República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Expediente No. 35974 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente Radicación No. 35974 Acta No.06 Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, el 11 de diciembre de 2007, en el proceso que en su contra promovió JUAN CARLOS MENDIETA REYES.

I.

ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa basta decir que el Instituto recurrente fue demandado por el actor para que, entre otras, fuera condenado a pagarle la indemnización moratoria, por no haberle reconocido y pagado oportunamente los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales causados durante su relación laboral, aduciendo para ello, básicamente, que no obstante prestarle al ente demandado sus servicios personales de manera subordinada del 1 de febrero de 1998 al 30 de junio de 2003 como médico general, éste no le dio el trato de trabajador oficial y por tanto le desconoció sus derechos legales y convencionales derivadas de tal condición, razón suficiente para que se genere la condena al pago de aquellos y de la consecuente indemnización moratoria solicitada.

La demanda no fue contestada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla el 23 de marzo de 2007, y con ella condenó al ISS a pagar al actor un total de $162’480.640,29, por concepto de diferencia salarial, recargos, prima técnica, vacaciones y prima de vacaciones, prima de servicio convencional, prima legal de navidad, cesantías y sus intereses, y la suma diaria $137.937,65, “desde el 1º de octubre de 2003 y hasta que se efectúe el pago de los salarios y las prestaciones sociales al demandante”., dejando a su cargo las costas de la instancia. III.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado y le impuso a la demandada las costas de la alzada. Inicialmente y con apoyo en prueba testimonial, el Tribunal concluyó que no obstante la existencia de múltiples contratos civiles suscritos por las partes, lo que en realidad se desarrollo fue un contrato laboral con todos los elementos que lo caracterizan, corroborando ese aserto con la imposición de turnos y horarios a que fue sometido el demandante, además de haber sido objeto de un proceso disciplinario, de manera que “ el tratamiento dado al actor fue del de un funcionario vinculado directamente con el organismo demandado y no de un contratista indepediente…”.

En punto a la indemnización moratoria, estimó que resultaba “obvia la existencia de la mala fe por parte de una entidad empleadora cuando contrata a un trabajador como independiente sin beneficios prestacionales para que ejerza iguales labores que otros que si gozan de estabilidad laboral y todos ( sic) las garantías que de ello se desprende” y que si bien “esta Sala ha señalado en distintos pronunciamientos que cuando se discute la existencia de la relación laboral, no puede hablarse de mala fe y por ende no hay lugar a imponer salarios moratorios.

Sin embargo en este caso resulta importante señalar que la demandada no dio contestación a la demanda, y sólo vino a hacer uso del derecho de réplica una vez presentó el recurso de apelación cuando no era oportuno. De tal suerte que, para la Sala resulta ajustada a derecho la decisión sobre este punto [que] tomó el a quo y en consecuencia fuerza darle confirmación”.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Con la demanda que lo sustenta pretende el ISS que la Corte case la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la condena al pago de la indemnización moratoria decretada por el juzgado, para que, en sede de instancia, revoque esa disposición y, en su lugar, “absuelva al Seguro Social del pago de la mencionada indemnización”.

Con ese propósito formula un cargo, que con vista en la réplica se decidirá a continuación. V. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 24 y 32 de la Ley 80 de 1990 y 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, por haber incurrido en el error de hecho de “no dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el Seguro Social siempre obró con buena fe simple durante la ejecución y terminación de los vínculos que tuvo con el actor”, al apreciar erróneamente los contratos de prestación de servicios visibles a folios 88 a 137 y dejar de apreciar el poder que le otorgó a la abogada Carmen Cecilia Rivero Rasgo de folio 218.

En la demostración afirma que contrario a lo aseverado por el Tribunal, el ISS siempre actuó de buena fe, la que “no se desvirtúa por el hecho, ajeno a su voluntad, de que la abogada a quien le otorgó un poder especial para contestar la demanda no lo hubiere hecho (folio 218 del primer cuaderno)”; y que, en su sentir, “es evidente que de los contratos civiles de prestación de servicios que obran en los folios 88 a 137 del primer cuaderno se concluye todo lo contrario de lo manifestado por el juez de apelación: que el Seguro Social tenía la convicción de que no tenía nexo de carácter laboral con el actor”, como lo ha reconocido la Corte Suprema en sentencias de casación del 4 de junio de 2008, radicación 30682 y 11 de septiembre de 2002, radicación 18871, de las cuales reproduce unos apartes.

Reitera que el ente demandado siempre actuó de buena fe y tan ello es así, “ que durante la vigencia de la relación el demandante no efectuó ningún tipo de reclamo, guardó absoluto silencio. Recibió, sin objeción de ningún tipo, durante más de cinco (5) años, el pago de los honorarios y realizó el pago de sus cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral sin solicitarle al Seguro Social la cancelación de su aporte.

