley 1282 y 1283 de 1994, deberán transferir el valor de su cálculo actuarial a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector privado, que administren el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y para tal fin tendrán plazo para realizar dichos pagos hasta el año 2023.
El porcentaje no amortizado del cálculo actuarial se transferirá gradualmente en forma lineal. Los pagos se calcularán anualmente y se pagarán en doce (12) cuotas mensuales mes vencido, dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente, de tal manera que permita atender las mesadas pensionales corrientes para cada vigencia fiscal. De no pagarse dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente, se reconocerá por el deudor el interés de que trata el inciso primero del artículo 23 de la Ley 100 sancionada en 1993.
Los valores que se deben transferir de conformidad con este artículo, incluyen además de las transferencias futuras, todas las sumas de dinero que a la fecha de expedición, de la presente ley no hayan sido transferidas. Para el pago de intereses moratorios que se adeuden sobre las sumas no transferidas a la fecha de la expedición de la presente ley, el plazo será hasta el año 2008, y se pagarán en cuotas mensuales.
Parágrafo 1º. Para efectos de la amortización contable las empresas no podrán disminuir los valores amortizados de sus cálculos actuariales a 31 de diciembre de 2003. Parágrafo 2º. Las empresas y las entidades de Seguridad Social del sector privado de que trata el presente artículo, ajustarán a los términos establecidos en la presente ley, los acuerdos que en materia de pago hayan suscrito, en un plazo de dos meses contados a partir de su promulgación. Este artículo deroga expresamente el artículo 7° del Decreto 1283 de 1994, y todas las demás normas que le sean contrarias ”.
En efecto, cuando el artículo trascrito se refiere a las empresas que deben transferir el valor del cálculo actuarial, hace remisión a las que contemplan los Decretos 1282 y 1283 y éste último se refiere exclusivamente a las empresas aéreas empleadoras de aviadoras civiles. Y en ese sentido debe armonizarse el parágrafo segundo de la aludida disposición así como su texto en general, que cuando habla de “ Las empresas y las entidades de Seguridad Social del sector privado de que trata el presente artículo”, naturalmente se está refiriendo a las empresas obligadas a transferir el cálculo actuarial, que específicamente, para el asunto bajo examen, son las ya mencionadas, es decir las aéreas empleadoras de aviadores civiles.
Por todo lo anterior, no prosperan los cargos y las costas son a cargo de la sociedad impugnante, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de febrero de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC “CAXDAC” contra la sociedad MANPOWER DE COLOMBIA LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 35981 No comparto la decisión adoptada por las siguientes razones: Es mi opinión que en este caso la empresa demandada estaba obligada a pagar el valor del déficit actuarial derivado del cálculo respectivo, correspondiente a los años 2001 a 2004, de modo que se equivocó el Tribunal al absolverla de ese pedimento.
La recurrente demuestra en los cargos que el juez de la alzada se equivocó en la interpretación de los artículos 6 a 8 del Decreto 1283 de 1994, pues se limitó a analizarlos literalmente sin tener en cuenta su razón de ser y sin armonizarlos con otras disposiciones de esa norma, lo que lo llevó a dejar de lado las particularidades del caso debatido.
A ese desatino jurídico contribuyó la infracción directa del artículo 3 de ese mismo decreto. En efecto, que no sólo las empresas de aviación tienen a su cargo contribuir con la financiación de las reservas de jubilación de Caxdac surge de lo dispuesto en los literales b) y c) del artículo 3º y 4º del Decreto 1283 de 1994, en cuanto el primero de ellos alude, con claridad, en términos generales a las empresas o empleadores y el segundo a las empresas y/o empleadores.
No discuto que los artículos 6 y 7 del citado decreto hablan, en su orden, de las empresas aéreas empleadoras y de las empresas de transporte aéreo, naturaleza que no tiene la demandada. Pero esas disposiciones han debido analizarse en conjunto con lo dispuesto en el artículo, 3 al que arriba se hizo referencia, lo que permite llegar a una conclusión distinta y no a la restrictiva en que se apoyó el Tribunal, al limitarlas sólo a una suerte de empresas.
Con todo, lo dispuesto en aquellas normas no es óbice para que una empresa, en su calidad de empleadora de aviadores civiles, asuma las obligaciones en materia de seguridad social, en particular la de contribuir para la conformación de las reservas de jubilación de Caxdac. Y ello es así porque lo que interesa para efectos de la obligación de trasladar el valor del calculo actuarial no surge de la naturaleza de la empresa, sino de su condición de empleadora de aviadores civiles, pues es obvio que esa sea la condición para que deban contribuir en la financiación de las pensiones de esos trabajadores, en tanto que trasladan a una entidad de seguridad social el reconocimiento de esa prestación. Pero si se admitiera que las normas en comento sólo aluden a las empresas de transporte aéreo, es mi criterio que en su redacción se partió de un supuesto lógico: que las empresas empleadoras de aviadores civiles son empresas de transporte aéreo, pues no tiene sentido que una empresa que tenga otro objeto social contrate a uno de esos trabajadores.
Mas la circunstancia de que no previeran la posibilidad de que otro tipo de empresas, como las de servicios temporales, tuviesen aptitud para emplear aviadores civiles, no puede ser razón para exonerarlas de sus deberes en materia de seguridad social, en claro detrimento de los intereses de los afiliados a la caja demandante. No tiene ningún sentido excluir de unas obligaciones - que surgen por el hecho de tener como empleados a trabajadores que, por razón del oficio que desempeñan gozan de un régimen propio, distinto al general-, a quienes, por expreso mandato legal, tienen carácter de verdaderas empleadoras.
Si una empresa de servicios temporales asume la condición de empleadora de un trabajador que tiene un tratamiento legal especial, debe responsabilizarse de las consecuencias de ese hecho, sin que pueda escudarse en la circunstancia de no tener la misma naturaleza de las empresas que normalmente contratan a ese tipo de trabajadores y que tienen un objeto social afín con la actividad laboral que estos desempeñan.
La decisión del Tribunal, apoyada en los criterios expuestos por esta Sala en la sentencia del 16 de mayo de 2006, radicación 23295, que no comparto, establece una discriminación que puede prestarse a abusos, pues, al paso que una empresa de aviación que contrate directamente a un aviador civil debe contribuir a la financiación de las reservas para jubilación de Caxdac, otra, que lo haga por medio de una empresa de servicios temporales, no tendrá ninguna obligación en ese sentido, lo que, a todas luces, es un incentivo perverso que contribuye a desfinanciar a la caja demandante.
Por las razones brevemente expuestas, en mi sentir ha debido casarse la sentencia impugnada. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 24