Proceso nº 35974 República de Colombia Casación Rdo. 35974 Esaú Díaz Corte Suprema de Justicia 1 15 República de Colombia Casación Rdo. 35974 Esaú Díaz Corte Suprema de Justicia Proceso nº 35974 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 155 Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil doce (2012).

ASUNTO Decide la Sala sobre la legalidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de Esaú Díaz, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 12 de agosto de 2010, confirmatoria de la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma ciudad el 13 de mayo del mismo año, que condenó al procesado a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE Acoge la Sala el resumen del asunto fáctico condensado en la sentencia impugnada, en los siguientes términos: “Se refiere en autos que en abril de 1997 fue accedida carnalmente la niña LSDR quien contaba para ese entonces con trece (13) años de edad. Como consecuencia de ello la jovencita quedó en embarazo, dando a luz un varón el 12 de enero de 1998.

La ilicitud fue atribuida a su primo Esaú Díaz quien tomaba sus alimentos en la casa de los padres de la menor y residía cerca de ellos en esta ciudad, de manera que ganó su confianza, al punto de invitar a la niña a conocer la habitación que había arrendado. Una vez allí la encerró y sostuvo con ella la cópula sexual”. Estos hechos fueron denunciados por la propia menor LSDR en compañía de su madre Miryam Rincón, noticia criminal con base en la cual el 22 de diciembre de 1997 se dispuso investigación previa citándose a versión libre a Esaú Díaz en la Cra 7ª No. 13-40 Interior 1B, Barrio Bosa-La Estación para el 28 de enero de 1998.

El 26 de enero de dicho año, el sindicado solicitó nueva fecha para la diligencia programada. Para el 26 de enero de 2000, fue citado por la Fiscalía nuevamente Esaú Díaz y para el 14 de noviembre de ese mismo año una vez más. El día 23 de dicho mes, el incriminado solicitó se fijara nueva fecha y a la dirección Cra. 80 bis No.60-41 sur. El 6 de noviembre de 2001 se dispuso apertura instructiva citándose para indagatoria al imputado para el 4 de diciembre posterior.

Fue allegada fotocopia del registro de nacimiento de Jefferson Pedro Díaz Rincón, hijo de LSDR y nacido el 12 de enero de 1998. El 5 de junio de 2002 se declaró persona ausente al denunciado y el 8 de octubre posterior solicitó el imputado se fijara nueva fecha para ser escuchado en indagatoria, señalando entonces como dirección “Cra. 7ª No.13-40 Int. 1 Bosa-La Estación”.

El 14 de julio de 2006, al resolverse la situación jurídica de Esaú Díaz se dispuso en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de acceso carnal abusivo agravado y el 4 de abril de 2007, previo el cierre instructivo, la Fiscalía 265 Seccional profirió resolución acusatoria en su contra por el referido reato, decisión notificada personalmente al acusado y a su defensora de confianza, quien a pesar de apelarla no sustentó la impugnación, declarándose desierta por auto del 15 de junio posterior.

El 21 de febrero de 2008 a solicitud del interesado, la secretaría del Juzgado Octavo Penal del Circuito entregó personalmente constancia sobre el estado de este proceso a Esaú Díaz. Iniciada la fase del juicio, el imputado fue citado a la dirección últimamente registrada para la audiencia preparatoria y a las dos registradas en el expediente, para el juicio oral.

Aportada prueba genética por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con un resultado sobre la paternidad biológica de Jefferson Pedro Díaz Rincón en un 99.9999999% en Esaú Díaz, se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos previamente glosados. DEMANDA Diversos reparos aduce el defensor del procesado contra el fallo impugnado, con auspicio en las causales primera y tercera.

Comienza por acusar violación directa de la ley sustancial… “… por exclusión evidente del principio de favorabilidad o legalidad de conformidad a la ley vigente al momento de los hechos o posterior (sentido de violación) del artículo 40, numeral tercero, cuarto, en concordancia con lo consignado en el artículo 64 numeral 1°, 6° 9°, del Código Penal, Decreto Ley 100 de 1980 (artículo 32 de la Ley 599 del año 2000, numeral 10, 11, 12 en concordancia con el artículo 21 de la C.N.) y aplicación indebida del artículo 303 de la misma obra (artículo 208 de la Ley 599 del año 2000), esto es, por haber determinado como incurrido parcialmente en lo determinado objetivamente por el legislador, desvirtuándose de plano el factor subjetivo de este punible consagrado en la ley dentro del marco de constitucionalidad de la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad dentro del tercer elemento esencial de la determinación de la conducta punible …”.