Buena fe que excusa al demandado del pago de la indemnización moratoria porque estuvo convencido, por motivos atendibles y válidos, de que no estaba obligado al pago de acreencias de naturaleza laboral”. VI. LA RÉPLICA Por su lado el replicante sostiene que no se atacaron todos los fundamentos del fallo, pues, “sólo se limitó a buscar la revocatoria de la condena al pago de [la] indemnización moratoria”.

Además, no precisar los yerros de valoración de los medios de prueba que enuncia; y desconocer el valor probatorio del indicio grave que apareja la falta de contestación de la demanda, que sí tuvo en cuenta el juzgador, así como el hecho de que el primer contrato que suscribió con el demandado fue de carácter laboral. VII. SE CONSIDERA: El hecho de que la abogada a la cual el Instituto de Seguros Sociales le confirió poder para que lo representara en las instancias no hubiera contestado la demanda, no demuestra inexorablemente buena fe de dicha entidad hasta el extremo de liberarla de la condena a la sanción moratoria que le impuso el Tribunal.

Ni siquiera la peregrina alegación de que la no contestación de la demanda hubiera sido por motivos ajenos a la voluntad del poderdante, tampoco tiene fuerza eficaz para erigir una buena fe, pues la actuación del mandatario compromete, en principio, al mandante. Ahora, debe recordarse que dentro de los elementos estructurantes de la libre formación del convencimiento a los cuales alude artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, está el de la conducta procesal observada por las partes.

Si a ello se le agrega que de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, la falta de contestación de la demanda debe tenerse como indicio grave en contra del demandado, fácilmente se observa que en ningún error fáctico incurrió el Tribunal cuando consideró de mala fe al ISS por no haber contestado la demanda, pues una conclusión de tal naturaleza tiene respaldo en los referidos preceptos legales, además de que no aparece desvirtuada.

De otro lado, la simple existencia de contratos de prestación de servicios no coloca automáticamente al deudor de derechos laborales en el campo de la buena fe. Tales medios de convicción, pueden constituir para el juzgador elementos que le servirán para analizar la conducta omisiva del empleador en orden a establecer si actuó o no de buena fe, pero no definen necesariamente a favor del deudor.

Por ello, si bien es cierto que las partes celebraron varios contratos de prestación de servicios, sin embargo, el Tribunal confirmó la existencia del contrato de trabajo que el a quo había encontrado configurado, con otros aspectos que fundamentalmente extrajo de la manera real como se desarrolló la relación entre aquellas, tales como la imposición de órdenes, turnos, horarios, etc, a los cuales el actor fue sometido, además de haber sido éste objeto de proceso disciplinario.

Por ello, si los contratos de prestación de servicios acreditaban una situación, pero la realidad mostraba otra totalmente distinta, los referidos contratos, se reitera, por sí solos no pueden evidenciar una buena fe del ISS. No prospera el cargo y las costas son a cargo del Instituto recurrente. En la correspondiente liquidación, inclúyanse como agencias en derecho a su cargo la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($5.500.000).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla, el 11 de diciembre de 2007, en el proceso que JUAN CARLOS MENDIETA REYES promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Radicación N° 35974 No discuto que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 712 de 2001, la falta de contestación de la demanda debe tenerse como un indicio grave en contra del demandado.

Pero es mi opinión que la buena fe que exime al empleador de la indemnización moratoria por la ausencia de pago de salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones, debe ser analizada al momento en que termina el contrato de trabajo, que es cuando se causa esa indemnización, de suerte que conductas posteriores del empleador no pueden tener incidencia en ese análisis, como lo explicó la Sala en la sentencia del 27 de junio de 2001, radicado 15019, en la que dijo: “…la buena fe que permite exonerar al patrono de pagar la indemnización por mora, o la mala fe que justifica imponerle esta drástica sanción, debe ser estudiada al momento de extinguirse el contrato, y no puede ser buscada después de terminado el vínculo laboral”.

Por esa razón, la conducta que en el proceso observe el demandado no puede servir de referencia para determinar si, cuando terminó el contrato de trabajo, el empleador actuó o no de buena fe. Así surge de lo que proclamó la Corte en la sentencia del 11 de abril de 2004, radicado 22124: “Independientemente de si presentó una constancia judicial suficiente para explicar su no comparecencia al interrogatorio o si cumplió la oferta que formulara durante la inspección, esa conducta procesal no es la que según la jurisprudencia abona la buena fe contractual que exonera de la sanción del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, para efectos de imponer la condena al reconocimiento y pago de esa sanción debe el juzgador analizar el proceder del empleador, pero al momento en que terminó el contrato de trabajo, pues es precisamente allí cuando se puede establecer si su actitud omisiva estuvo asistida por razones serias y atendibles demostrativas de buena fe que lo exonere de la sanción por mora, de tal suerte que el comportamiento que con posterioridad a la finalización de la relación laboral asuma y en especial su actuación procesal, es irrelevante para los efectos de la aplicación de los preceptos legales que consagran la señalada sanción moratoria”.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GENECCO PAGE 9