Aduce entonces quebranto al debido proceso bajo el entendido de concurrir diversos motivos, así: -Para el actor, en este caso era aplicable el Decreto 100 de 1980 sin la modificación contenida en La Ley 360 de 1997, toda vez que debía entrar a regir un año después, infiriendo entonces que la sanción punitiva debió imponerse dentro del margen de uno (1) a seis (6) años y no de cuatro (4) a diez (10), manifestando en todo caso su disparidad de criterio en torno a la pena impuesta sin consultar las condiciones familiares del procesado. -Alude entonces en forma confusa, al hecho de no haberse escuchado al imputado en versión libre, pese haber asistido a la Fiscalía y al error en la dirección a que fue enviada una de las citaciones que se hicieran a su domicilio. -Para el actor se faltó al deber de investigación integral, pues en el sistema de la Ley 600 de 2000 correspondía al juzgador de oficio o a petición de parte practicar las pruebas que estimara necesarias, tales como los testimonios de familiares de la menor, tendientes a establecer “ su voluntariedad en el desarrollo de este aspecto propio de una relación sentimental ”. -Se refiere enseguida a la defensa técnica, bajo el entendido de no haberse actuado en el caso concreto en pro de los intereses encomendados y si bien se le designó al implicado asistencia al momento de vincularlo como persona ausente y luego éste un letrado de confianza al notificársele la acusación, no sustentó la impugnación, ni peticionó pruebas con posterioridad, sin que en su concepto se pueda hablar de una estrategia defensiva.

Retoma a manera de tercera tacha el reparo en torno a las falencias defensivas bajo el entendido que “ existían muchas pruebas por solicitar y practicar ”, elementos “ trascendentales ” para encaminar una defensa, entronizando en este espacio sin embargo el alegato según el cual Esaú Díaz actuó en un estado de “inculpabilidad por error sobre el tipo, por error de convicción ”, bajo el entendido que el incriminado “ ha efectuado un desarrollo humano propio de su condición de desarrollo de una relación sentimental”, así como que la víctima tenía al momento de los hechos 13 años y 10 meses, pero revelaba más edad, aspectos no tomados en cuenta en la sentencia, como tampoco se programó fecha para sustentar la impugnación, ni se dispuso la práctica de pruebas en desarrollo de la defensa técnica.

Por demás, dice, no hay “ prueba sinecuanum que permita establecer plena certeza que el señor Esaú Díaz ” obró con dolo, o sobre si hubo aceptación por parte de su pareja. Cita diversos autores en orden al disperso alegato de “ error en el tipo penal ”, especialmente “ error sobre uno cualquiera de los elementos del tipo penal que el caso sub judice sería error en el sujeto pasivo ”.

De ahí que para el censor “ si nos detenemos a analizar en forma desprevenida, objetiva y concienzuda la condición personal y circunstancias en que actuó el señor Esaú Díaz sin antecedentes penales ni de policía… ” y el hecho de querer responder por su actos, a pesar de su condición precaria de estudios, se puede concluir en actuó sin poseer “ capacidad mental o cognoscitiva de la típica antijuridicidad de su comportamiento, por desconocimiento intelectivo de ello ”, incurrió así, asegura, en “ error de interpretación de la edad de su novia prima ”, error que debe al menos aceptarse fue “ culposo ”, quedando exenta su responsabilidad penal.

Solicita casar parcialmente la sentencia y absolver al procesado. A manera de “ causal subsidiaria ”, acusa violación directa de la ley sustancial, toda vez que los sentenciadores no consideraron que desde el inicio de la investigación Esaú Díaz quiso presentarse al proceso, pese a lo cual se le impuso una sanción “ injusta e incorrecta ”, sin consultar su personalidad y desconocer que no encarna peligro social alguno ni requiere tratamiento penitenciario, razón por la cual solicita se case el fallo para aminorar la sanción impuesta.

CONSIDERACIONES 1. Partiendo del conocido supuesto según el cual el recurso de casación como instrumento de impugnación de los fallos no propicia el adelantamiento de una tercera instancia, ha tenido oportunidad la Sala durante varios lustros de sentar aquellas premisas orientadas a fijar las pautas mínimas de acuerdo con las cuales se impone al actor en esta sede el deber de indicar con claridad y precisión la causal escogida para atacar la sentencia, y por tanto, puntualizar frente a cada una de las escogidas sus fundamentos, en forma tal que si de postular vicios con carácter de irregularidad sustancial se trata, señale el motivo y el ámbito de su invalidación, o si de reputar violación a la ley sustancial en forma directa, el sentido de tal quebranto con prescindencia de alegatos probatorios o si, finalmente, de defectos de apreciación de las pruebas es el caso, individualizar los errores acusados y la especie a que pertenece, señalando entonces dentro del amplio espacio de los yerros fácticos y jurídicos que teóricamente se posibilita alegar la propia índole de cada uno. 2.

Sobre la base de estas conocidas y prolijamente destacadas pautas, se tiene que el enrevesado escrito aportado por el defensor de Esaú Díaz no satisface, en manera alguna, aquellos elementales requisitos conducentes para considerarlo sustento de una demanda casacional, no solamente por la notable falta de argumentos claros y del señalamiento lógicamente ordenado y jurídicamente serio de sus pretensiones, sino porque el libelo presenta un lenguaje confuso y carente por tanto de ilación y de propuestas independientes, que no son desarrolladas desde la propia presentación de sus fundamentos hasta las consecuencias que deberían tener, sino que se postulan como simples enunciados de informidad que, por ende, tampoco alcanzan a ser considerados cargos. 3.

En efecto, de acuerdo con la reseña que antecede, aludió el casacionista indistintamente, a la causal primera y tercera, aparentemente en el propósito de evidenciar quebrantos directos de la ley sustancial y vicios afectantes del debido proceso y el derecho de defensa. La confusión en cuanto al primer esbozo de inconfomidad radica en que aborda sin la menor definición, temas tales como reparos a la pena irrogada, a un nada clarificado “ error de tipo ”, o en la antijuridicad, pues le es indiferente uno y otro, que insólitamente llama “ error de convicción ”, o afirmaciones en torno a la ausencia de prueba del dolo en la conducta de Esaú Díaz, cuando en los linderos de la vía directa le están vedadas discrepancias de orden probatorio, o haber actuado careciendo de “ capacidad mental y cognoscitiva ” en un extraño argumento propio de alegar inimputabilidad que, evidentemente no es del caso. 4.

De otra parte, el cúmulo de digresiones temáticas acerca de motivos eventualmente configuradores de vicios procesales es elocuente, pero ninguno está desarrollado en forma coherente y apenas alcanza para ser entendido como un simple enlistado de glosas en la actuación que asume lesivas del debido proceso o el derecho de defensa. Así, en lo tocante con la aplicación de la Ley 360 de 1997, bajo el supuesto de haberse dispuesto su vigencia un año después de su expedición, está fuera de cualquier incertidumbre, y así lo definió la Corte en su oportunidad, que sólo hasta el 10 de febrero de dicha calenda el delito contemplado por el art. 303 del C.P. de 1980 fue cobijado por las reglas punitivas de dicho ordenamiento pero que a partir del día 11 de ese mes entró a regir la citada reforma, teniendo entonces como parámetro de pena 4 a 10 años con la agravante deducida por el art. 306.3 del C.P. conforme se imputó, legítimamente en este caso.

La falta de fundamento es ostensible. 5. De otra parte, sin sujeción al rigor de lo actuado, también desconoce el impugnante en casación que las autoridades judiciales citaron al incriminado en múltiples oportunidades, durante varios años por demás, a las direcciones que se conocían en el expediente y a aquellas que el propio imputado suministró cada vez que con posterioridad al incumplimiento de las convocatorias acudió para pedir se fijara una nueva fecha, así como que después de ser citado por Medicina Legal para la prueba genética en el juicio, sí atendió dicho requerimiento. 6.

Inatendible es también por la precariedad de su propuesta el escueto reparo que desdice de la defensa técnica, pues dada la postura escogida como estrategia, fue dentro de dicho marco que los abogados oficioso y de confianza afrontaron su ejercicio, esto es, la absoluta contumacia y evasión de afrontar el proceso penal y las propias garantías que le significaba hacerlo repeliendo las sindicaciones y no desde la clandestinidad, de manera que la falta de pruebas en su favor sólo es concebible como teórico reparo al que no se acompaña la presentación de actos que han podido, en las condiciones señaladas, obrar en favor de sus intereses. 7.

Igual consideración merece la genérica atestación de acuerdo con la cual se faltó al deber de plena o integral investigación, pues en uno y otro caso pretermite el actor el mínimo deber de señalar los actos que en concreto materializarían las falencias reputadas y así tampoco precisó el conjunto de elementos de convicción con relevancia en orden a salvaguardar en la práctica cuanto era de interés en la defensa del imputado y que por consiguiente correspondía a las autoridades disponer su acopio o a la defensa reclamarlas con igual propósito. 8.

Adujo inconexamente el libelista que debieron allegarse los testimonios de familiares de la menor tendientes a establecer “ su voluntariedad en el desarrollo de este aspecto propio de una relación sentimental ”, ignorando de este modo que precisamente el delito imputado supone la incapacidad de disposición sexual por parte de un menor de catorce años.

La insistencia en torno a las falencias de la defensa técnica que enmarca inesperadamente en un nuevo acápite bajo el entendido de no haberse obrado en el caso concreto en pro de los intereses encomendados, también queda a mitad de camino y carece por tanto de desarrollo y fundamento, pues no oculta el actor que al imputado le fue designado un defensor de oficio al momento de su vinculación y que proferido el pliego de cargos otorgó poder a una profesional de su confianza, que, sin embargo impugnar la acusación, tampoco la sustentó, evidenciándose así no solo por la estrategia urdida, sino porque el actor en casación también omite esta precisión, que tenían los abogados la posibilidad de afrontar la labor encomendada desde una perspectiva distinta, como que la inercia derivada de los propios supuestos del caso, explican la razón por la cual no se reclamaran pruebas y que el censor tampoco esté en posibilidad de explicar los actos omitidos y censurables de su letrada participación. De ahí que aun cuando reitera las “ falencias defensivas ”, se limite a afirmar que “ existían muchas pruebas por solicitar y practicar ”, elementos “ trascendentales ” para encaminar una defensa, pero no aluda con la seriedad debida, a alguno concreto de ellos.

Las referencias al tema de la “ inculpabilidad por error sobre el tipo, por error de convicción ”, bajo el criterio que el incriminado “ ha efectuado un desarrollo humano propio de su condición de desarrollo de una relación sentimental ”, así como que la víctima tenía al momento de los hechos 13 años y 10 meses y revelaba más edad, o la cita de diversos autores en orden al disperso alegato de “ error en el tipo penal ”, especialmente “ error sobre uno cualquiera de los elementos del tipo penal que el caso sub judice sería error en el sujeto pasivo ”, son escuetos enunciados carentes de desarrollo. 9.

Participa del mismo desajuste formal y de idónea postulación el cargo presentado por el actor como “ causal subsidiaria ”, dentro de los supuestos de la vía directa, pues no expone dentro de los lindes de esta hipótesis una concreta violación de la ley referida al contenido y alcance en la aplicación de preceptos jurídicos y por el contrario, desconoce que los sentenciadores reprocharon el hecho de haber eludido el imputado presentarse al proceso, discrepando así de los fundamentos para irrogar la sanción impuesta y las demás consecuencias de esa decisión. Las falencias destacadas conducen a la inadmisión de la demanda.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado Esaú Díaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Permiso JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � fl.9 � fl.14 � fl.19 � fl.27 � fl.39 � fl.40 � fl.44 � fl.51 � fl.65 � fl.70 � fl.90 � fl.90 vto. � fl.96 � fl.10 c.2 � fl.63 � Cas 17.151/04 � fls. 13, 14, 19, 27, 31, 32, 34, 40, 45, 65, 77, 91 c.1 y 12, 16, 27, 37 c.2. � fl.40 c.2 PAGE